Linz, 06.02.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung der Frau E R, W, vertreten durch M & Fr Rechtsanwälte KEG, L, Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 25. April 2007, Ge96-69-2006, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird kein Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis einschließlich Verfallsstrafe mit der Maßgabe bestätigt, dass die Strafnorm im Sinn des § 44a Z3 VStG zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Einleitung leg.cit.".
II. Die Berufungswerberin hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, ds 14 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 5, 17, 19 und 51 VStG.
zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 25. April 2007, Ge96-69-2006, wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 70 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß
§ 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 verhängt, weil sie am 18. Dezember 2006 um ca. 12.20 Uhr in R M, K, und in 10 anderen Wohnhäusern in K den dort wohnenden Personen 13 Stk. Untersetzer, 22 Stk. Körbe, 1 geflochtene Schachtel, 3 Stk. Holzstiele, 7 Stk. Metallstiele, 5 Stk. Besen mit Stiel, 8 Paar Pantoffel, 7 Stk. Holzkreuze, 1 Weihnachtskrippe aus Kunststoff, 2 Stk. Bilderrahmen mit Glas, 22 Stk. Bilder, 23 Stk. Besen und Bürsten, 2 Stk. Beile, 1 Stk. Streicher, 47 Stk. Messer klein, 5 Stk. Messer groß, 7 Stk. Gabeln, 2 Stk. Gabeln groß, 7 Stk. Löffel, 2 Stk. Scheren und 26 Stk. Schuheinlagen aus Filz zum Kauf angeboten und hat dadurch selbständig, regelmäßig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstige wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, eine dem Handelsgewerbe unterliegende Tätigkeit ausgeübt hat, obwohl Sie nicht im Besitze der hiefür erforderlichen Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe im Sinne der Gewerbeordnung 1994 für diesen Standort war.
Weiters wurden die zur Sicherung der Strafe des Verfalls beschlagnahmten 13 Stk. Untersetzer, 22 Stk. Körbe, 1 geflochtene Schachtel, 3 Stk. Holzstiele, 7 Stk. Metallstiele, 5 Stk. Besen mit Stiel, 8 Paar Pantoffel, 7 Stk. Holzkreuze, 1 Weihnachtskrippe aus Kunststoff, 2 Stk. Bilderrahmen mit Glas, 22 Stk. Bilder, 23 Stk. Besen und Bürsten, 2 Stk. Beile, 1 Stk. Streicher, 47 Stk. Messer klein, 5 Stk. Messer groß, 7 Stk. Gabeln klein, 2 Stk. Gabeln groß, 7 Stk. Löffel, 2 Stk. Scheren und 26 Stk. Schuheinlagen aus Filz für verfallen erklärt.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt, in eventu ersucht, das Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass anstelle der Geldstrafe und des Ausspruches des Verfalles eine Ermahnung gemäß § 21 Abs.1 VStG ausgesprochen wird. Es wird lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht, wobei zugegeben wurde, dass die Berufungswerberin versucht habe, im Dezember 2006 diverse Gegenstände zu verkaufen. Die Berufungswerberin habe 5 Enkelkinder und habe ihre Familie zu Weihnachten beschenken wollen. Sie verfüge lediglich über eine Pension in der Höhe von 350 Euro monatlich und habe mit dem Verkaufserlös die Weihnachtsgeschenke finanzieren wollen. Es habe aber keine Absicht bestanden, durch den weiteren Verkauf derartiger Gegenstände ein regelmäßiges Zusatzeinkommen zu erzielen. Nach § 21 VStG bestehe die Möglichkeit von einer Strafe abzusehen, wenn das Verschulden gering ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Es seien keine nachteiligen Folgen eingetreten und sei das Verschulden auch als gering einzustufen. Auch hätte es nicht des Ausspruches des Verfalls bedurft um die Beschuldigte von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Sowohl in einer niederschriftlichen Einvernahme anlässlich der Tatbetretung als auch im laufenden erstinstanzlichen Strafverfahren hat die Berufungswerberin die Tat zugegeben. So führte sie selbst aus: "Ich bin Pensionistin. Ich verdiene im Monat ca. 350 Euro Pension. Mein Gatte erzeugt zu Hause Bilderrahmen und Kreuze. Diese Dinge wollten wird heute in K, Gemeinde R, verkaufen. Die einzelnen Häuser suchte ich auf. Mein Gatte wartete im Auto. Ich habe etwa 10 Häuser aufgesucht. Gekauft hat niemand etwas. Eine Gewerbeberechtigung habe ich nicht. Neben den Bildern und Kreuzen führen wir Körbe, Besen und Messer mit. Die Körbe, Besen und Messer habe ich gekauft. Der Großteil davon stammt aus Österreich. Einige Besen stammen aus Tschechien."
Diese Angaben wurden auch von ihrem Ehegatten gemacht.
Es ist daher der vorgeworfene Sachverhalt erwiesen, nämlich, dass die Berufungswerberin am 18. Dezember 2006 um ca. 12.20 Uhr in R, K und in 10 weiteren Wohnhäusern in K den dort wohnenden Personen Untersetzer, Körbe, geflochtene Schachteln, Holzstiele, Metallstiele, Besen mit Stiel, Pantoffel, Holzkreuze, Weihnachtskrippe aus Kunststoff, Bilderrahmen mit Glas, Bilder, Besen und Bürsten, Beile, Streicher, Messer, Gabeln, Löffel, Scheren und Schuheinlagen aus Filz zum Kauf angeboten hat. Es ist auch erwiesen, dass sich die Berufungswerberin aus dem Verkauf einen Erlös erzielen wollte, um damit die Weihnachtsgeschenke für ihre Familie zu finanzieren. Die Berufungswerberin verfügt über eine monatliche Pension von ca. 350 Euro und wollte sich etwas dazuverdienen.
Weil der Sachverhalt ausreichend geklärt und unbestritten ist, eine 500 Euro nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und überdies nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung in der Berufung behauptet wurde, und eine Verhandlung nicht beantragt wurde, kann der Verwaltungssenat von einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs.3 Z1 bis 3 VStG absehen.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 5 Abs.1 GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 161/2006, dürfen, soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen auf Grund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden.
Gemäß § 1 Abs.2, 3 und 4 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist. Selbstständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird. Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert.
Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Im Grunde des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes hat daher die Berufungswerberin den objektiven Tatbestand der unbefugten Gewerbeausübung des Handelsgewerbes gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO erfüllt. Das Anbieten von Waren zum Kauf gegen Entgelt ist eine Tätigkeit, die dem Handelsgewerbe zuzuordnen ist. Die Tätigkeit wurde von der Berufungswerberin auch auf eigene Rechnung und Gefahr durchgeführt und führte sie selbst aus, dass sie einen Ertrag erzielen wollte, um Weihnachtsgeschenke für ihre Enkelkinder zu kaufen und so etwas zu ihrer Pension von 350 Euro monatlich dazuzuverdienen. Wenn hingegen die Regelmäßigkeit von der Berufungswerberin bestritten wird, so sind ihr die zutreffenden rechtlichen Ausführungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid entgegenzuhalten. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wird regelmäßig eine Wiederholungsabsicht dann angenommen werden dürfen, wenn die Begleitumstände einer einmaligen Handlung so geartet sind, dass aus ihnen geschlossen werden kann, es werde mit dieser einmaligen Handlung nicht sein Bewenden haben (VwGH 11.11.1998, 98/04/0050). Aus dem Umstand, dass nicht nur bei einem Haus, sondern in der Folge bei 10 Häusern die genannten Waren zum Kauf angeboten wurden und auch in dem Umstand, dass konkret kein Gegenstand verkauft wurde, ist schon zu schließen, dass – sofern die Berufungswerberin nicht auf frischer Tat betreten worden wäre - sie ihre Handlung fortgesetzt hätte, nämlich dass sie auch noch bei weiteren Häusern oder zu einem anderen Zeitpunkt die Handlung fortgesetzt hätte. Auch aus der zugegebenen Absicht, aus dem Kauferlös die Weihnachtsgeschenke für die Enkelkinder zu finanzieren, ist eine Wiederholungsabsicht zu schließen. Es waren daher die Voraussetzungen der Gewerbsmäßigkeit gegeben.
Eine Gewerbeanmeldung hat die Berufungswerberin nicht durchgeführt und gestand sie selbst zu, dass sie über keine Gewerbeberechtigung verfügt.
Die Berufungswerberin hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten und ist Fahrlässigkeit bei Ungehorsamsdelikten, zu welchen auch die vorgeworfene Verwaltungsübertretung zählt, dann ohne weiteres anzunehmen, wenn die Beschuldigte nicht glaubhaft macht, dass sie an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Ein entsprechendes Vorbringen und einen entsprechenden Nachweis des mangelnden Verschuldens hat die Berufungswerberin nicht erbracht, sodass zumindest von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen war. Es war daher das Straferkenntnis hinsichtlich der Schuld zu bestätigen.
5.2. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die belangte Behörde hat der Strafbemessung die angegebene monatliche Pension von ca. 350 Euro als Einkommen zu Grunde gelegt und kein weiteres Vermögen berücksichtigt. Auch lagen keine Erschwerungs- und Milderungsgründe vor. Die Berufungswerberin hat auch im gesamten Verwaltungsstrafverfahren keine mildernden Umstände vorgebracht. Die verhängte Geldstrafe liegt im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens und beträgt nicht einmal 2 % der Höchststrafe. Wenngleich die Berufungswerberin bei Betretung geständig war, so ist doch diese sehr geringe Geldstrafe erforderlich, um die Berufungswerberin zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuhalten und von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Darüber hinaus war aber auch im Sinne des Unrechtsgehaltes der Tat zu berücksichtigen, dass durch das Verhalten der Berufungswerberin Interessen des geordneten Wettbewerbs, des Kundenschutzes, einer geordneten Erwerbsausübung udgl. verletzt wurden. Auch aus dieser Sicht war die verhängte Geldstrafe erforderlich. Es war daher auch die verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.
Die beantragte Absehung von einer Strafe gemäß § 21 VStG kann mangels der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen nicht ausgesprochen werden. Gemäß
§ 21 VStG kann ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Geringfügiges Verschulden kann aber bei der Berufungswerberin schon insofern nicht angenommen werden, weil ihr tatbildmäßiges Verhalten nicht weit hinter dem in der konkreten Strafdrohung zum Ausdruck kommenden Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Dies wäre aber nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Voraussetzung für die Annahme eines geringfügigen Verschuldens.
5.3. Gemäß § 369 GewO 1994 kann die Strafe des Verfalles unter anderem von Waren ausgesprochen werden, wenn diese Gegenstände mit einer Verwaltungsübertretung nach § 366 im Zusammenhang stehen.
Die Verhängung der Strafe des Verfalls neben einer Geldstrafe liegt im Ermessen der Behörde im Rahmen der von ihr vorzunehmenden Strafzumessung (VwGH 15.4.1985, 82/04/0196).
Gemäß § 39 Abs.1 VStG kann die Behörde zur Sicherung des Verfalls die Beschlagnahme von Gegenständen anordnen, wenn der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist.
Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit rechtskräftigem Bescheid vom 15.1.2007, Ge96-69-2006, gemäß § 39 VStG iVm § 369 GewO 1994 die Beschlagnahme zur Sicherung der Strafe des Verfalls hinsichtlich der näher angeführten Gegenstände verfügt. Mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis wurden diese Gegenstände für verfallen erklärt.
Unter Hinweis auf § 369 GewO 1994 begründet die belangte Behörde zu Recht die Verhängung der Strafe des Verfalls der Waren insbesondere auch damit, dass die Beschuldigte von einer weiteren Tatbegehung abgehalten werden soll. Sie nimmt auch Rücksicht auf die besonders niedrige Geldstrafe und begründet daher die Strafe des Verfalls mit der verhängten niedrigen Geldstrafe. Diesen Ausführungen ist nicht entgegenzutreten. Insbesondere ist schon aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 20.6.1990, 90/01/0008) zu entnehmen, dass sich schon aus dem Interesse, die Begehung weiterer strafbarer Handlungen unter Verwendung der für verfallen erklärten Gegenstände zu verhindern, die Zulässigkeit einer Verfallserklärung auch dann ergibt, wenn das strafbare Verhalten bereits beendet wurde, sofern beim Verfall von Gegenständen Sicherungszwecke im Vordergrund stehen.
Sowohl die vorläufige Beschlagnahme anlässlich der Tatbetretung als auch der Beschlagnahmebescheid stützen sich darauf, dass ein weiteres strafbares Verhalten ausgeschlossen werden soll. Es soll daher auch der Verfall der Gegenstände neben dem Strafcharakter bezwecken, dass mit diesen Gegenständen nicht weitere strafbare Handlungen mehr begangen werden. Es war daher auch der Verfallsausspruch zu bestätigen.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, ds 14 Euro, festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Klempt
Beschlagwortung:
Handelsgewerbe, unbefugte Ausübung, Regelmäßigkeit;
Verfall, Voraussetzung, Sicherung
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