Linz, 08.02.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine V. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn M K, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. G A, H, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. März 2007, GZ.: 0009389/2006, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 14. November 2007, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich des Tatvorwurfes zu Faktum 3 (richtig: 4) "S S" aufgehoben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird.
Im Übrigen wird das Straferkenntnis hinsichtlich der Schuld mit der Maßgabe bestätigt, als der Spruch zu lauten hat:
"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. S E G, L, G, zu verantworten, dass von dieser die nachfolgend angeführten ausländischen Staatsbürgerinnen am 21.3.2006 in der Betriebsstätte "P", L, G, als Tänzerinnen ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen beschäftigt wurden:
1. H N, geb. , u Staatsbürgerin;
2. K M, geb. , u Staatsbürgerin;
3. M J, geb. , u Staatsbürgerin;
4. S T, geb. , u Staatsbürgerin;
5. Z P, geb. , t Staatsbürgerin."
Hinsichtlich des Strafausspruches zu diesen Fakten wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die jeweils verhängte Geldstrafe auf 2.000 Euro (insgesamt somit 10.000 Euro) und die jeweils verhängte Ersatzfreiheitsstrafe auf 67 Stunden herabgesetzt wird.
II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der Erstbehörde entfällt hinsichtlich Faktum 3 (richtig: 4) und ermäßigt sich hinsichtlich der übrigen Fakten auf 200 Euro. Der Gesamtkostenbeitrag zum Verfahren vor der Erstbehörde beträgt somit 1.000 Euro. Zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24, 44a und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 19. März 2007, GZ.: 0009389/2006, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Übertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, sechs Geldstrafen in Höhe von je 2.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 84 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma S E G, L, G, zu verantworten habe, dass von dieser die nachfolgend angeführten ausländischen Staatsbürgerinnen zu den jeweils angeführten Zeiten in der Betriebsstätte "P", L, G, als Tänzerinnen ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen, wie Befreiungsschein, Arbeitserlaubnis, Niederlassungsnachweis, Beschäftigungsbewilligung, Entsende-bewilligung, Anzeigebestätigung udgl., beschäftigt wurden:
1. H N, geboren , u Staatsbürgerin, von Jänner 2004 bis zumindest 21.3.2006,
1. (richtig: 2.) K M, geboren , u Staatsbürgerin, zumindest am 21.3.2006,
2. (richtig: 3.) M J, geboren , u Staatsbürgerin, von 14. März bis zumindest 21. 3. 2006,
3. (richtig: 4.) S S, geboren , t Staatsbürgerin, von 1.2. bis zumindest 21.3.2006,
4. (richtig: 5.) S T, geboren , u Staatsbürgerin, von 1.3. bis zumindest 21.3.2006 und
5. (richtig: 6.) Z P, geboren , t Staatsbürgerin, seit 2004 bis zumindest 21.3.2006.
Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 1.500 Euro auferlegt.
Begründend führt die belangte Behörde unter Wiedergabe der Rechtslage und des Verfahrensganges aus, dass die im Spruch angeführten Übertretungen anlässlich einer Kontrolle durch ein Organ des Zollamtes Linz am 21. März 2006 festgestellt wurden. Der diesbezüglichen Anzeige seien Personenblätter der Ausländerinnen in t und u Sprache beigefügt, aus denen eindeutig und übereinstimmend hervorgehe, dass die Ausländerinnen als P Tänzerinnen im Betrieb in der G in L beschäftigt waren. Übereinstimmend sei von den Ausländerinnen angegeben worden, dass sie täglich etwa 12 Stunden für die Firma des Bw tätig seien und wöchentlich 5 bis 7 Tage arbeiten würden. Diese Tätigkeit würde pro Monat zwischen 10 und 20 Tagen ausgeübt. Da die im Spruch angeführten Ausländerinnen ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen zumindest am Kontrolltag tätig waren, liege eine unerlaubte Beschäftigung im Sinn des Gesetzes vor. Die Behörde sei zum Ergebnis gelangt, dass die Ausländerinnen organisatorisch in den Betriebsablauf eingegliedert waren, da sie sich an die vorgegebenen Öffnungszeiten der P halten mussten. Weiters hätten die Ausländerinnen auf Grund der langen Tagesarbeitszeiten (10 bis 12 Stunden) ihre Arbeitskraft nicht mehr anderweitig einsetzen können, wie dies für selbständig tätige Personen oder Firmen erforderlich ist. Die Ausländerinnen seien daher auch wirtschaftlich vom Betrieb des Bw abhängig, wie dies normalerweise in unselbständigen Dienstverhältnissen der Fall sei. Die Behörde komme daher zum Ergebnis, dass die Ausländerinnen zumindest in einem arbeitnehmerähnlichen Dienstverhältnis zur Firma des Bw standen. Da dem Bw ein Schuldentlastungsbeweis nicht gelungen ist, seien ihm die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht anzulasten.
Zur Strafbemessung führt die belangte Behörde aus, dass auf Grund der unerlaubten Beschäftigung von mehr als drei Ausländerinnen der erhöhte Strafsatz zur Anwendung gelange. Es würden weder Strafmilderungs-, noch Straferschwerungsgründe vorliegen, das Ausmaß der verhängten Strafe sei dem Unrechtgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen.
2. Gegen dieses Straferkenntnis brachte der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung mit Schreiben vom 10. April 2007 rechtzeitig Berufung ein. Darin wird ausgeführt, dass der im Straferkenntnis erhobene Tatvorwurf hinsichtlich der Tänzerinnen H, S und Z schon auf Grund des monatlichen Wechsels der Tänzerinnen nicht zutreffend sei. Darüber hinaus hätte die Zeugeneinvernahme der Tänzerinnen ergeben, dass nicht nur die von der Behörde angenommenen angeblichen Beschäftigungszeiten, sondern auch die in der Anzeige behauptete kostenlose Überlassung des Wohnraumes durch die S E G, unzutreffend sei. Auch seien die Ausländerinnen nicht organisatorisch in den Betriebsablauf eingegliedert, da sie nicht verpflichtet waren, sich an die vorgegebenen Öffnungszeiten der P zu halten bzw. ihre Tanzdarbietungen nicht 10 bis 12 Stunden am Tag erbringen mussten, sondern dies nach freiem Ermessen erfolgte. Es habe keine Weisungs- bzw. Anordnungsbefugnis des Beschuldigten als Geschäftsführer der S E G gegeben, sondern hätten die Tänzerinnen lediglich die P als Gelegenheit genützt, ihre Tanzkünste zu präsentieren und dadurch ihre Kunden für die Auftritte in der Solokabine zu akquirieren. Auch hätten die Tänzerinnen kein Einkommen vom P Betreiber bezogen, sondern ausschließlich von den Besuchern der Solokabinen. Es liege daher aus Sicht des P Betreibers eine unentgeltliche Gebrauchsüberlassung der Tanzflächen für Tanzzwecke vor, welche jederzeit widerrufen werden konnte. Die Tänzerinnen seien gegenüber dem P Betreiber zu nichts verpflichtet, die Beziehung zwischen Tänzerinnen und P Betreiber sei vielmehr zum gegenseitigen Nutzen, nicht aber auf gegenseitigen, unmittelbaren Leistungsaustausch gerichtet. Da es sich somit zwischen Tänzerinnen und P Betreiber um eine symbiotische, aber nicht synallagmatische Beziehung handle, liege weder Arbeitnehmereigenschaft noch Arbeitnehmerähnlichkeit vor. Das Entgelt der Solokabinenbesucher würde von diesen unmittelbar mit den Tänzerinnen verrechnet und fließe zur Gänze den Tänzerinnen zu, weshalb sich diese und der P Betreiber als jeweils selbständige Unternehmer gleichwertig und partnerschaftlich gegenüber stünden. Daran ändere auch der Umstand, dass die Tänzerinnen einen Kaffeeautomat bzw. eine Koch- und Abwaschmöglichkeit in der P nutzen können, nichts. Des weiteren werde darauf hingewiesen, dass die Tänzerinnen als selbständige Künstlerinnen gemäß § 99 Einkommenssteuergesetz Ausgleichssteuer zu bezahlen hätten und die Strafbehörde an die Rechtsauffassung der Finanzbehörde gebunden sei. Auch sei nicht auf das Vorbringen des Beschuldigten eingegangen worden, dass es sich bei den Tänzerinnen um Künstlerinnen iSd § 4a Ausländerbeschäftigungsgesetz handle. Weiters sei für den Bw nicht nachvollziehbar, weshalb die Erstbehörde unabhängig von der angeblichen verschieden langen Dauer der unberechtigten Beschäftigung jeweils gleich hohe Strafen verhängt habe, weshalb die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung und Behebung des angefochtenen Bescheides beantragt werde.
3. Mit Schreiben vom 4. Mai 2007 hat der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Da von der Erstbehörde je Faktum eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 14. November 2007. An dieser haben der Rechtsvertreter des Bw und ein Vertreter der Finanzverwaltung als Parteien teilgenommen. Als Zeuginnen konnten Frau N H, Frau S S und Frau P Z sowie die an der gegenständlichen Kontrolle beteiligte Beamtin der Finanzverwaltung einvernommen werden. Zur Einvernahme der Ausländerinnen wurden eine Dolmetscherin für die t Sprache sowie eine Dolmetscherin für die u Sprache der Verhandlung beigezogen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma S E G, G, L, die in der Betriebsstätte "P", L, G, eine P betreibt, welche täglich zwischen 10.00 Uhr und 22.00 Uhr geöffnet ist.
In der P befinden sich Räumlichkeiten für den Kundenbereich (Tanzbühne mit kreisförmig angeordneten Kundenkabinen sowie eine sogenannte 'Solokabine') und davon abgetrennt ein Aufenthaltsbereich für die Tänzerinnen, in dem diese auch ihre persönlichen Gegenstände verwahren.
Auf der Tanzbühne bringen die Damen in abwechselnder Reihenfolge für die Dauer von 3 Minuten erotische Tanzvorführungen dar. Dabei können sie von Kunden in umliegenden Kabinen durch Münzeinwurf, der einen Blickkontakt für eine bestimmten Zeitdauer ermöglicht, betrachtet werden. Die Einnahmen aus diesen Kabinen kommen ausschließlich dem Unternehmen des Bw zu.
Die Tänzerinnen sind am Körper mit Ziffern gekennzeichnet. Dadurch können sie von den Kunden aus den Kabinen durch Betätigung der entsprechenden Zahl elektronisch zu einem Auftritt in die Solokabine gerufen werden. In der Solokabine sind die Tänzerinnen vom Kunden durch eine Glasscheibe getrennt. In dieser Glasscheibe befindet sich eine Öffnung, durch die der Kunde an die Tänzerin je nach Dauer der gewünschten Tanzleistung einen Betrag entrichtet. Dieser Betrag kommt der jeweiligen Tänzerin zur freien Verfügung zu.
Am 21. März 2006 wurden die u Staatsangehörigen, Frau H N, geb. am , Frau M K, geb. am , Frau J M, geb. am und Frau T S, geb. am sowie die t Staatsangehörige, Frau P Z, geb. am als Tänzerinnen in der P der Firma S E G, G, L in der G, L beschäftigt. Sie wurden anlässlich einer Kontrolle im Aufenthaltsraum der Tänzerinnen in spärlicher Kleidung bzw. nur mit Bademäntel bekleidet angetroffen. Die bei der Kontrolle ebenfalls angetroffene t Staatsangehörige, Frau S S, war an diesem Tag aus privaten Gründen im Aufenthaltsraum aufhältig und ging keiner Beschäftigung nach.
Um in der P tanzen zu können, bekamen die Tänzerinnen vom Geschäftsführer Termine für die Dauer eines Monats vorgegeben. Schriftliche Verträge wurden nicht abgeschlossen. Seitens des Unternehmens des Bw wurde von den Tänzerinnen kein Nutzungsentgelt eingehoben. Um einen reibungslosen Betriebsablauf zu gewährleisten, wurden in der Regel zwischen 6 und 9 Tänzerinnen im Monat für Tanzauftritte eingeteilt. Während der Zeit, in der die Tänzerinnen in der P auftraten, gingen sie keiner anderen Beschäftigung nach.
Frau H, Frau K, Frau M und Frau S bekamen vom Unternehmen des Bw zum Tatzeitpunkt eine kostenlose Unterkunft zur Verfügung gestellt.
Für die Tätigkeit der Damen als Tänzerinnen in der P lagen keine arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und den Zeugenaussagen im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung vom 14. November 2007.
4.2.1. Der Umstand, dass die Ausländerinnen anlässlich der Kontrolle in ihrem Aufenthaltsraum in der P in "Arbeitskleidung" bzw. nur mit einem Bademantel und in hochhackigen Schuhen bekleidet angetroffen wurden, ergibt sich aus der Aussage der Zeugin Mag. K und wurde vom Bw im Zuge des Verfahrens auch nicht bestritten. Allerdings hat die Zeugin S in ihrer Aussage glaubwürdig dargelegt, dass sie am Kontrolltag nicht zu Tanzzwecken im Aufenthaltsraum aufhältig war, sondern eine der Tänzerinnen besuchte. Ihre Darstellung blieb auch durch die einvernommene Kontrollbeamtin als Zeugin unwidersprochen, weshalb anlässlich der Berufungsverhandlung auch der Vertreter der Organpartei den Strafantrag hinsichtlich dieses Faktums nicht weiter aufrechterhielt.
4.2.2. Die Sachverhaltsfeststellungen hinsichtlich der Betriebsabwicklung in der Betriebsstätte "P", G, L der Firma S E G sind sowohl den Ausführungen des Bw in der Berufung, als auch den Zeugenaussagen der Ausländerinnen im Berufungsverfahren zu entnehmen. So haben alle übereinstimmend angegeben, dass auf der Bühne alle drei Minuten eine Abwechslung der Tänzerinnen vorgesehen war (Zeugin H dazu: "das war so eingeteilt"). Den Aussagen der Zeugin Z ist zu entnehmen, dass den Tänzerinnen vom Geschäftsführer Termine vorgegeben wurden ("ich habe .... einen Termin bekommen und konnte dann für einen Monat tanzen"). Den Aussagen der Zeugin Z ist auch zu entnehmen, dass die Tänzerinnen durchaus verpflichtet waren, sich im Falle eines Fernbleibens bei der Geschäftsführung entsprechend zu melden und dass es für den Betriebsablauf erforderlich war, dass eine gewisse Anzahl von Mädchen zur Verfügung standen ("das hätte sonst nicht funktioniert"). Auch haben die einvernommenen Ausländerinnen angegeben, dass sie in der Zeit ihrer Auftritte keiner anderen Beschäftigung nachgegangen sind. Dass die Solokabine den Tänzerinnen unentgeltlich zur Verfügung stand, wird vom Bw in seiner Berufung angeführt und auch nicht bestritten. Der Umstand, dass keine schriftliche Verträge zwischen den Tänzerinnen und dem Unternehmen abgeschlossen wurde, geht aus der Aussage der Zeugin H hervor und wurde vom Bw das Vorliegen von Verträgen auch nicht behauptet.
4.2.3. Den Ausführungen des Bw in der Berufung, es sei den Ausländerinnen keine kostenlose Unterkunft zur Verfügung gestellt worden, wurde insbesondere von der Zeugin H glaubwürdig widersprochen. Die Zeugin gab im Rahmen ihrer Befragung an, sie habe "in der Wohnung der P" während ihrer Auftritte gewohnt und dafür auch keine Miete entrichten müssen. Nach ihren Angaben haben auch andere Damen, die in der P aufgetreten sind, in dieser Wohnung gewohnt. Entsprechende Angaben, wonach sie für ihre Tätigkeit eine Wohnmöglichkeit erhalten, machten auch die bei der Kontrolle angetroffenen Ausländerinnen K, M und S in den in ihrer Muttersprache abgefassten Personenblätter. Diese Angaben der Zeugin H sind daher nachvollziehbar und glaubwürdig und konnte ihre Aussage daher auch in schlüssiger Weise der Sachverhaltsfeststellung hinsichtlich der kostenlosen Wohnmöglichkeit der Damen K, M und S zu Grunde gelegt werden.
4.2.4. Seitens der belangten Behörde wurden entsprechend den Angaben der Damen bei der Kontrolle unterschiedliche, teils über Monate gehende, Tatzeiträume, jedenfalls jedoch der 21. März 2006 (Kontrolltag) festgehalten. Im Rahmen des Berufungsverfahrens konnte die jeweilige Beschäftigungsdauer jedoch nicht eindeutig abgeklärt werden, weshalb die unberechtigte Beschäftigung der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten ausländischen Staatsangehörigen nur für den Kontrolltag als erwiesen angesehen werden kann. Der Unabhängige Verwaltungssenat legt daher auch nur diesen Zeitpunkt seiner Entscheidung zu Grunde.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Im vorliegenden Fall steht zweifelsfrei fest und wurde vom Bw auch nicht bestritten, dass er zum Tatzeitpunkt als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma S E G, L, G, das nach außen berufene Organ und somit für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften in der Betriebsstätte "P" L, G, verantwortlich war.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist von der Bezirksverwaltungsbehörde das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.3. Im vorliegenden Fall wurden die im Spruch genannten Ausländerinnen in einem vom Publikumsbereich abgetrennten Aufenthaltsraum der P in eindeutiger Arbeitsbekleidung angetroffen. Im Rahmen des Beweisverfahrens ist es dem Bw jedoch nur hinsichtlich der t Staatsangehörigen S S gelungen, die in § 28 Abs.7 AuslBG aufgestellte gesetzliche Vermutung einer unerlaubten Beschäftigung von Ausländern, zu widerlegen.
5.3.1. Frau S S hat im Rahmen ihrer Aussage in der Berufungsverhandlung glaubwürdig dargelegt, dass sie sich bei der Kontrolle zwar (in Straßenkleidung) im Aufenthaltsbereich der Damen befunden hat, dies jedoch aus privaten Gründen und nicht um in der P als Tänzerin aufzutreten. Das angefochtene Straferkenntnis war daher hinsichtlich dieses Faktums vom Oö. Verwaltungssenat aus Anlass der Berufung zu beheben.
5.3.2. Hinsichtlich der übrigen bei der Kontrolle angetroffenen Damen ist es aufgrund des Beweisverfahrens dem Bw jedoch nicht gelungen, das Vorliegen einer unberechtigten Beschäftigung am 21. März 2006 in der Betriebsstätte "P" der Firma "S E G", G, L, zu widerlegen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Beurteilung der Frage, ob es sich um selbständig oder unselbständig beschäftigte Personen handelt, zu prüfen, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines Anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist oder darüber hinaus eine persönliche Abhängigkeit vorliegt. Die Kriterien, die zur Bestimmung der wirtschaftlichen Unselbständigkeit relevant sind, müssen nicht lückenlos vorliegen. Die Gewichtung der vorhandenen Merkmale im Gesamtbild entscheidet darüber, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das Fehlen sowie auch eine schwache Ausprägung des einen Merkmals kann durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen werden (vgl. VwGH vom 14. Jänner 2002, 1999/09/0167).
Entscheidend für die Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ist die wirtschaftliche Unselbstständigkeit, derentwegen eine Person, die im Auftrag und für Rechnung einer anderen Person Arbeit leistet, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, sich in einer einem Arbeitnehmer ähnlichen wirtschaftlichen Abhängigkeit befindet. Der "Arbeitnehmerähnliche" ist jedenfalls nicht notwendigerweise persönlich vom Empfänger der Arbeitsleistung abhängig. Seine wirtschaftliche Unselbständigkeit, deretwegen er als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist, muss eher darin erblickt werden, dass er unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig und daher insofern vom Empfänger der Arbeitsleistung wirtschaftlich abhängig ist (vgl. VwGH 29.4.2006, Zl. 2005/09/0001 und vom 29.11.2007, Zl. 2007/09/0231).
Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in mehreren Erkenntnissen ausgesprochen, dass in einer P tätige Ausländerinnen nach dem wirtschaftlichen Gehalt ihrer Tätigkeit und ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer verwendet werden und deshalb ihre Beschäftigung einer arbeitsmarktbehördlichen Genehmigung bedarf (vgl. u.a. VwGH vom 21. Jänner 2004, Zl. 2001/09/01).
Auch im vorliegenden Fall weist die Beschäftigung der Ausländerinnen als Tänzerinnen in der P Merkmale auf, die gemessen am wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit auf eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit schließen lassen:
- den Tänzerinnen stand keine eigene Betriebsstätte für ihre Tätigkeit zur Verfügung sondern wurde ihnen diese vom Bw unentgeltlich zur Verfügung gestellt;
- es lagen keine entsprechenden Verträge zwischen ihnen und dem Bw vor;
- der Betriebsablauf war vom Unternehmen des Bw vorgegeben und die Tänzerinnen waren an diese Vorgaben gebunden;
- der Ort der Arbeitsleistung der Tänzerinnen war vorbestimmt, nämlich die Bühne oder die Solokabine;
- damit die Tänzerinnen zu Einnahmen aus der Solokabine kamen, mussten sie aufgrund des vorgesehenen Betriebsablaufes jedenfalls zwingend auf der Bühne tanzen, damit sie von potentiellen Kunden anhand ihrer Ziffer zu einem Soloauftritt bestellt werden können. Die Einnahmen aus diesen Bühnenauftritten gingen jedoch zur Gänze an das Unternehmen des Bw;
- seitens des Unternehmens wurde den Tänzerinnen bei Bedarf eine kostenlose Wohnmöglichkeit zur Verfügung gestellt;
- der Auftritt der Tänzerinnen steigerte nicht nur die Attraktivität der Betriebsstätte sondern war ein regelmäßiger Auftritt vielmehr unabdingbar, um einen durchgehenden und reibungslosen Betriebsablauf zu garantieren und damit aus unternehmerischer Sicht zwingend erforderlich;
Es ist daher nach Ansicht der erkennenden Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates erwiesen, dass die Ausländerinnen eindeutig in den Betriebsablauf der P eingegliedert waren. Hinsichtlich der Entgeltlichkeit ist darauf hinzuweisen, dass unter dem Begriff des Entgelts nicht nur ein laufend bezahlter Gehalt oder Lohn zu verstehen ist, sondern auch sonstige Leistungen. Darunter fällt zum Beispiel auch, dass die Damen offenbar unentgeltlich in einer vom Unternehmen zur Verfügung gestellten Wohnung nächtigen konnten. Die Verantwortung des Bw, es sei von seinem Unternehmen keine kostenlose Schlafgelegenheit zur Verfügung gestellt worden, konnte - wie bereits ausgeführt - nicht mit dem Ergebnis des Beweisverfahrens in Einklang gebracht werden. Zwar wurde von der t Staatsangehörigen Z diese Wohnmöglichkeit aus persönlichen Gründen nicht in Anspruch genommen, jedoch wäre dies auch für sie möglich gewesen und wurde auch ihr zumindest die Nutzung der Solokabine, deren Einnahmen zur Gänze an sie gingen, ohne Gegenleistung ermöglicht. In diesem Zusammenhang wird auch auf die Aussage der Zeugin Z verwiesen, wonach sie die Einnahmen aus den Solokabinen als "Trinkgeld" bezeichnete, was zumindest indirekt auf weitere Leistungen des Unternehmens an die Tänzerin schließen lässt.
Aus den genannten Merkmalen der konkreten Tätigkeit der Ausländerinnen und ihre planmäßige und organisatorische Einbindung in die Betriebsorganisation ist daher zweifelsfrei erschließbar, dass sich die Ausländerinnen wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befanden, wie dies bei einem persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist. Das Kernstück einer P liegt darin, dass Damen 'live' mit erotischen Darbietungen auftreten. Dies bedeutet, dass auftretende Mädchen einen wesentlichen Bestandteil einer P ausmachen; auch lag eine gewisse persönliche Abhängigkeit im gegenständlichen Verfahren jedenfalls vor, weshalb sich als Gesamtbild im vorliegenden Fall eine Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen iSd § 2 Abs.2 AuslBG ergibt.
5.3.3. Dem Vorbringen des Bw in der Berufung, es habe sich um eine künstlerische Tätigkeit der Ausländerinnen iSd § 4a AuslBG gehandelt, kann aufgrund des Beweisverfahrens ebenfalls nicht gefolgt werden. Vielmehr ist es dem Bw nicht gelungen, den künstlerischen Gehalt der tänzerischen Darbietungen glaubhaft zu machen, wobei auch auf die Aussage der Zeugin H zu verweisen ist, die gefragt nach ihrer Ausbildung angab, sie habe in ihrem Heimatland den Beruf einer Schneiderin erlernt. Demnach war für einen Auftritt in der P offenbar auch keine entsprechende künstlerische Qualifikation erforderlich.
5.3.4. Wenn der Bw weiter vorbringt, die Ausländerinnen seien in steuerlicher Hinsicht als selbständige Künstlerinnen eingestuft, weshalb die Behörde an diese Rechtsauffassung der Finanzbehörden gebunden sei, ist auszuführen, dass das Vorliegen einer Beschäftigung iSd AuslBG unabhängig von den Ansichten der anderen Behörden zu beantworten ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15.9.2004, Zl. 2001/09/0202 ausgesprochen, dass "die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, unabhängig vom Zweck des Aufenthaltstitels vorzunehmen ist, wobei insbesondere auf § 2 Abs.4 AuslBG Bedacht zu nehmen ist, wonach für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 leg.cit. vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend ist. Die belangte Behörde ist demnach auf Grund des AuslBG verpflichtet, eine Prüfung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes vorzunehmen, um beurteilen zu können, ob eine bewilligungspflichtige Beschäftigung iSd AuslBG vorliegt. Sie ist dabei nicht an das Ergebnis des Verfahrens zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gebunden." Diese Rechtsprechung muss auch für die vom Finanzamt bzw. der Sozialversicherung vorgenommene Einstufung der Tänzerinnen Geltung haben, zumal es sich bei den Bestimmungen des AuslBG um eine vollkommen eigenständige Rechtsmaterie handelt, die auch von ihrer Zweckbestimmung, nämlich dem Schutz des heimischen Arbeitsmarktes, grundsätzlich mit sozialversicherungsrechtlichen, fremdenrechtlichen oder steuerlichen Gesichtspunkten nicht gleichzuhalten ist. Überdies werden die jeweiligen Eintragungen und Einstufungen dieser Stellen aufgrund der Angaben der Betroffenen gemacht und wird darüber kein ausführliches Ermittlungsverfahren durchgeführt bzw. handelt es sich hier um Angaben, die sich erst im Rahmen der ausgeübten Tätigkeit konkret nachprüfen lassen.
5.4. Da daher die im Spruch angeführten ausländischen Staatsangehörigen zumindest in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis im Betrieb des Bw beschäftigt wurden, ist die objektive Tatseite als gegeben anzunehmen. Der im Spruch der Erstbehörde angegebene Tatzeitraum war jedoch im Hinblick auf den Umstand, dass nur eine Beschäftigung am Tag der Kontrolle als erwiesen anzusehen ist, entsprechend einzuschränken. Gleichzeitig konnte vom Unabhängigen Verwaltungssenat die durch einen Schreibfehler hervorgerufene irrtümliche Durchnummerierung berichtigt werden.
5.4.1. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu unterrichten (vgl. u.a. VwGH vom 25.1.2005, 2004/02/0293).
Dem Bw wurde bereits in verschiedenen Verfahren hinsichtlich anderer Betriebsstätten des Unternehmens die Nichteinhaltung der gesetzlichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsrechts vorgeworfen. Er wäre daher schon aus diesem Grund verpflichtet gewesen, diesen Aspekten in Bezug auf die Tätigkeit der Ausländerinnen in der Betriebsstätte "P" besonderes Augenmerk zu widmen und bei den zuständigen Behörden hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Beschäftigung unter den gegebenen Begleitumständen entsprechende Erkundigungen einzuholen. Indem er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist, sind dem Bw die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen betreffend die unberechtigte Beschäftigung der Ausländerinnen in der Betriebsstätte "P" der Fa. S E G auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.
5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jene Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Hinsichtlich der Strafbemessung sah sich der Unabhängige Verwaltungssenat veranlasst, die Höhe der verhängten Geldstrafe, auch im Hinblick auf die nunmehr in allen Fakten vorgeworfene kurze Beschäftigungsdauer, entsprechend herabzusetzen. Nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenates erscheint die Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe sowohl dem Unrechtsgehalt der Tat als auch dem Verschulden des Bw angemessen. Für eine Anwendung des § 20 VStG konnten jedoch, auch mangels Unbescholtenheit des Bw, keine entsprechenden Voraussetzungen gefunden werden. Ebenso blieb die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, weshalb auch eine Anwendung des § 21 VStG nicht in Betracht gezogen werden konnte.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
7. Der Kostenausspruch ist in den angeführten Verwaltungsvorschriften begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Bismaier
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 26.02.2009, Zl.: 2008/09/0099-5
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