VwSen-550387/4/Kü/Rd/Ba

Linz, 05.03.2008

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine
6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Mag. Thomas Kühberger, Beisitzer: Dr. Leopold Wimmer) über den Antrag der u-u und i GmbH, H, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. L H,  vom 28. Februar 2008 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der L S GmbH für Energieerzeugung, -handel, -dienstleistungen und Telekommunikation betreffend das Vorhaben "Planungsleistungen für ein Reststoffheizkraftwerk, Detailplanung und Projektabwicklung", zu Recht erkannt:

 

Dem Antrag wird stattgegeben und der Auftraggeberin die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis  28. April 2008, untersagt.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz – Oö. VergRSG, LGBl. Nr. 130/2006.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 28.2.2008 hat die u-u und i GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf  Nichtigerklärung der Zuschlagsent­scheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von  2.400 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin hiezu im Wesentlichen aus, dass die Ausschreibung im Verhandlungsverfahren als Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich mit den Zuschlagskriterien wirtschaftlich günstigstes Angebot in Bezug auf die Kriterien, die in den Bedingungs-/Ausschreibungsunterlagen, der Aufforderung zur Angebotsabgabe oder zur Verhandlung aufgeführt seien, gemäß den Bestimmungen des BVergG 2006/Sektor im Geltungsbereich des Oö. VergRSG, erfolgt sei. Die Antragstellerin sei zur Teilnahme eingeladen worden und habe ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt, mit welchem sie Best- und Billigstbieterin sei.

Am 14.2.2008 habe die Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, der Bietergemeinschaft RHKW L, bestehend aus UV&P GmbH, B I E & C GmbH, TSI GmbH und P.E.P. Planung – Entwicklung – Projektierung GmbH, den Zuschlag zu erteilen. Es werde die Zuschlagsentscheidung vom 14.2.2008 angefochten.

 

Zu den Gründen, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, führt die Antragstellerin aus, dass das Angebot der für die Zuschlagsentscheidung in Aussicht genommenen Bietergemeinschaft auszuscheiden bzw. vom Vergabeverfahren auszuschließen gewesen wäre.

 

In einem früheren Vergabeverfahren habe die Auftraggeberin im die UV&P mit der Anlagenplanung im Zusammenhang mit dem UVP-Genehmigungsverfahren für das Reststoffheizkraftwerk L-Mitte beauftragt. Diese Gesellschaft sei auch Teil der Bietergemeinschaft RHKW L.

 

Im Besonderen sei darauf hinzuweisen, dass die Hauptkomponenten des Reststoffheizkraftwerkes wie Kesselhaus, Maschinenhalle, E-Räume, Fluchttreppen­türme usw. am Standort L-Mitte teilweise unter Erhaltung des Bestandes in diesen eingebunden würden. Diese Einbindung in den Bestand habe zur Erstellung der UVP-Einreichunterlagen die Berücksichtigung zahlreicher anlagen- und bautechnischer Randbedingungen durch den Ersteller der UVP-Einreichplanung erfordert.

 

Die Planungsanfrage L S vom 8.2.2007, in welcher die bautechnischen Leistungen zur Erstellung der UVP-Genehmigungsplanung spezifiziert worden seien, enthalte zB. unter Pkt.4 der Anfrage als Planungsleistung die "Überprüfung der vorhandenen statischen Berechnungen und die Bewehrungspläne in Bezug auf Tragfähigkeit und Gründung der erhaltungswürdigen Bauwerke". Unter Pkt.4 "Leistungen des Planers der Ausschreibung L S" seien ua nachstehende Leistungen anzubieten gewesen:

-                     Pkt. 4.3 lit.a Überprüfung der Einreichplanung

-                     Pkt. 9.3.1.6 Planung der erforderlichen Umverlegungsarbeiten aller Medienleitungen

-                     Pkt. 9.3.1.9.4 Festlegung des Tragsystems..; Festlegung der Verstärkungsmaßnahme bei bestehenden Bauwerken

 

Der Antragstellerin seien keine statischen Berechnungen bzw. statischen Untersuchungen betreffend die Einbindung in den Bestand übergeben worden. Zur fachgerechten Erstellung der UVP-Einreichunterlagen seien insbesondere die Planung der vorhandenen Schnittstellen für die Einbindung in den Bestand und die Untersuchung der grundsätzlichen Standsicherheit der Einbindung der Komponenten und Konstruktionen des Reststoffheizkraftwerkes in den Bestand erforderlich gewesen. Das Ergebnis dieser Untersuchungen sei der Ausschreibung nicht beigegeben worden und sei daher nur der Bietergruppe mit UVP + BHM bekannt.

 

Weiters verweist die Antragstellerin auf § 188 Abs.5 BVergG und wendet ein, dass insbesondere durch die aufgezeigte Vorgehensweise der Auftraggeberin und die Kenntnisse der Bietergruppe mit der UV&P N & Partner GmbH kein fairer und lauterer Wettbewerb gegeben sei; auch würden keine Ausnahmefälle vorliegen, in denen auf die Beteiligung dieser Gesellschaften nicht verzichtet werden könne. Im Übrigen sei das Angebot der Bietergemeinschaft auch nicht ausschreibungskonform, sodass auch die Zuschlagsentscheidung nicht ausschreibungskonform sei.

 

Die Antragstellerin habe ein massives und berechtigtes Interesse am Vertragsabschluss, zumal das Angebot der Bietergemeinschaft auszuscheiden und die Bietergemeinschaft auszuschließen sei. Es drohe durch die rechtswidrige Nichtausscheidung/den  rechtswidrigen Nichtausschluss der Bieterge­meinschaft RHKW L ein gravierender Schaden, insbesondere durch die Kosten der Angebotserstellung, Verdienstentgang sowie verlorengehende Auslastung; auch drohe der Verlust eines Referenzprojektes.

 

Darüber hinaus erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Ausscheidung des Angebots des Mitbieters, Erteilung des Zuschlags bzw Fällung der Zuschlagsentscheidung als Bieter mit dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot, Vergabe nach den Grundsätzen eines fairen und lauteren Wettbewerbs und Gleichbehandlung aller Bieter unter Beachtung des Diskriminierungsverbots, als verletzt.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verweist die Antragstellerin auf die Ausführungen im Hauptantrag und führt noch ergänzend aus, dass wesentliche öffentliche Interessen oder Interessen des Auftraggebers der Erlassung nicht entgegenstehen. Auch sei durch die einstweilige Verfügung auch keine ungebührliche Verzögerung des Vorhabens zu befürchten bzw sei das Nachprüfungsverfahren jedenfalls einzukalkulieren.  

 

 

2. Der Oö. Verwaltungssenat hat sowohl die L S GmbH für Energieerzeugung, -handel, -dienstleistungen und Telekommunikation als Auftraggeberin als auch die Managementservice L GmbH als Vertreterin der Auftraggeberin  am Nachprüfungs­verfahren beteiligt. Von der Auftraggeberin wurden am 3.3.2008 die angeforderten Vergabeunterlagen und Stellungnahmen zum Hauptantrag sowie zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abgegeben. Zum Letzteren wird zur Interessensabwägung hinsichtlich der Antragstellerin ausgeführt, dass die Kosten der Angebotserrichtung als Schaden bereits eingetreten seien und durch die Erlassung der begehrten Maßnahme nicht mehr abgewendet werden könnten, sodass nach der Rechtsprechung des BVA diese Kosten bei der Interessensabwägung iSd § 329 BVergG nicht mehr zu berücksichtigen seien; ebenso verhält es sich beim Verlust eines Referenzprojektes. Es verbleibe daher lediglich ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinnes.

Demgegenüber verursache bei der Auftraggeberin die Erlassung der einstweiligen Verfügung eine Projektsverzögerung, die einen erheblichen, derzeit noch nicht bezifferbaren, jenen der Antragstellerin aber jedenfalls übersteigenden finanziellen Schaden bedeuten würde. Darüber hinaus sei auch zu bedenken, dass die Errichtung des geplanten Reststoffheizkraftwerkes nicht nur im Interesse der Auftraggeberin, sondern vor allem auch im Interesse der Öffentlichkeit erfolge, zumal das Reststoffheizkraftwerk nicht nur der Strom- und Fernwärmeerzeugung, sondern auch der Abfallentsorgung sowie in Hinkunft auch der Klärschlammentsorgung diene.

 

Es überwiegen sohin die Interessen der Auftraggeberin bei weitem jene der Antragstellerin, weshalb beantragt wird, von der Erteilung der einstweiligen Verfügung abzusehen.     

 

3.  Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz (Oö. VergRSG) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Alleiniger Gesellschafter der "L S GmbH für Energieerzeugung, -handel, -dienstleistungen und Telekommunikation" ist die "L AG für Energie, Tele­kommunikation, Verkehr und Kommunale Dienste", welche im hundert­prozentigen Eigentum der Stadt L steht. Die Vergabe durch die L S GmbH für Energieerzeugung, -handel, -dienstleistungen und Telekommunikation fällt daher in den Vollzugsbereich des Landes iSd Art. 14b Abs.2 Z2 lit.a B-VG und unterliegt somit das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG obliegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg.cit.

 

3.2.  Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit.a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrages sind die Bestim­mungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

3.3.   Gemäß § 8 Abs.1 Oö. VergRSG hat der Unabhängige Verwaltungssenat auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs.1 leg.cit. hat der Unabhängige Verwaltungssenat vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewerberinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs.3 leg.cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4.  Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundes­vergabe­gesetzes 1997 führte E, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein "besonderes" öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art.2 Abs.4 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechtsschutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftragsvergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maßgeblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auftragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaffungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001 ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabe­verfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. Der Oö. Verwaltungssenat verkennt nicht die Problematik des steigenden Strom- und Wärmebedarfs und der Verknappung der Erzeugungskapazitäten, wie von der Auftraggeberin im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 3.3.2008 aufgezeigt wurde. Dennoch ist der Auftraggeberin entgegenzuhalten, dass nach einer Auskunft der UVP-Genehmigungsbehörde, zur Zeit noch keine Genehmigung für das Projekt RHKW L vorliegt. Weiters ist dem Oö. Verwaltungssenat bekannt, dass Mitte April die Abführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung geplant ist und mit aller Wahrscheinlichkeit nicht vor Frühsommer mit einer Entscheidung zu rechnen sei.  Es handelt sich beim gegenständlichen Vorhaben sohin nicht um eine vordringliche Leistungserbringung und kann daraus geschlossen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag stattzugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Vergabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interessensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabe­kontrollinstanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfsdeckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zumindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durchzuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs.3 Oö. VergRSG iVm § 20 Abs.1 Oö. VergRSG.

Gemäß § 20 Abs.1 Oö. VergRSG ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers bzw. eine Auftraggeberin unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für den Unabhängigen Verwaltungssenat somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zuschlags­erteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs.4 Oö. VergRSG sofort vollstreckbar.

 

4. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in der Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

   

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Dr. Klempt