Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-162780/8/Ki/Da

Linz, 08.02.2008

 

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des H S, W, E, vom 13. Dezember 2007 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 29. November 2007, VerkR96-3788-2007, wegen einer Übertretung der StVO 1960 nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 7. Februar 2008 durch Verkündung zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird dahingehend Folge gegeben, dass die verhängte Geldstrafe auf 700 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 11 Tage herabgesetzt wird. Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass der Tatort wie folgt festgestellt wird: "Gemeinde Waldhausen im Strudengau, vom Gasthaus L kommend auf der Z und weiter auf dem OW K bis zum Betriebsgelände der Fa. S".

 

II.              Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der erstinstanzlichen Behörde wird auf 70 Euro herabgesetzt. Für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist kein Kostenbeitrag zu entrichten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 19, 24 und 51 VStG i.V.m. § 66 Abs.4 AVG

     zu II: §§ 64 und 65 VStG

 

 


Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 29. November 2007, VerkR96-3788-2007, wurde der Berufungswerber für schuldig befunden, er habe am 27.10.2007, um 05:20 Uhr das Fahrzeug "Kennzeichen " in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Der Test am geeichten Alkomaten habe einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,42 mg/l ergeben. Als Tatort wurde bezeichnet: "Gemeinde Waldhausen im Strudengau, Gemeindestraße Freiland, Betriebsgelände der Fa. S in Waldhausen, Lagerplatz bzw. Betriebsgelände der Fa. S in W, Parzellen-Nr. ". Er habe dadurch § 99 Abs.1b iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 verletzt. Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 wurde eine Geldstrafe in Höhe von 800 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 288 Stunden) verhängt.

 

Außerdem wurde der Berufungswerber gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 80 Euro, d.s. 10 % der verhängten Geldstrafe, verpflichtet.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Rechtsmittelwerber mit Schreiben vom 13. Dezember 2007 Berufung erhoben und diese begründet, dass beim Alkotest auf der Polizeistation G der zweite Test nicht herangezogen worden wäre, weil er unter 0,4 mg/l Atemluftalkoholgehalt gewesen sei. Es könne nicht sein, dass ein Testergebnis einfach ignoriert werde, wenn es nicht passe. Anschließend wären drei weitere Tests gemacht worden, bis ein den Beamten gefälliges Ergebnis herausgekommen sei.

 

2.1. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat die Berufung ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich mit Schreiben vom 14. Jänner2008 vorgelegt.

 

2.2. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich ist gemäß § 51 Abs.1 VStG gegeben. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch das laut Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

2.3. Die Berufung wurde innerhalb der zweiwöchigen Rechtsmittelfrist bei der Bezirkshauptmannschaft Perg eingebracht und sie ist daher rechtzeitig.

 

2.4. Der Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 7. Februar 2008. Bei dieser Berufungsver­handlung wurde der Meldungsleger, RI W P von der PI G, zeugenschaftlich einvernommen. Die belangte Behörde und auch der Berufungswerber haben sich entschuldigt. Seitens des Vaters des Berufungswerbers, welcher hiezu als Vertreter bevollmächtigt wurde, wurde datiert mit 7. Februar 2008, eine Stellungnahme eingebracht.

 

2.5. Aus dem vorliegenden Verfahrensakt bzw. als Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgender Sachverhalt, der der Entscheidung zu Grunde liegt:

 

Mit Anzeige der Polizeiinspektion G vom 30. Oktober 2007 wurde der Bezirkshauptmannschaft Perg der gegenständliche Sachverhalt zur Kenntnis gebracht. Danach habe der Berufungswerber einen LKW, Kennzeichen , vom Gasthaus "L" kommend auf der Z und weiter auf dem OW K zum Betriebsgelände der Fa. S gelenkt, obwohl der Alkoholgehalt in der Atemluft 0,42 mg/l betragen habe, dies sei u.a. von GI P im Rahmen einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle wahrgenommen worden. Als Tatzeit wurde der 27. Oktober 2007, 05.20 Uhr festgelegt, das Ende der Amtshandlung erfolgte um 06.35 Uhr. Die Messung sei mit einem geeichten Messgerät der Marke "Siemens Alcomat M 52052/A15, Geräte Nr. W05-632", durchgeführt worden. Beigelegt wurde der Anzeige eine Kopie des Messprotokolls, danach erfolgte um 06:27 Uhr ein Fehlversuch (Atmung unkorrekt). Weiters erfolgten Messungen um 06:25 Uhr und um 06:28 Uhr, diesbezüglich wurde bei der ersten Messung eine Atemluftalkoholkonzentration von 0,42 mg/l und bei der zweiten Messung eine Atemluftalkoholkonzentration von 0,43 mg/l festgestellt und weiters festgehalten, dass die Messungen verwertbar seien.

 

In der oben erwähnten Stellungnahme vom 7. Februar 2008 führte der Vater des Berufungswerbers aus, dass der Polizeibeamte nach dem ersten Test gesagt habe, der Berufungswerber hätte Glück gehabt. Erst nach einer kurzen Zeitspanne habe es aber dann geheißen, der Test sei ungültig gewesen. Es erscheine nach diesem Geschehen auch die weitere Vorgangweise fragwürdig, zwei Tests seien angeblich ungültig und der dritte gültig und positiv gewesen.

 

Der Vertreter stellte in Frage, ob der Alkotest gesetzlich korrekt durchgeführt wurde.

 

Bei seiner zeugenschaftlichen Einvernahme erklärte der Meldungsleger, dass der Berufungswerber, wie in der Anzeige festgehalten wurde, mit dem erwähnten Kraftfahrzeug vom Parkplatz des Gasthauses L kommend auf die Z eingefahren und auf dieser weiter über den OW K bis zum Betriebsgelände der Fa. S gefahren ist. Im Rahmen einer Dienstfahrt sei er dem Berufungswerber nachgefahren und hätte ihn zum Alkotest aufgefordert. Nachdem ein zunächst durchgeführter Vortest positiv war, hätte er mit dem im Dienstkraftfahrzeug mitgeführten Alkomessgerät Dräger einen Alkotest durchführen wollen, dieses Gerät sei jedoch, wie sich auch später herausstellte, nicht funktionstüchtig gewesen, die Testung sei daher bei der Polizeiinspektion G vorgenommen worden, diesmal mit dem in der Anzeige angeführten Messgerät. Dem Berufungswerber sei dort auf sein Ersuchen hin gestattet worden auf die Toilette zu gehen und der Meldungsleger äußerte seine Vermutung, dass Herr S dort eine Mundspülung vorgenommen habe. Jedenfalls wurden dann im Zuge einer Messung um 06:19 Uhr bzw. 06:22 Uhr neben zwei weiteren Fehlversuchen zwei Atemluftalkoholkonzentrationswerte ausgedruckt (0,34 mg/l bzw. 0,40 mg/l), allerdings wurde weiters auf dem Messstreifen ausgedruckt, dass diese Messungen wegen der Probendifferenz nicht verwertbar wären. Der Meldungsleger gestand zu, dass er diese Nichtverwertbarkeit zunächst nicht registriert hat, weshalb er möglicherweise die in der Stellungnahme gemachte Äußerung gegenüber dem Berufungswerber getätigt hat.

 

In Anbetracht der – systembedingten - nicht verwertbaren Messungen sei dann eine weitere Testung vorgenommen worden, welche zu dem der Anzeige zugrunde liegenden Messergebnis geführt hat.

 

Bei einem Telefonat des Verhandlungsleiters mit dem verkehrstechnischen Amtssachverständigen des Landes Oberösterreich, Ing. J L, vor Beginn der Verhandlung erklärte der Sachverständige auf Befragen, dass bei einer Messung mit dem Gerät "Siemens" zunächst die ungültigen Versuche ausgedruckt und in der Folge, falls ein taugliches Messpaar zustande kommt, diese Messungen ausgedruckt werden. Eine Messung ist auch dann verwertbar, wenn zwischen verwertbaren Messungen Fehlversuche hervorgekommen sind.

 

2.6. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, dass der Aussage des Zeugen Glauben zu schenken bzw. dessen Aussage der Entscheidung zugrunde zu legen ist. Es ist zu berücksichtigen, dass der Meldungsleger als Zeuge zur Wahrheit verpflichtet war, eine falsche Aussage hätte für ihn sowohl dienst- als auch strafrechtliche Konsequenzen. Darüber hinaus konnte er sein Vorbringen durch die Vorlage des Messstreifens bezüglich der zunächst vorgenommenen Messung, welche wegen der Probendifferenz nicht verwertbar war, belegen.

 

Danach wurde der Berufungswerber nach erfolgter positiver Vortestung zunächst einer Testung mittels eines Messgerätes Marke "Dräger" unterzogen, nachdem dieses Gerät nicht funktionstüchtig war, wurde bei der Polizeiinspektion G eine Testung mit dem in der Anzeige angeführten Gerät vorgenommen, wobei zunächst – möglicherweise durch eine vorherige Mundspülung – ein nicht verwertbares (Probendifferenz) Messergebnis hervorgekommen ist. Erst in einer weiteren Messserie wurde dann, wie aus dem vorliegenden Messprotokoll belegt wird, eine verwertbare Messung gewonnen, welche die zur Last gelegte Atemluftalkoholkonzentration ergeben hat.

 

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wie folgt erwogen:

 

3.1. Gemäß § 99 Abs.1b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 581 Euro bis 3.633 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.

 

Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

 

Gegenständlich hat ein Alkotest ergeben, dass Herr S zur vorgeworfenen Tatzeit im Bereich des vorgeworfenen Tatortes ein Kraftfahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand, nämlich mit mindestens 0,42 mg/l Atemluftalkohol­konzentration, das sind 0,84 Promille Blutalkoholgehalt, gelenkt hat. Er hat somit den ihm zur Last gelegten Sachverhalt aus objektiver Sicht verwirklicht und es sind auch keine Umstände hervorgekommen, welche ihn im Bereich der subjektiven Tatseite entlasten würden. Der Schuldspruch ist demnach dem Grunde nach zu Recht erfolgt.

 

Allerdings erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, dass im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses der Tatort, wie er aus der oben angeführten Anzeige der Polizeiinspektion G hervorgeht, nicht konkret iSd § 44a VStG bezeichnet wurde. Es wurde daher – innerhalb der gesetzlichen Verfolgungsverjährungsfrist gemäß § 31 VStG – eine entsprechende Spruchkonkretisierung vorgenommen.

 

3.2. Zur Straffestsetzung wird festgestellt, dass es sich laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung handelt, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde bei dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich stellt zunächst fest, dass den sogenannten "Alkoholdelikten" ein besonderer Unrechtsgehalt, welche im hohen Potential der Gefährdung der Gesundheit und des Lebens anderer Menschen durch Lenken eines Fahrzeuges in alkoholisiertem Zustand zugrunde liegt, beizumessen ist. Der Gesetzgeber hat diesbezüglich einen entsprechend strengen Strafrahmen vorgesehen.

 

Das Lenken eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand stellt eine gravierende Gefährdung der allgemeinen Verkehrssicherheit dar und es ist daher zum Schutze der Rechtsgüter Leben und Gesundheit anderer Verkehrsteilnehmer jedenfalls aus generalpräventiven Gründe eine entsprechend strenge Bestrafung geboten, um die Allgemeinheit entsprechend zu sensibilisieren. Dazu kommen auch spezialpräventive Gedanken, nämlich dass der Beschuldigte durch die Verhängung der Strafe davon abgehalten werden soll, weiterhin derartige Verwaltungsübertretungen zu begehen.

 

Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat in der Begründung zur Strafbemessung ausgeführt, die verhängte Strafe sei unter Bedachtnahme auf seine soziale und wirtschaftliche Lage festgesetzt worden und entspreche dem Ausmaß des Verschuldens. Mildernde und erschwerende Umstände würden nicht vorliegen.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich stellt dazu fest, dass jedenfalls nach den vorliegenden Verfahrensunterlagen Herr S verwaltungsstrafrechtlich als unbescholten anzusehen ist, laut im Akt aufliegenden Protokoll vom 6. November 2007 sind keine Vormerkungen vorhanden, weshalb dies als strafmildernd zu beurteilen ist. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse betragen laut Verfahrensakt 1.500 Euro monatlich, kein Vermögen und Sorgepflicht für 1 Kind, diesbezüglich wurden keine weiteren Angaben gemacht. Straferschwerende Umstände werden keine festgestellt.

 

Unter Berücksichtigung des erwähnten Milderungsgrundes der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich, dass eine Herabsetzung sowohl der Geld- als auch der Ersatzfreiheitsstrafe auf das nunmehrige Ausmaß vertretbar ist. In Anbetracht der erwähnten general- bzw. spezialpräventiven Gründe sowie der Gesamtumstände des konkreten Geschehens ist jedoch eine weitere Herabsetzung nicht in Erwägung zu ziehen.

 

Sowohl die nunmehr festgelegte Geld- als auch die Ersatzfreiheitsstrafe entsprechen den oben dargelegten Strafbemessungskriterien.

 

4. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

Mag. Alfred Kisch

 

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