VwSen-251584/14/Kü/Ba

II.              Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 800 Euro (3 x 200 Euro und 2 x 100 Euro) herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.:  §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 29. Mai 2007, SV96-17-2006, wurden über den Berufungswerber wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz fünf Geldstrafen in Höhe von 3.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 65 Stunden verhängt, weil er es als Arbeitgeber zu verantworten hat, dass die Ausländer

1.   K V, geb., tschech. StA., L S, geb., tschech. StA., und L C, geb., poln. StA.,

jeweils vom 18.9.2006 – 17.10.2006,

2.   G G, geb., poln. StA., und O M P, geb., poln. StA., jeweils vom 16.10.2006 – 17.10.2006,

mit dem Anbringen eines Vollwärmeschutzes sowie mit Maler- und Fliesenlegearbeiten beim Um- und Zubau des Schlosses H in D, H, beschäftigt wurden, ohne dass für diese Ausländer vom Arbeitsmarktservice eine entsprechende Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt wurde, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen sowie der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes festgehalten, dass es von vornherein fraglich sei, inwieweit mangels eines bestimmten, klar abgrenzbaren Erfolges überhaupt von einem bestimmten Werkerfolg gesprochen werden könne bzw. dass die drei Ausländer einen bestimmten Werkpreis dafür erhalten hätten bzw. für den Erfolg der Werkleistung hätten haften müssen. Die Feststellungen der Kontrollorgane vor Ort als auch die beim beauftragten Architekten eingeholten Auskünfte hätten keinen Hinweis darauf ergeben, dass jeder der drei Ausländer mit der Herstellung eines eigenen, von der Tätigkeit der anderen unterscheidbaren, dem Einzelnen zurechenbaren Werkes beschäftigt gewesen wäre. Bei der Einvernahme hätten sie zudem auf den Personenblättern einen Lohnanspruch von 9 Euro pro Stunde bestätigt. Somit sei ihnen bereits beim Ausfüllen des Personenblattes klar gewesen, dass sie einen fixen Stundenlohn und nicht einen bestimmten Werklohn erhalten würden. Im Ergebnis hätten diese bloß ihre Arbeitskraft eingebracht. Da die Firma des Beschuldigten keine eigenen Arbeitnehmer beschäftige, sei es auch naheliegend, dass zur Abwicklung des übernommenen Auftrages zusätzliche Arbeiter benötigt würden.

Ein eigenes Werk könne schon deshalb nicht angenommen werden, da die drei Ausländer nicht einmal die erforderliche Gewerbeberechtigung gemäß § 94 Z 79 GewO für die Ausübung des reglementierten Handwerkes eines Wärme-, Kälte-, Schall- und Branddämmers besessen hätten. Es hätten sich auch keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass diese auch nur ansatzweise über eine als "Unternehmen" anzusprechende Organisation verfügt hätten bzw. als Unternehmer zur steuerlichen Veranlagung gemeldet gewesen wären.

Nach Ansicht der Behörde hätten die drei Ausländer nur zu dem Zweck die frei erhältlichen Gewerbescheine gelöst und sich zur Sozialversicherung angemeldet, um unter dem Deckmantel der Selbständigkeit die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes umgehen zu können. Der Besitz einer Gewerbe- oder sonstigen Berechtigung führe bei Verwendung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis jedoch nicht zur Bewilligungsfreiheit nach dem Ausländerbe­schäftigungsgesetz.

Die weitere Rechtfertigung zur Beschäftigung der Polen O und G, wonach beide nicht für den Beschuldigten, sondern im Auftrag einer polnischen Firma gearbeitet hätten, sei schon deshalb kein Glauben zu schenken, da trotz gebotener Gelegenheit keine geeigneten Beweise für diese Behauptungen erbracht worden seien. Würde man sich hingegen an die Fakten halten, so stehe fest, dass beide Polen bereits anlässlich der Kontrolle auf dem im Übrigen auch in polnischer Sprache gehaltenen Personenblatt eigenhändig bestätigt hätten, dass sie für M und nicht etwa für eine andere Firma arbeiten würden, und der Chef hier M heiße. Dass es sich dabei nur um eine kurzfristige Beschäftigung von zwei Tagen gehandelt habe, spiele nach der Rechtslage keine entscheidende Rolle, weil auch kurzfristige Beschäftigungen, sogar bloß stundenweise geleistete Aushilfsdienste, nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterliegen würden. Es sei auch unbestritten, dass die für ein legales Beschäftigungsverhältnis erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere bei allen fünf Ausländern nicht vorgelegen seien.

Eine Widerlegung mangelnden Verschuldens sei mit der Rechtfertigung jedenfalls nicht gelungen, da den Beschuldigten als Gewerbetreibenden grundsätzlich die Verpflichtung treffe, sich mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen und im Zweifel bei der zuständigen Behörde entsprechende Auskünfte einzuholen. Außer dem bloßen Bestreiten sei auch nichts Substanzielles vorgebracht worden, das geeignet wäre, den Vorwurf der illegalen Beschäftigung ausreichend zu entkräften.

Der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Tat könne nicht als gering gewertet werden, weil die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu volkswirtschaftlichen Schäden führe. Dass der Verstoß gegen die Bewilligungspflicht des AuslBG kein Einzelfall gewesen sei, würden neuerliche Beanstandungen und eingeleitete Strafverfahren zeigen. Beim gegebenen Sachverhalt sei davon auszugehen, dass der Beschuldigte Gesetzesverstöße bewusst und aus Gründen der Kostenminimierung in Kauf nehme. Die Behörde gehe daher von einer ablehnenden oder zumindest gleichgültigen Einstellung und einer schuldrelevanten Unbelehrbarkeit gegenüber den rechtlich geschützten Werten aus. Das Verschulden sei daher im gegenständlichen Fall als vorsätzlich zu werten. Strafmildernde Umstände seien im Verfahren nicht hervorgekommen.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Berufungswerber eingebrachte Berufung, in welcher ausgeführt wird, dass von ihm bzw. seinem Anwalt schon vorher in einem Brief erwähnt worden sei, dass kein Arbeitsverhältnis mit den im Straferkenntnis genannten Personen bestanden habe. Nach der Frage des Arbeitgebers hätten nicht alle Arbeiter den vollständigen Namen der Firma oder die Adresse nennen können. Es sei lediglich der Zweitname (M) genannt worden.

Die Arbeiter K, L und L seien mit der Isolierung und Abdichtung gegen Feuchtigkeit im Bereich der Außenfassade und in weiterer Folge auch mit dem Anbringen des Putzes tätig gewesen.

Laut Wirtschaftskammer Linz könne nicht genau bestimmt oder bestätigt werden, welche Arbeiten mit den von den Herren K, L und L vorgelegten Gewerbeberechtigungen durchgeführt werden dürfen. Mit K, L und L seien auch Werkverträge über Arbeiten abgeschlossen worden, in denen genau beschrieben sei, was zu welchem Zeitpunkt erledigt werden müsse.

Die Arbeiter G und O seien von der Firma T aus Polen für einen Tag zum Probearbeiten gekommen. Er habe nicht gedacht, dass für einen Tag Probearbeit solche Probleme auf ihn zukommen würden. Jedoch nehme er die Strafe für die Polen G und O zur Kenntnis (Unwissenheit schütze vor Strafe nicht). Er bitte jedoch, bei der Bestimmung der Höhe der Strafe sein Einkommen zu berücksichtigen. Zur Berechnung der vorgeschriebenen Strafe möchte er anführen, dass er 2006 nur 11.200 Euro verdient habe.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat mit Schreiben vom 20. Juni 2007 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da jeweils 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, bestehend aus drei Mitgliedern, berufen (§ 51c VStG).

Das gegenständliche Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber im Wege der Hinterlegung am 4.6.2007 zugestellt. Die gegen das Straferkenntnis erhobene Berufung wurde am 18.6.2007 zur Post gegeben und ist damit rechtzeitig.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. Oktober 2007, an welcher der Berufungswerber sowie ein Vertreter des Finanzamtes teilgenommen haben.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber ist im Besitz der Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser" und ist als Einzelunternehmer tätig. Seine Firma beschäftigt sich zu 90 bis 95 % mit der Abdichtung und Isolierung von Bauwerken. Die Firma des Berufungswerbers hat keine Beschäftigten.

Bei der Baustelle in D, S H, hat der Berufungswerber vom zuständigen Architekten den Auftrag für die Durchführung der Vollwärmeschutzarbeiten übernommen. Vereinbart war, dass vom Berufungswerber nicht nur die Arbeitsleistungen ausgeführt werden, sondern auch sämtliche Materialien für den Vollwärmeschutz, das heißt sowohl Styropor, Netz als auch Außenputz von ihm gestellt wurde.

Aufgrund des Umstandes, dass der Berufungswerber keine Arbeitnehmer beschäftigt, war ihm bereits zum Zeitpunkt der Übernahme der Vollwärmeschutzarbeiten auf der gegenständlichen Baustelle klar, dass er diesen Auftrag nicht alleine ausführen kann. Bereits vor diesem Auftrag hat der Berufungswerber zwei tschechische Staatsangehörige und einen Polen kennen gelernt, welche dasselbe Gewerbe ausüben, wie er selbst. Der Berufungswerber hat sich gedacht, dass er diese Personen, da sie dieselben Gewerbeberechtigungen wie er selbst besitzen, als Subunternehmer auf der Baustelle einsetzen kann.

In der Folge beschäftigte der Berufungswerber die tschechischen Staatsangehörigen V K und S L sowie den polnischen Staatsangehörigen C L bei der gegenständlichen Baustelle in der Zeit vom 18.9.2006 – 17.10.2006. Vom Berufungswerber selbst wurde die Arbeitseinteilung vorgenommen, auch wurden den drei ausländischen Arbeitern sämtliche Materialien und Werkzeuge zur Verfügung gestellt.

Aufgrund der Größe der Baustelle war es notwendig, dass zu zweit bzw. zu dritt an einer Wand gearbeitet wurde, sodass die Ausländer und der Berufungswerber zusammen an den Wänden gearbeitet haben. Die Arbeitszeiten wurden vom Berufungswerber vorgegeben und wurde von Montag bis Freitag von 7.00 bis 17.00 Uhr, manchmal auch an Samstagen, gearbeitet. Der Berufungswerber selbst war der Chef auf der Baustelle. Er selbst war auch dem Auftraggeber für die ordnungsgemäße Ausführung der Vollwärmeschutzfassade verantwortlich. Er hat daher jeden Tag die Arbeiten der drei ausländischen Staatsangehörigen kontrolliert.

Schriftliche Verträge mit den drei Ausländern hat es vor Arbeitsaufnahme nicht gegeben. Die mit der Berufung vorgelegten Werkverträge wurden erst zu späterer Zeit geschrieben. Der Berufungswerber ist davon ausgegangen, dass für einen Subunternehmereinsatz keine schriftlichen Verträge notwendig sind.

Die Arbeiten mit den Ausländern wurden vom Berufungswerber nach Quadratmetern verlegter Vollwärmeschutzfassade und nicht nach geleisteten Arbeitsstunden abgerechnet. Es war vereinbart, dass von den drei Ausländern nach Abschluss der Arbeiten Rechnungen gestellt werden.

Die beiden polnischen Staatsangehörigen G G und M P O waren grundsätzlich bei einer Firma in Polen beschäftigt. Der Chef dieser polnischen Firma hat beim Berufungswerber angefragt, ob dieser Verwendung für die beiden Arbeiter hat. Der Berufungswerber hat diese beiden polnischen Staatsangehörigen zur Probearbeit auf der gegenständlichen Baustelle mitgenommen und diese an zwei Tagen, dem 17. und 18. September 2006, auch eingesetzt. Diese beiden Arbeiter haben auf der gegenständlichen Baustelle keine selbständigen Tätigkeiten durchgeführt.

Am 17. Oktober 2006 wurde die Baustelle S H in D, H, von Organen des Zollamtes Wels auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes kontrolliert. Bei dieser Kontrolle wurden die tschechischen Staatsangehörigen  K V und L S und die polnischen Staatsangehörigen L C, G G und O M P bei Arbeiten an der Außenfassade bzw. beim Fliesenschneiden angetroffen. Arbeitsrechtliche Bewilligungen für den Arbeitseinsatz der fünf Ausländer konnten im Zuge der Kontrolle nicht vorgelegt werden.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den eigenen Ausführungen des Berufungswerbers im Zuge der mündlichen Verhandlung und ist demnach unbestritten geblieben.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs. 4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Falle eines vorgelegten Werkvertrages nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragspartner zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits(Vertrags)verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern).

Fest steht, dass der Berufungswerber als Einzelunternehmer zur Abwicklung des gegenständlichen Auftrages über die Errichtung einer Vollwärmeschutzfassade Arbeitskräftebedarf hatte, da er alleine nicht in der Lage war, diesen Auftrag auszuführen. Mit den an der Baustelle angetroffenen ausländischen Arbeitern K, L und L, welche zwar im Besitz einer Gewerbeberechtigung für "Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser" gewesen sind, wurden vor Arbeitsaufnahme keine schriftlichen Verträge abgeschlossen, in denen genau beschrieben wurde, welche "selbständigen" Tätigkeiten auszuführen sind. Sämtliches Material, welches für die Vollwärmeschutzfassade benötigt wurde, wurde vom Berufungswerber gestellt. Auch wurde den drei ausländischen Arbeitern das notwendige Werkzeug zur Verfügung gestellt. Der Arbeitsablauf gestaltete sich so, dass der Berufungswerber als Chef und gleichsam als Vorarbeiter tätig gewesen ist und die Arbeitseinteilungen vorgenommen hat bzw. an den einzelnen Wänden auch gemeinsam gearbeitet wurde. Vom Berufungswerber selbst wurden auch die Kontrollen der Arbeitsleistungen vorgenommen und wurde zu den gleichen Zeiten, nämlich von Montag bis Freitag, und manchmal auch an Samstagen, miteinander gearbeitet.

Die Beurteilung dieser Form der Zusammenarbeit nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt führt zum Schluss, dass die drei Ausländer, unabhängig von der nachträglichen vertraglichen Gestaltung im Innenverhältnis, vom Berufungswerber zumindest in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis verwendet wurden. Wesentlich ist, dass die drei Ausländer in ihrer Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt waren bzw. keinerlei unternehmerisches Risiko bei der gegenständlichen Baustelle zu tragen hatten. Die drei Ausländer waren ausschließlich im Auftrag und auf Rechnung des Berufungswerbers tätig, sodass jedenfalls vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses auszugehen ist und die drei Ausländer unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer verwendet wurden. Da nachweislich für die Beschäftigung dieser drei Ausländer keine Beschäftigungsbewilligungen vorgelegen sind, wurden die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verletzt und ist der objektive Tatbestand dem Berufungswerber anzulasten.

Hinsichtlich der zwei polnischen Staatsangehörigen G und O wurde vom Berufungswerber die Berufung auf das Strafausmaß eingeschränkt, weshalb zur Tätigkeit dieser beiden keine weiteren Ausführungen zu treffen sind.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Berufungswerber initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Vom Berufungswerber wurde dargelegt, dass er sich in der Vergangenheit wiederholt bemüht habe, bei der Wirtschaftskammer Auskünfte darüber zu erhalten, welchen Umfang seine Gewerbeberechtigung aufweist. Auf seine Anfragen hat er allerdings nie Auskünfte darüber erhalten, welche Arbeiten er mit dieser Gewerbeberechtigung erledigen darf. Mit diesem Vorbringen kann sich der Berufungswerber allerdings nicht entlasten, zumal für einen Arbeitgeber die Verpflichtung besteht, sich gegebenenfalls mit gesetzlichen Vorschriften des AuslBG vertraut zu machen, denn die verschuldete Unkenntnis einer Vorschrift befreit nicht von Schuld (VwGH 7.7.1999, 97/09/0281). Da es der Berufungswerber unterlassen hat, Auskünfte bei den zuständigen Stellen, wie dem AMS, über den Arbeitseinsatz der ausländischen Staatsangehörigen einzuholen, ist ihm zumindest fahrlässige Begehung der gegenständlichen Verwaltungsübertretung anzulasten.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Entgegen den Ausführungen der Erstinstanz ist dem Berufungswerber auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens nicht vorzuwerfen, dass er die gegenständliche Verwaltungsübertretung vorsätzlich begangen hat. Der Berufungswerber war seinen eigenen glaubwürdigen Angaben zufolge der Meinung, dass die drei Ausländer auf Grund des Umstandes, dass diese über dieselben Gewerbeberechtigungen wie er selbst verfügen, berechtigt sind, diese Tätigkeiten für ihn auszuführen. Dem Berufungswerber ist in diesem Zusammenhang nur vorzuwerfen, dass er sich nicht bei den zuständigen Stellen über einen legalen Arbeitseinsatz der Ausländer erkundigt hat, sondern nur vom Berechtigungsumfang ausgegangen ist. Somit kann dem Berufungswerber nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates nur fahrlässiges Handeln vorgeworfen werden. Im Zuge der Strafbemessung ist weiters zu berücksichtigen, dass trotz des Umstandes, dass neuerlich Strafanzeigen gegen den Berufungswerber wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorliegen, zum Tatzeitpunkt sehr wohl Unbescholtenheit vorgelegen ist. Zudem hat sich der Berufungswerber im Zuge der mündlichen Verhandlung einsichtig gezeigt und zur Feststellung des Sachverhaltes beigetragen hat.

Unter Berücksichtigung der vom Berufungswerber dargestellten Einkommensverhältnisse und Sorgepflichten erscheint es dem Unabhängigen Verwaltungssenat vertretbar, die Geldstrafen bezüglich der Beschäftigung der Ausländer K, L und L auf die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe zu reduzieren und scheint auch durch dieses Strafausmaß jene Sanktion gesetzt, die dem Berufungswerber nachhaltig die Strafbarkeit seines Handelns vor Augen führt.

Hinsichtlich der Strafbemessung bezüglich der Arbeitsleistungen der polnischen Staatsangehörigen G und O ist dem Berufungswerber als mildernd jedenfalls seine Unbescholtenheit, das Eingeständnis der nicht selbständigen Arbeitstätigkeiten durch die beiden polnischen Staatsangehörigen sowie die kurze Dauer der Beschäftigung von zwei Tagen zugute zu halten. Dem gegenüber sind im Verfahren keine Erschwerungsgründe hervorgekommen. Auf Grund dieser Sachlage geht der Unabhängige Verwaltungssenat davon aus, dass die Milderungsgründe als beträchtlich überwiegend zu werten sind, weshalb die Anwendung des § 20 VStG, wonach die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe um die Hälfte unterschritten werden kann, als gerechtfertigt erscheint. Es konnte daher die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe um die Hälfte reduziert werden. Die Tat blieb allerdings keineswegs soweit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass an eine Anwendung des § 21 VStG zu denken wäre.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Aufgrund des Umstandes, dass die verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Bw nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Ilse Klempt