Linz, 04.02.2008
E r k e n n t n i s
(Bescheid)
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn J K, geb. am, K, M, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. P A, H, W, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 20.11.2007, Zl. VerkR21-548-2007 Be, VerkR21-549-2007 Be, sowie über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 10.1.2008, nach der am 4.2.2007 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, zu Recht:
I. Dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird Folge gegeben.
II. Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Entzugsdauer und der Ausspruch des Fahrverbots auf drei (3) Monate festgesetzt wird. Im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4, § 67d Abs.1, § 71 und § 64 Abs.2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz – AVG, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008;
§§ 24 Abs.1 Z1 u. Abs.3 iVm 7 Abs.1 u. 3 Z1, 25 Abs.3 Führerscheingesetz – FSG,
BGBl. I Nr. 120/1997, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 153/2006.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land hat als Organ der mittelbaren Bundesverwaltung erster Instanz in Bestätigung deren Mandatsbescheides vom 19. Juni 2007 dem Berufungswerber die unter Nr. 06116492 am 19.4.2006 erteilten Lenkberechtigungen für die Klassen AV, A, B, C1, C, E(B), E (C1), E(C) und F, wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit in der Dauer von 12 (zwölf) Monaten entzogen und ein Fahrverbot in eben dieser Dauer ausgesprochen und begleitende Maßnahmen angeordnet.
Gestützt wurde diese Entscheidung auf §§ 24 Abs.1 und 3, 7 Abs.1 und 3, 25 Abs.1, 26 Abs.1 Z3, 30 und 32 Abs.1 Z1 des FSG. Einer gegen diesen Bescheid eingebrachten Berufung wurde im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug die aufschiebende Wirkung gemäß § 64 Abs.2 AVG aberkannt.
1.1. Begründend führte die Behörde erster Instanz Folgendes aus:
"I.
In Ihrer Vorstellung vom 04.07.2007 bestreiten Sie dem Grunde nach nicht, die erste Fahrt im alkoholbeeinträchtigten Zustand durchgeführt zu haben, bestreiten aber den Verkehrsunfall mit Sachschaden.
Auch sei es unrichtig, bei der zweiten Fahrt das Fahrzeug gelenkt zu haben. Richtig sei lediglich, dass das Fahrzeug vom Bekannten P abgeschleppt worden sei und Sie lediglich am Fahrersitz bzw. Steuer des nicht mehr fahrtüchtigen Fahrzeuges gesessen seien und das Fahrzeug, ohne die Zündung eingeschaltet zu haben, im Schritttempo lenkten bzw. abgeschleppt wurde. Außerdem sei das Fahrzeug von Ihnen nur aus dem Gefahrenbereich entfernt worden.
Es sei daher Ihrer Meinung nach kein Lenken des Fahrzeuges, da dieses nur abgeschleppt worden sei und nie mehr nach dem Unfall in Betrieb genommen worden sei.
Herr Insp. P gab bei seiner zeugenschaftlichen Einvernahme am 20.07.2007 folgendes an:
"Mir wurde die Rechtfertigung des Beschuldigten zur Kenntnis gebracht. Diese Angaben entsprechen nicht den Tatsachen.
Herr K wurde nach der ersten Amtshandlung - Abnahme des Führerscheines- von mir darüber in Kenntnis gesetzt, dass er das Fahrzeug nicht mehr lenken darf. Weiters wurde diesem angeboten, dass mit seiner Zustimmung ein Abschleppdienst angerufen werden kann, welcher die Abschleppung des beschädigten Fahrzeuges durchführt.
Am 13.06.2007 gegen 17.00 Uhr fuhr ich im Zuge des Außendienstes am Tatort vorbei, wo ich gesehen habe, wie K gerade abgeschleppt wurde und das Fahrzeug lenkte. Der PKW selbst wurde von K gelenkt, obwohl der Reifen beschädigt war und die Fahrt auf der Felge durchgeführt wurde. Ich wendete das Dienstkraftfahrzeug und fuhr K - welcher sich nunmehr bereits vor dem Haus Kirchengasse Nr. 18 befand, nach und teilte diesen mit, dass er neuerlich angezeigt werde.
Obwohl K wusste, das er nach der Führerscheinabnahme kein Kraftfahrzeug mehr lenken darf, hat dieser seinen PKW neuerlich gelenkt.
Betonen möchte ich noch, dass der Zündschlüssel angesteckt war, ansonsten wegen der Lenkradsperre das Fahrzeug nicht lenken hätte können.
Da K keinerlei Einwände bezüglich Konsumation von Alkohol seit der Führerscheinabnahme geltend machte, war es nicht erforderlich, diesen neuerlich zur Durchführung eines Alkotestes aufzufordern, da ja feststand, dass dieser sich nach wie vor in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand."
Laut ergänzender Mitteilung von Insp. P handelt es sich bei der angegeben Zeit 14.26 Uhr um einen Irrtum. Tatsächliche Zeit war jedoch 15.26 Uhr.
In Ihrer Rechtfertigung vom 04.10.2007 bringen Sie nunmehr im Wesentlichen vor, dass die Zeiten bezüglich Vortester und Unfall nicht stimmen und das Ganze daher höchst problematisch sei. Auch werde nunmehr die Unfallskausalität auf einen anderen Lenker abgewälzt, welcher dem Grunde nach den Unfall verschuldet hätte.
Auch sei bei der 2. Übertretung kein normales Lenken des Fahrzeuges gewesen und sei die zweite Alkoholisierung nicht objektiviert. Außerdem haben Sie den Anweisungen der Polizei Folge geleistet.
Die erkennende Behörde geht von folgenden Sachverhalt aus:
Gemäß § 24 Abs. 1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.
Die gleichzeitige Aberkennung vorhandener ausländischer Lenkberechtigungen bzw. das Lenkverbot gründet sich auf die fehlende Verkehrszuverlässigkeit, welche auch zum Entzug der Lenkberechtigung geführt hat (§ 30 FSG).
Gemäß § 32 Abs.1 Z1 FSG hat die Behörde Personen, die nicht im Sinne des § 7 verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind, ein Motorfahrrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenfahrzeug zu lenken, unter Anwendung der §§ 24 Abs. 3 und 4, 25, 26 und 29 entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges ausdrücklich zu verbieten.
Gemäß § 24 Abs.3 FSG hat die Behörde unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a eine Nachschulung anzuordnen, wenn die Entziehung in der Probezeit (§ 4) oder wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 oder la StVO 1960 erfolgt.
Sie haben am 13.06.2007 gegen 15.20 Uhr den PKW O, , mit dem Kennzeichen auf der Rennerstraße in östliche Fahrtrichtung im Ortsgebiet von Marchtrenk gelenkt, wobei Sie fünf Zaunelemente einer Baustelle rammten und diese beschädigten und in der Folge frontal gegen eine Betonmauer stießen.
Bei dieser Fahrt befanden Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand mit einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,60 mg/1. In der Folge lenkten Sie gegen 17.00 Uhr neuerlich den PKW mit dem Kennzeichen - obwohl der Führerschein abgenommen und nicht wieder ausgefolgt wurde - auf der Kirchengasse, wobei Sie sich bei dieser Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand mit einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,60 mg/1 befinden.
Dieser Sachverhalt ist auf Grund der Anzeige der Polizeiinspektion M om 14.06.2007 im Zusammenhalt mit der Alkomatmessung und der Zeugenaussage von Insp. P vom 20.07.2007 als erwiesen anzusehen.
Bezüglich der von Ihnen zum Vorfall eingebrachten Einwendungen sind diese nicht sehr glaubhaft und auch sehr widersprüchlich. Nach der ersten Fahrt wurde Ihrerseits bezüglich Unfallgeschehen nie das Verschulden einer dritten Person vorgebracht, sondern gaben Sie lediglich an, dass wegen dem bisserl Alkohol nicht so ein Trara gemacht werden soll. Mit der Obrigkeit hat es jedoch keinen Sinn, zu reden.
Auch geben Sie an, den Anweisungen der Polizei M Folge geleitstet zu haben. Dies erscheint ebenso nicht glaubhaft, da Ihnen nach dem ersten Einschreiten eindringlich klar gemacht wurde, dass Sie kein Kraftfahrzeug nach der Führerscheinabnahme mehr lenken dürfen.
Hätten Sie tatsächlich die Anweisungen der Polizei Folge geleistet, hätten Sie nicht mehr neuerlich das Kraftfahrzeug gelenkt.
Auch ist Ihrerseits die Forderung sehr widersprüchlich, einerseits den Bescheid wegen Rechtswidrigkeit aufzuheben andererseits ersucht wird, den Bescheid dahingehend abzuändern, dass die Dauer der Abnahme des Führerscheines wesentlich reduziert und von der verpflichtenden Nachschulung abgesehen werden möge.
Bezüglich der Durchführung eines zweiten Alkotestes ist festzuhalten, dass der erste Alkotest um 16.11 Uhr und 16.13 Uhr durchgeführt wurde. Es war sehr wohl rechtens, nachdem Sie zwischenzeitlich nichts über einen weiteren Alkoholgenuss vorbrachten, auf den zweiten Alkotest zu verzichten. Diesbezüglich ist die Höhe des Alkoholgehaltes der Atemluft lediglich für das Strafverfahren und nicht für das Führerscheinverfahren von Relevantheit.
Zu dem Vorbringen, beim Abschleppen handelte es sich um kein Lenken, ist auf die Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen.
Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes (Erkenntnis vom 28.2.2003, ZI. 2002/02/0192, 0193) wurde folgende Entscheidung getroffen:
Bei der Lenkung und Inbetriebnahme handelt es sich um zwei voneinander getrennte Tatbestände (Erk.7,11,1963, VwSlg 6143A/1963), die auch unabhängig voneinander erfüllt sein können. Bereits das Ingangsetzen des Motors stellt eine vollendete Inbetriebnahme des Fahrzeuges dar, und zwar auch dann, wenn das Fahrzeug mit dem (= Lenken des) Fahrzeuge(s) unmöglich ist. Umgekehrt ist auch das Lenken ohne Anwendung von Maschinenkraft möglich.
Nachdem Ihrerseits keine weiteren Gründe, warum Sie zum Lenken von Kraftfahrzeugen geeignet wären, vorgebracht wurden und nunmehr auch die zweite Fahrt nach der ständigen Rechtssprechung bewiesen ist - dies wurde ja nie in Abrede gestellt - war im Hinblick auf das Ermittlungsverfahren spruchgemäß zu entscheiden.
II.
Da Personen, welche die Verkehrszuverlässigkeit nicht besitzen, eine unmittelbare Gefahr für die Verkehrssicherheit darstellen, war im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzug einer etwaigen gegen diesen Bescheid einzubringenden Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen."
2. Dem tritt der Berufungswerber mit seiner nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter per 14.12.2007 als fristgerecht erhoben zu wertenden Berufung wie folgt entgegen:
"Der Einschreiter erstattet durch seine ausgewiesene rechtsfreundliche Vertretung aufgrund des Bescheides der BH Wels-Land, zugestellt am 30.11.2007, fristgerecht nachstehende
berufung:
1. Eingangs festgehalten sei, dass ich keinerlei Verkehrsdelikte im Zusammenhang mit Alkohol zu vertreten hatte. Ferner gibt es auch sonst keinerlei Tatsachen, die die Verkehrszuverlässigkeit des Beschuldigten in Zweifel setzen würden. Trotzdem diese Beweisergebnisse bereits vorliegen, wurden mildernde Umstände in keinster Weise völlig zu Unrecht ins Kalkül durch die erkennende Behörde gezogen.
2. Richtig ist, dass der Beschuldigte am 13. Juni 2007 einem Alkotest unterzogen worden ist, wobei dieser bereits in seiner Stellungnahme vom 04. Oktober 2007 ausgeführt hat, dass die Angaben der Polizeiinspektion Marchtrenk zu den Daten der Vorfälle höchst widersprüchlich sind. Diese Widersprüche klären sich auch nicht durch die von der Behörde in der Begründung Ihres Bescheides zitierten zeugenschaftlichen Einvernahme des Inspektor P auf. In völlig unzulässiger Weise geht die Behörde im bekämpften Bescheid davon aus, dass ich bei der zweiten Betretung überhaupt einen Delikt begangen habe und ferner, dass ich zum Betretungszeitpunkt alkoholisiert gewesen sein soll. Zum Einen habe ich das Fahrzeug nicht gelenkt sondern bin nur am Vordersitz gesessen, eine Lenkung der Vorderräder war aufgrund des Unfalls gar nicht mehr möglich gewesen. Zum Anderen jedoch hatte ich nicht einmal den Zündschlüssel in das Zündschloss des Pkw gesteckt gehabt, sodass mein ledigliches Sitzen am Vordersitz des Pkw keinesfalls tatbestandsmäßig war. Im Übrigen war ich auch gar nicht alkoholisiert zum Betretungszeitpunkt der mir vorgeworfenen zweiten Tat des 13. Juni 2007.
3. Ferner hätte die Behörde jedenfalls ins Kalkül zu ziehen gehabt, dass ich – selbst wenn man unzulässiger- und rechtswidriger Weise davon ausgeht, dass ich auch beim zweiten Betretungszeitpunkt als alkoholisiert zu gelten habe – durch das gegenständliche Abschleppmanöver auch nur irgendjemanden gefährdet habe. Dies war nicht der Fall, der Pkw wurde im Schritttempo geschleppt, und hätte ich ebenso gut neben dem Pkw herlaufen können, ich habe es jedoch vorgezogen mich auf den Fahrersitz zu setzen. Dieses Setzten auf den Fahrersitz verwirklicht noch nicht eine Verwaltungsübertretung, selbst dann nicht, wenn ich alkoholisiert gewesen wäre, was ich jedoch zum zweiten Betretungszeitpunkt nicht (mehr) war. Die Behörde hätte jedoch zwingend im Beweisverfahren Berechnungen hinsichtlich des Alkoholabbaus vorzunehmen gehabt, da sie dann zu dem Ergebnis gelangt wäre, dass ich mich zum Betretungszeitpunkt der angeblichen zweiten Tat des 13. Juni 2007 in keinem alkoholisierten Zustand (mehr) befunden habe. Diesbezüglich wäre die belangte Behörde verpflichtet gewesen, ein Sachverständigengutachten einzuholen.
4. Geradezu obskur ist die Argumentation des Inspektor P, wonach es, weil ich keine Einwände bezüglich Konsumation von Alkohol seit der Führerscheinabnahme geltend gemacht habe, deshalb nicht erforderlich gewesen wäre, einen neuerlichen Alkotest anzufordern. Dies hieße jedoch nichts anderes, als dass jeder durch die Exekutive beim Lenken eines Fahrzeuges kontrollierte Rechtsunterworfene so lange als alkoholisiert zu gelten hätte, solange er nichts Gegenteiliges dem Exekutivbeamten mitteilt. Dies ist eine völlig rechtswidrige Anschauung dieses Exekutivbeamten, die nichts anderes belegt, als dass die Exekutive geradezu danach getrachtet hat, mir eine Verwaltungsübertretung beim zweiten angeblichen Betretungszeitpunkt anzulasten. Dies ist jedoch unzulässig und hätte die belangte Behörde dies zu relevieren gehabt.
5. Auch hat die belangte Behörde in widerrechtlicher Weise und entgegen den verwaltungsrechtlichen Vorschriften den von mir genannten Zeugen P gar nicht erst einvernommen, was darüber hinaus noch evident macht, dass die belangte Behörde an meiner Person ein völlig rechtswidriges Exempel unzulässiger Weise zu statuieren gedenkt. Ich war zu keinem Zeitpunkt uneinsichtig – warum dies behauptet wird, ist für mich nicht nachvollziehbar – und habe auch beim Abschleppen das Kfz gar nicht gelenkt. Der von der Behörde verhängte Führerscheinabnahmezeitraum ist völlig überzogen, insbesondere aufgrund meiner bisherigen völligen Ungescholtenheit in dieser Hinsicht. Rechtsrichtig hätte die Behörde mit einem Entzug von maximal 5 Monaten das Auslangen zu finden gehabt, dies umso mehr, da die Behörde eine Alkoholisierung bei der angeblichen zweiten Betretung, wobei ich gar nicht tatbildmäßig gehandelt habe, in keinster Weise mir nachgewiesen hat.
Vielmehr hat sie ganz einfach eine Vermutung ihrer Beurteilung zu Grunde gelegt, dies jedoch unzulässiger- und rechtswidriger Weise.
Erkennbar wird auch der Umstand, dass die Behörde wirklich daran interessiert ist an meiner Person ein Exempel zu statuieren daran, dass die Behörde es als widersprüchlich erachtet, wenn ich den Bescheid wegen Rechtswidrigkeit versuche aufheben zu lassen – von welchem Standpunkt ich auch überzeugt bin und welcher auch rechtsrichtig ist – um eventualiter die Herabsetzung des Führerscheinentzuges zu fordern. Offenbar ist der erkennenden Behörde ein Mentalbegehren nicht bekannt, dies ist jedoch stets gängig und überall üblich. Dies umso mehr in der gegenständlichen Angelegenheit, wo mir der Führerschein ja de facto bereits für viele Monate entzogen ist, ich jedoch die Zeit nicht zurückdrehen kann und daher auch die führerscheinlose Zeit nie mehr wieder zurückerhalten werde könne, selbst dann nicht, wenn der gegenständliche Bescheid, wovon auszugehen ist, wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben werden sollte.
6. Die belangte Behörde führt in ihrem bekämpften Bescheid selbst aus, dass zwischen Lenkung und Inbetriebnahme rechtsrichtig zu unterscheiden wäre. Dem ist beizupflichten, doch habe ich weder das Fahrzeug während des Abschleppens in Betrieb genommen, noch habe ich gelenkt. Wie Wahrnehmungen der Exekutive unterstreichen, war das Fahrzeug auch ganz offenbar nicht mehr lenkbar. Wie die Behörde dann darauf kommt, dass ich dennoch einen strafrechtlichen Tatbestand verwirklicht hätte, bleibt im Dunkeln.
Ich stelle daher den
A n t r a g :
Die Behörde möge den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufheben, eventualiter aufheben und das Beweisverfahren ergänzen und das Verfahren einstellen, eventualiter das Maß des Führerscheinentzuges auf maximal 4 bis 5 Monate zu beschränken .
W, am 14. Dezember 2007 J K"
3. Der Verfahrensakt wurde dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt. Dieser hat demnach durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 Z2 AVG). Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung war mit der nach § 38 AVG die Vorfrage bedingenden Erledigung des Verwaltungsstrafverfahrens, VwSen-162819, zu verbinden (§ 67d Abs.1 AVG), wobei im Strafverfahren die bestrittenen und für dieses Verfahren bindenden Tatsachen geklärt wurden.
Dem Verfahrensakt angeschlossen finden sich neben dem Unfallsakt mit Niederschriften und Lichtbildern (in Kopie) die Zeugenaussage des Meldungslegers sowie das Ergebnis der Atemluftuntersuchung.
3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat ergänzend Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verfahrensakt und dessen Erörterung im Rahmen der Berufungsverhandlung. Eingeholt wurde in Vorbereitung der Berufungsverhandlung ein Straßenkartenauszug aus dem System Doris über die Distanz der vom Zeugen P durchgeführten Abschleppfahrt, sowie durch Einholung einer Stellungnahme vom zwischenzeitig in der Steiermark tätigen Meldungsleger über die Modalität dieser Abschleppung. Ferner wurde der Zeuge P anlässlich der Berufungsverhandlung zur Art des Lenkens bzw. der Lenkbarkeit des Unfallfahrzeuges im Zuge des Abschleppens zeugenschaftlich befragt. Der Berufungswerber wurde als Verfahrenspartei gehört. Ein Vertreter der Behörde erster Instanz nahm unentschuldigt an der Berufungsverhandlung nicht teil. Der Berufungswerber legte noch eine Bestätigung über die Teilnahme an der Nachschulung beim Institut 1 A Sicherheit mit noch zwei weiteren Kurssitzungsterminen am 7.2. u. 14.2.2008 vor (Beilage 1).
4. Feststellungen zur Wiedereinsetzung:
Die Leiterin der Anwaltskanzlei A gab im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung als Auskunftsperson befragt an, sie habe den Eingangsstempel am 29.11.2007 offenbar irrtümlich ein zweites Mal weitergedreht und dadurch am 29.11.2007 bereits den 30.11.2007 eingestellt. Der Rückschein, mit dem sie den Bescheid des Berufungswerbers von der Post übernahm, trägt ihre Unterschrift. Er ist mit 29.11.2007 datiert. Demnach ist glaubhaft und schlüssig dargelegt, dass der Rechtsvertreter des Berufungswerbers diese darin resultierende Fehlkalendierung (Fristende 14.12. anstatt 13.12.2007) nicht mehr erkennen konnte und die verspätete Einbringung des Rechtmittels quasi vorprogrammiert war.
Dies kann als minderer Grad des Versehens seitens der Kanzleikraft qualifiziert werden.
5. Zur Sache:
Der Berufungswerber gelangte am 13.6.2007 um 15:20 Uhr vermutlich durch eine Fehlleistung mit seinem Fahrzeug in M, Rstraße, unweit von seinem Wohnort in der Kirchengasse Nr. 18, gegen eine Baustellenabsperrung. Dadurch wurde sein Fahrzeug so schwer beschädigt, dass es lenk- u. fahruntauglich wurde. Der um 16:11 und 16:12 Uhr bei ihm auf der PI in Marchtrenk durchgeführte Atemlufttest erbrachte ein verwertbares Ergebnis mit 0,60 mg/l.
Noch von der Polizeiinspektion in Marchtrenk aus rief der Berufungswerber den zwischen Wels und Marchtrenk an seinem Arbeitsplatz aufhältigen Zeugen P an und ersuchte diesen, sein havariertes und fahruntaugliches Fahrzeug nach Hause zu schleppen. Dies geschah schließlich um 17:05 Uhr, wobei das unlenkbare Fahrzeug mit einem etwa 2,5 m langen Seil im halben Schritttempo maximal 150 m weit um die Ecke bis zur Kirchengasse 18 gezogen wurde. Der Berufungswerber saß dabei auf dem Fahrersitz, hatte dabei weder Motor in Gang gesetzt noch hätte er offenbar die Fahrlinie des gezogenen Fahrzeuges zu beeinflussen vermocht.
Ein zweiter Alkotest wurde nicht gemacht, jedoch das inhaltsgleiche Ergebnis als eine Stunde vorher im Straferkenntnis der Behörde erster Instanz zur Last gelegt. Dies wurde dem hier angefochtenen Bescheid als Wertungstatsache zu Grunde gelegt.
5.1. Hinsichtlich der Wertung des Abschleppvorganges als ein Lenken oder Inbetriebnehmen durch den Berufungswerber kann hier auf den durch Aufhebung rechtskräftigen Spruch in Verbindung mit der Begründung im h. Erkenntnis VwSen-162819 verwiesen werden.
Zusammenzufassen ist das Ergebnis dahingehend, dass die offenbar nur 150 m weite und wegen der völligen Lenkunfähigkeit dieses Fahrzeuges in halber Schrittgeschwindigkeit ausgeführte Schleppung dem dabei am Fahrersitz des havarierten Fahrzeuges befindlichen Berufungswerber nicht als Lenken zur Last fallen konnte.
Die Beweiswürdigung setzte sich insbesondere mit der Tatsache auseinander, dass der Meldungsleger die Vorbereitungshandlungen des Abschleppens offenbar nicht bedenklich erachtete, weil er vor Ort war und diese nicht unterbunden hatte. Erst zwei Wochen später wurde auch darüber eine Anzeige gelegt und dem Berufungswerber ohne neuerlichen Alkotest das schon eine Stunde vorher bereits grenzwertige Ergebnis mit 0,60 mg/l abermals zur Last gelegt.
Weil die zweite Anzeige erst zwei Wochen später gelegt wurde und diese den Lenker des Zugfahrzeuges überhaupt unerwähnt ließ, führte im Zusammenhang mit der nicht unterbundenen Vorbereitung der Abschleppung zur Würdigung dieses Sachverhaltes dahingehend, dass die Substanz der zweiten Anzeige den Tatvorwurf nicht mit einer rechtsstaatlichen Gewissheit zu stützen vermochte.
Vor diesem Hintergrund kann von keinem weiteren Lenken eines Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand und demnach von keiner neuerlichen "Wertungstatsache" iSd § 7 FSG ausgegangen werden.
6. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
6.1. Zur Wiedereinsetzung:
Nach § 71 Abs.1 AVG ist gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen
Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn:
1. die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, ……..
6.2. Letzteres machte der Rechtsvertreter des Berufungswerbers durch die Vorlage einer eidesstättigen Erklärung seiner Kanzleikraft S O und deren Aussage als Auskunftsperson anlässlich der Berufungsverhandlung glaubhaft.
Es kann der Zeugin und demnach dem Rechtanwalt als deren Arbeitgeber durchaus als ein minderer Grad des Versehens einzustufender Fehler gewertet werden, wenn der Kanzleikraft eine Fehleinstellung des Eingangsstempels (nämlich anstatt des 29.11.2007 auf 30.11.2007) unterlaufen war. Dieser Fehler hatte zur Folge, dass es zu der hier um einen Tag verfehlten Fristvormerkung für diese Berufung und deren Einlangen gekommen ist.
Dieses unterlaufene Versehen der Fehldatierung konnte in lebensnaher Betrachtung von dem dafür letztlich verantwortlichen Rechtsanwalt kaum mehr entdeckt werden. Selbst ein "eingespieltes und effizient organisiert zu bezeichnendes System" einer Anwaltskanzlei lässt einen solchen auf rein manipulatorischer Ebene unterlaufenen Fehler in der alltäglichen Berufs- und Lebenspraxis als unvermeidbares Phänomen erscheinen. Es kann Derartiges sozusagen jedem Menschen und demnach auch im Organisationssystem einer Anwaltskanzlei unterlaufen. Dies indiziert somit nur einen auf einem minderen Grad des Versehens basierenden Fehler und ist demnach bloß als ein geringes – wenn überhaupt – und letztlich dem Rechtsanwalt zuzurechnendes Verschulden anzusehen (vgl. unter vielen VwGH 29.9.1993, Zl. 93/03/0206, 29.9.1994, Zl. 94/18/0526).
Es wäre daher insbesondere in diesem Fall unbillig und geradezu im Widerspruch zu einer rechtsstaatlichen Kultur, durch einen solch geringfügigen Fehler den Zugang zum Recht in Form der Verweigerung des Instanzenzuges abzuschneiden und damit hier objektives Unrecht erwachsen zu lassen.
6.3. In der Sache:
Wie wohl von der Behörde erster Instanz rechtlich zutreffend zitiert, gilt nach § 7 Abs.1 des Führerscheingesetzes als verkehrszuverlässig eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3 leg.cit.) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen
1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, ....
Als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs.3 leg.cit. hat insbesondere zu gelten, wenn jemand.......
ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen hat und hierbei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 begangen hat …..
Nach § 25 Abs.3 FSG ist in einem solchen Fall ein Entzug in der Dauer von mindestens drei Monaten auszusprechen. Für einen längeren Entzug finden sich selbst für das erwiesene erste Lenken keine zusätzlichen Wertungstatsachen.
Im Falle eines erstmaligen Verstoßes gegen eine Alkoholvorschrift bei Atemalkoholgehalt von mehr als 0,60 aber weniger als 0,80 mg/l oder einem Blutalkoholgehalt über 1,2 aber weniger als 1,6 Promillen hat ohne Wertung von zusätzlichen Tatsachen die Entzugsdauer mindestens drei Monate zu betragen, wobei die Anordnung einer Nachschulung zwingend ist.
Zumal hier nur der unterste Grenzwert für den gesetzlich bedingten Entzugstatbestand für drei Monate erreicht wurde, gibt es keine objektive Grundlage einen längeren Entzug als das gesetzlich vorgesehene Mindestmaß auszusprechen.
Nach § 24 Abs.3 2. Satz FSG, hat (!) die Behörde eine Nachschulung anzuordnen, wenn eine Entziehung u.a. wegen einer Übertretung nach § 99 Abs.1 oder 1a StVO 1960 erfolgt.
Nach ständiger Judikatur des VwGH kann (hat!) die Behörde iSd § 64 Abs.2 AVG ferner die aufschiebende Wirkung einer Berufung immer dann ausschließen, wenn die Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit entzogen wird (siehe die in Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren, 2. Auflage, E 24 zu § 64 AVG zitierten zahlreichen Entscheidungen). Der Ausschluss der Verkehrssicherheit ist hier ebenfalls in der gesetzlichen Fiktion des § 7 Abs.3 Z2 FSG begründet.
Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
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