Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251649/35/Py/Jo

Linz, 15.02.2008

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine V. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung der Frau B K, O, E, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 6. September 2007, AZ: SV96-115-2005, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17. Jänner 2008, zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.              Die Berufungswerberin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  §§ 65 und 66 VStG.

 


 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 6. September 2007, AZ: SV96-115-2005, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 9 VStG iVm § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 18.000 Euro verhängt, weil sie es als Arbeitgeberin strafrechtlich zu verantworten habe, dass sie zumindest am 29.11.2005 um 20.10 Uhr die ungarischen Staatsangehörigen, Frau L M, geb. am , Frau N L, geb. am , Frau V K, geb. am , Frau B C R, geb. am , Frau J B, geb. am , Frau E B, geb. am  und Frau K A, geb. am  sowie die beiden tschechischen Staatsangehörigen Frau M S, geb. am  und Frau A F, geb. am , indem diese im Night Club "G", S, T als Tänzerinnen bzw. Prostituierte betreten wurden, jedenfalls im Sinn des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigte, obwohl für diese Ausländerinnen weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch diese Ausländerinnen eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaßen.

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 1.800 Euro auferlegt.

 

Die belangte Behörde begründet ihre Entscheidung damit, dass der Bw die im Spruch genannte Verwaltungsübertretung aufgrund einer Anzeige des Zollamtes Linz vom 07.12.2005, Zl. 500/72111/1/2005 zur Last gelegt werde. Zur Rechtfertigung habe die Bw nicht verhalten werden können, da sie der Aufforderung zur Rechtfertigung der belangten Behörde vom 06.07.2006 keine Folge leistete, obwohl diese am 16.01.2007 von ihr persönlich übernommen wurde. Die Behörde habe daher aufgrund der Aktenlage zu entscheiden und nehme die strafbare Handlung als erwiesen an, da kein Anlass bestehe, an der Richtigkeit und Unbedenklichkeit der in der Anzeige des Zollamtes Linz getroffenen Sachverhaltsfeststellung zu zweifeln. Strafmildernde oder straferschwerende Umstände seien nicht hervorgetreten, hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse gehe die Behörde davon aus, dass keine außergewöhnlichen Umstände, insbesondere keine unverschuldete drückende Notlage vorliege.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw eingebrachte Berufung vom 20. Oktober 2007. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, dass die Bw weder als Arbeitgeberin noch als Arbeitnehmerin anzusehen sei, sondern als selbständig tätige Prostituierte. Der Nachtclub sei am Kontrolltag geschlossen gewesen, die Schließung sei bereits am 18.11.2005 mangels Geschäftsgang durchgeführt worden und habe im Dezember 2005 die Gewerbeabmeldung stattgefunden. Die "Razzia" habe daher auch an diesem Tag im Nebenhaus unter der Adresse S  und nicht im Haus S  stattgefunden. Auch seien für EU-Bürger aus den neuen Mitgliedsländern seit deren Beitritt zur Europäischen Union keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen mehr erforderlich. Weiters bringt die Bw vor, dass die Damen als selbständige Prostituierte tätig waren, die sowohl den Preis als auch die Leistung und das Wann, Wie und Wo selbständig bestimmen konnten. Die Einvernahme der Damen habe ohne Dolmetsch stattgefunden, wodurch es zu Verständigungsschwierigkeiten gekommen sei. Jedenfalls sei die ihr vorgehaltene Beschäftigung nicht einmal ansatzweise vorgelegen, es habe keine Weisungen und auch kein Abhängigkeitsverhältnis gegeben. Dies werde auch durch den Umstand untermauert, dass den nicht aus EU-Ländern stammenden Damen von den Behörde Visa als selbständig erwerbstätige Prostituierte ausgestellt wurden.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit Schreiben vom 9. November 2007 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17. Jänner 2008. An dieser haben Herr H K jun. als bevollmächtigter Vertreter der Bw, ein Vertreter der belangten Behörde und ein Vertreter der Finanzverwaltung als Parteien teilgenommen. Als Zeuge bzw. Zeuginnen wurden Herr H K jun., Frau N L, Frau M S und die an der Kontrolle beteiligte Beamtin der Zollbehörde einvernommen. Zur Befragung der Zeuginnen L und S wurden Dolmetscherinnen für die ungarische und die tschechische Sprache der Verhandlung beigezogen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Die Bw war in der Zeit vom 01.02.2005 bis 31.12.2005 Inhaberin eines Gastgewerbes am Standort S in T, in dem sich im ersten Stock Zimmer zur Ausübung der Prostitution befinden. Das Gebäude ist mit dem angrenzenden Gebäude S über einen Innenhof erreichbar. Eigentümer beider Häuser ist Herr H K sen..

 

Am 29.11.2005 fand im Gebäude S in den im ersten Stock gelegenen Garconnieren eine Überprüfung durch Beamte der Zollbehörde hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes statt. Dabei wurden die ungarischen Staatsanghörigen: Frau L M, geb. am , Frau N L, geb. am , Frau V K, geb. am , Frau B C R, geb. am , Frau J B, geb. am , Frau E B, geb. am und Frau K A, geb. am sowie die beiden tschechischen Staatsangehörigen: Frau M S, geb. am und Frau A F, geb. am in den von ihnen bewohnten Garconnieren im Haus S in T angetroffen.

 

Ob der Gastgewerbebetrieb der Bw an diesem Kontrolltag geöffnet war, konnte im Verfahren nicht festgestellt werden. Die Bw, die selbst als Prostituierte tätig ist, wurde bei der Kontrolle nicht angetroffen. Ebenso war nicht feststellbar, dass die Bw die bei der Überprüfung angetroffenen Ausländerinnen beschäftigte, indem sie entweder selbst oder über dritte Weisungen und Anordnungen an die Ausländerinnen gab und diese in ihrem Auftrag und auf ihre Rechnung zumindest am 29.11.2005 als Tänzerinnen bzw. Prostituierte tätig wurden.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und den Zeugenaussagen im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat.

 

Nach übereinstimmenden Aussagen der einvernommenen Zeuginnen wurden die betretenen Ausländerinnen bei der Kontrolle am 29.11.2005 nicht im Gewerbebetrieb der Berufungswerberin angetroffen. Dies geht nicht nur aus den Aussagen des Zeugen K und der Ausländerinnen hervor, sondern wird auch durch die Aussage der an der Kontrolle beteiligten Beamtin der Zollbehörde bestätigt. Die Angaben (der Kontrollorgane) in den im Akt einliegenden Personenblättern über das Gebäude, in dem die Kontrolle durchgeführt wurde ("S"), erwiesen sich daher in diesem Punkt als unzutreffend.

 

Aus den in dieser Hinsicht schlüssigen und glaubwürdigen Aussagen der ausländischen Zeuginnen geht hervor, dass die Bw ihnen gegenüber in keiner Weise als Arbeitgeberin aufgetreten ist. So gab die Zeugin S an, dass keine der Damen als Chefin fungierte. Diese Aussage stimmt auch mit ihren Angaben im Personenblatt, das mit ihr bei der Kontrolle aufgenommenen wurde, überein. Ansprechpartner und allenfalls weisungs- und anordnungsbefugt gegenüber den Damen war aufgrund der übereinstimmenden Zeugenaussagen der Ausländerinnen in allen Belangen ihre Tätigkeit betreffend offenbar Herr K jun. bzw. dessen Vater und Eigentümer der Liegenschaft (Herr H K sen. etwa hinsichtlich der erforderlichen Mietzahlungen für die Zimmer, in denen die Prostitution ausgeübt wurde, Herrn H K jun. gab interessierten Damen allgemeine Informationen über das Tätigkeitsumfeld und stand für steuerrechtliche Belange und die Schaltung von Kontaktanzeigen zur Verfügung).

 

Auch wenn der Zeuge K zum damaligen Zeitpunkt als Arbeitnehmer der Bw zur Sozialversicherung angemeldet war, erfolgte diese Tätigkeit nach Ansicht der erkennenden Kammer des Oö. Verwaltungssenates nicht im Auftrag und auf Rechnung der Bw. Seine Angaben, wonach diese Anmeldung lediglich zur Erlangung von Versicherungsleistungen erfolgte und dem nicht ein tatsächliches Beschäftigungsverhältnis zugrunde lag, erscheint aufgrund des in der Berufungsverhandlung gewonnenen Gesamteindrucks durchaus glaubwürdig und nachvollziehbar. Aus dieser Anmeldung kann daher nicht auf ein Handeln des Zeugen als Arbeitnehmer der Bw geschlossen werden und ist seine Tätigkeit gegenüber den Ausländerinnen daher auch nicht zweifelsfrei der Bw zurechenbar. 

 

Eine Arbeitgebereigenschaft der Bw könnte sich daher nur auf die Angaben jener Ausländerinnen stützen, die die Bw in den mit ihnen anlässlich der Kontrolle aufgenommenen Personenblätter als "ihren Chef hier" anführen. Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass in diesen Personenblättern auch Aussagen enthalten sind, die nachweislich nicht den Tatsachen entsprachen (etwa jene zur Wohnadresse der Ausländerinnen oder zum Kontrollort). Aufgrund der Schilderung der Kontrollsituation sowohl durch die einvernommenen Ausländerinnen als auch durch das Kontrollorgan ist auch davon auszugehen, dass beim Abfassen der Personenblätter die Möglichkeit von Absprachen bestand. Dies geht etwa auch aus der Aussage der Zeugin L hervor, die angab, sie habe das Blatt gemeinsam mit ihrer Freundin "V (offenbar:K)" ausgefüllt. Die Zeugin relativierte auch ihre Angabe im Personenblatt dahingehend, dass sie die Bw, da diese auch dort wohnhaft war, zwar kenne, die Bw der Zeugin jedoch zu keinem Zeitpunkt irgendwelche Anordnungen erteilt habe.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte-überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

5.2. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des AuslBG maßgebend, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Der Begriff des Arbeitgebers ist im Ausländerbeschäftigungsgesetz gesetzlich nicht determiniert, sodass mangels jeglicher Einschränkung im AuslBG als Arbeitgeber jeder in Betracht kommt, dem gegenüber sich ein Ausländer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit verpflichtet hat. Der Umstand, dass die beschäftigende Person ihrerseits Arbeitnehmer ist, schließt ihre Arbeitgebereigenschaft nicht von Vornherein in jedem Fall aus (VwGH 24.03.2004, Zl. 2003/09/0146). Für die Frage, wer für die Verwaltungsübertretung der unerlaubten Beschäftigung eines Ausländers einzustehen hat, kommt es eben nur darauf an, wer diese Arbeiten in Auftrag gegeben hat (VwGH 21.04.1994, Zl. 93/09/0457).

 

Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens kann die Arbeitgebereigenschaft der Bw im gegenständlichen Fall, wie im Rahmen der Beweiswürdigung bereits erläutert, nicht zweifelsfrei festgestellt werden. Sowohl aufgrund der Zeugenaussagen als auch aufgrund der vorliegenden Urkunden kann es nicht als erwiesen angenommen werden, dass die Bw über die Arbeitskraft der Ausländerinnen verfügen konnte und diese in ihrem Auftrag und auf ihre Rechnung tätig wurden. Hinzu kommt, dass zu dem im gegenständlichen Straferkenntnis festgelegten Tatzeitpunkt der Gewerbebetrieb der Bw offenbar nicht geöffnet war, jedenfalls die Ausländerinnen nicht dort angetroffen wurden.

 

Die Unschuldsvermutung des Artikel 6 Abs.2 EMRK, wonach bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, ist von allen österreichischen Behörden und Gerichten zu beachten. Da die von der belangten Behörde festgestellten Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durch die Bw im Zuge des Verfahrens nicht zweifelsfrei festgestellt werden konnte, war daher der angefochtene Bescheid zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Ergänzend dazu wird darauf hingewiesen, dass der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 16.11.1995, Zl. 95/09/0108 ausgesprochen hat, dass dem seit der Novelle BGBl. Nr. 231/1988 gegebenen Wortlaut des § 28 AuslBG deutlich zu entnehmen ist, dass eine Verwaltungsübertretung je unerlaubt beschäftigten Ausländer begangen wird und nicht bloß eine Verwaltungsübertretung, weshalb von der Erstbehörde im vorliegenden Fall eine Strafe je unberechtigt beschäftigter Ausländerin und keine Gesamtstrafe zu verhängen gewesen wäre. Auch wurde die Bw von der belangten Behörde als Gewerbeinhaberin zur Verantwortung gezogen und ist diese als Einzelkaufmann unmittelbar verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich und nicht erst unter Heranziehung des  § 9 VStG (vgl. VwGH 27.06.1990, Zl. 89/03/0297).

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Da die Berufung Erfolg hatte, waren die Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat gemäß § 65 VStG der Bw nicht aufzuerlegen. Aufgrund der Aufhebung der verhängten Strafe entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

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