VwSen-400935/4/WEI/AB

Rechtsgrundlagen:

§§ 82 und 83 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt mit geändert BGBl I Nr. 4/2008) iVm §§ 67c und 79a AVG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Mandatsbescheid vom 10. Jänner 2008, Zl. Sich40, zugestellt am gleichen Tag, ordnete der Bezirkshauptmann des Bezirks Kirchdorf an der Krems auf der Rechtsgrundlage des § 57 AVG iVm § 76 Abs 2 Z 2 und Abs 3 FPG gegen den Beschwerdeführer (Bf) die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung an. Der Bf übernahm den bescheid noch am gleichen Tag und wurde gegen 19:00 Uhr zum Vollzug der Schubhaft ins PAZ Linz eingeliefert.

1.2. In ihrer Begründung schildert die belangte Behörde den folgenden Sachverhalt:

Die belangte Behörde habe vom Bundesasylamt Eisenstadt die Information erhalten, dass mit Aktenvermerk vom 10. Jänner 2008 über den Bf gemäß § 27 Abs 2 AsylG das Ausweisungsverfahren eingeleitet worden sei. Zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung sei dem Asylwerber-Informationssystem des Bundes zu entnehmen gewesen, dass mit 10. Jänner 2008 ein Ausweisungsbescheid und eine Abweisung des Asylantrages des Bf gemäß den §§ 3, 8 und 10 AsylG ergangen sei.

Laut Strafregister der Republik Österreich sei der Bf mit Urteil des Landesgerichtes Steyr vom 16. August 2007, rechtskräftig mit 21. August 2007 wegen § 129 Abs 1 und 127 StGB zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt worden.

1.3. In der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhalts stellt die belangte Behörde fest, dass der Bf während seines laufenden Asylverfahrens eine schwere Straftat begangen und wegen dieser auch rechtskräftig verurteilt worden sei. Aufgrund dieses Umstandes sei von der Asylbehörde auch ein Ausweisungsverfahren eingeleitet und ein Ausweisungsbescheid erlassen worden. Mit der Einleitung des Ausweisungsverfahrens gemäß § 27 Abs 2 AsylG sei somit die Voraussetzung für die Verhängung der Schubhaft gemäß § 76 Abs 2 Z 2 FPG gegeben, auch wenn das Asylverfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen worden sei. Es sei beabsichtigt, den Bf nach rechtskräftig negativem Abschluss des Asylverfahrens in seinen Herkunftsstaat abzuschieben.

Die belangte Behörde führt weiters aus, dass aus folgenden Gründen anzunehmen sei, dass sich der Bf den beabsichtigten fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen könnte:

Bereits den im Asylverfahren vorliegenden Niederschriften sei zu entnehmen, dass der Bf gegenüber dem Staat eine gewisse negative Grundhaltung einnehme. Die dargelegte Straftat des Bf habe schließlich gezeigt, dass dieser die bestehende Rechtsordnung nicht akzeptiere und zur Erlangung eines finanziellen Vorteils aus niedrigen Beweggründen bereit sei, diese Rechtsordnung und die allgemein anerkannten Grundsätze eines gemeinschaftlichen Zusammenlebens zu verletzen.

Deswegen sei nach Auffassung der belangten Behörde davon auszugehen, dass der Bf, dem ebenfalls mit 10. Jänner 2008 der Bescheid über die Abweisung seines Asylantrages und seiner Ausweisung zugestellt worden sei, nach Kenntniserlangung über den negativen Ausgang des Asylverfahrens seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen und sich den erforderlichen fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen könnte, wobei auch zu befürchten sei, dass der Bf bei einem weiteren und in der Folge nicht rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet seinen Lebensunterhalt durch die Begehung weiterer schwerer Straftaten bestreiten könnte.

Im Ergebnis geht die belangte Behörde – ohne nähere Begründung – davon aus, dass der Zweck der Schubhaft durch die Anwendung gelinderer Mittel nicht erreicht werden könne.

1.4. Mit der am 14. Februar 2008 per E-Mail bei der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems eingebrachten und von dieser samt dem Bezug habenden Akt dem Oö. Verwaltungssenat per Post übermittelten (eingelangt am 19. Februar 2008) Eingabe vom 14. Februar 2008 erhob der Bf durch seinen Rechtsvertreter Beschwerde gemäß § 82 FPG gegen den Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Verfahrens bzw fehlender Tatsachenfeststellung. Beantragt wird, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben; in eventu dahingehend abzuändern, dass die Schubhaft gemäß § 77 FPG durch ein gelinderes Mittel ersetzt bzw. von der Schubhaft Abstand genommen werde, indem dem Bf aufgetragen werde, sich regelmäßig etwa in Abständen von einer Woche an der örtlichen Dienststelle der Polizei seines Wohnortes zu melden; festzustellen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorlägen; umgehend die Schubhaft aufzuheben; in eventu durch Ersatz gelinderer Mittel aufzuheben.

In der Beschwerde wird hinsichtlich der Sachverhaltsdarstellung im Wesentlichen dargelegt, dass der Bf an Tuberkulose und Hepatitis C erkrankt und daher in schlechter gesundheitlicher Verfassung sei. Darüber hinaus habe er eine zwei Monate alte kranke Tochter, die dringend seiner Pflege und Betreuung bedürfe.

1.5. In der Beschwerde wird zur rechtlichen Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass deswegen keine tauglichen Schubhaftgründe nach § 76 Abs 2 Z 1 bis Z 4 FPG vorlägen, weil die Ausweisung des Bf nicht rechtskräftig und nicht durchsetzbar sei, und daher der Bescheid unrechtmäßig ergangen sei.

Überdies sei die Anordnung der Schubhaft auch insofern rechtswidrig, als der Zweck der Schubhaft schon durch Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 FPG – etwa durch den Auftrag an den Bf, sich regelmäßig bei der örtlich zuständigen Polizeibehörde seines bisherigen Wohnortes zu melden – erreicht werden könnte. Die Anwendung eines gelinderen Mittels sei nicht zuletzt auch aufgrund der Krankheit des Bf selbst sowie der Pflege- und Betreuungsbedürftigkeit seiner zwei Monate alten Tochter geboten.

In der Beschwerde wird weiters ausgeführt, dass die Behauptung der belangten Behörde, der Bf habe eine negative Grundhaltung gegenüber dem Staat, nicht nachvollziehbar sei. In der Folge wird dargelegt, dass aus den von der belangten Behörde im Bescheid relevierten Straftaten nicht geschlossen werden könne, dass der Bf die bestehende Rechtsordnung nicht akzeptiere und zur Erlangung eines finanziellen Vorteils aus niedrigen Beweggründen bereit sei, die Rechtsordnung und die allgemeinen Grundsätze eines gemeinschaftlichen Zusammenlebens zu verletzen. Diesbezüglich habe die belangte Behörde vollkommen offen gelassen, aus welchen Gründen sie eine derartige "Einstellung" des Bf gegenüber der Rechtsordnung ableitet. Zwar begünstigten die beiden strafgerichtlichen Verurteilungen des Bf eine positive Prognose des Bf wohl nicht, es sei jedoch keineswegs zwingend der Schluss zu ziehen, dass der Bf künftig neuerliche Straftaten begehen und die Rechtsordnung nicht anerkennen werde. Es sei vielmehr sogar anzunehmen, dass der Bf im Hinblick auf seine zwei Monate alte Tochter und seine Familie nunmehr jeden möglichen Konflikt mit der Rechtsordnung vermeiden werde.

1.6. Die belangte Behörde hat mit Vorlageschreiben vom 15. Februar 2008, beim Oö. Verwaltungssenat eingelangt am 19. Februar 2008, ihre Verwaltungsakten zur Entscheidung übermittelt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie der Beschwerde entgegentritt und deren kostenpflichtige Abweisung beantragt.

Hinsichtlich der in der Schubhaftbeschwerde vorgebrachten Behauptung, dass die Ausweisung durch die Asylbehörde nicht rechtskräftig und durchsetzbar und somit die Verhängung einer Schubhaft nicht zulässig sei, führt die belangte Behörde aus, dass gemäß § 76 Abs 2 Z 2 FPG auch die Einleitung eines Ausweisungsverfahrens nach dem AsylG ausreichend sei.

Weiters wird von der belangten Behörde dargelegt, dass ein maßgeblicher Grund für die Verhängung der Schubhaft des Bf dessen Straffälligkeit (konkret: zwei rechtskräftige Verurteilungen) gewesen sei.

Hinsichtlich der Erkrankung des Bf sei nach Auffassung der belangten Behörde eine ausreichende medikamentöse und medizinische Behandlung in der Schubhaft durchaus gewährleistet. Der Betreuung des Kleinkindes könne die Kindesmutter, die sich als Asylwerberin ebenfalls in der Grundversorgung befände, nachkommen. Im Übrigen vertritt die belangte Behörde die Auffassung, dass die Familienbande zwischen dem Bf und seiner Familie insofern nicht eng sein dürften, als seine Ehefrau den Bf seit Einlieferung in das PAZ Linz noch nie besucht habe.

Abschließend beantragt die belangte Behörde die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde vom nachstehenden S a c h v e r h a l t aus:

Der Bf, ist Staatsangehöriger der Rn Föderation und der tschetschenischen Volksgruppe zugehörig. Am 22. August 2006 reiste er illegal nach Österreich ein, wo er am 23. August 2006 einen Asylantrag beim Bundesasylamt, Außenstelle Eisenstadt (BAE) stellte. Dem Bf wurde am 13. September 2006 durch das BAE eine Aufenthaltsberechtigungskarte ausgestellt.

In der Folge wurde der Asylantrag des Bf mit Bescheid des Bundesasylamts Eisenstadt, Zl. 06 08.790-BAE, vom 10. Jänner 2008 - dem Bf am 17. Jänner 2008 zugestellt – gemäß § 3 Abs 1 und § 8 Abs 1 Z 1 AsylG 2005 abgewiesen und der Bf aus dem österreichischen Bundesgebiet in die R Föderation gemäß § 10 Abs 1 Z 2 AsylG 2005 ausgewiesen. Gegen diesen negativen Bescheid brachte der Bf am 25. Jänner 2008 eine Berufung beim BAE ein.

Durch E-Mail vom 10. Jänner 2008 wurde der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems gemäß § 22 AsylG die Einleitung des Ausweisungsverfahrens, die am selben Tag durch Aktenvermerk gemäß § 27 Abs 2 AsylG dokumentiert worden ist, mitgeteilt.

Der Bf wurde mit Urteil des Landesgerichts Steyr vom 16. August 2007, rechtskräftig seit 21. August 2007, gemäß §§ 127, 129 Abs 1 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten und mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz vom 3. Jänner 2008, rechtskräftig seit 8. Jänner 2008, gemäß §§ 83 Abs 1, 84 Abs 2 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt.

Seit 9. Jänner 2008 ist der Bf unter der Adresse St. P gemeldet. Unter der gleichen Adresse befinden sich auch seine Ehefrau und die gemeinsame drei Monate alte Tochter. Alle sind Asylwerber in Grundversorgung des Landes Oberösterreich.

Mit Bescheid vom 10. Jänner 2008, Zl. Sich40, zugestellt am gleichen Tag, ordnete der Bezirkshauptmann des Bezirks Kirchdorf an der Krems auf der Rechtsgrundlage des § 57 AVG iVm § 76 Abs 2 Z 2 und Abs 3 FPG gegen den Bf die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung an. Der Bf wurde am gleichen Tag in St. P/K festgenommen und gegen 19:00 Uhr zum Vollzug der Schubhaft ins PAZ Linz eingeliefert, wo er seit 16. Jänner 2008 in Hungerstreik ist.

3. Der erkennende Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die Beschwerde und die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der wesentliche Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

4.1. Gemäß § 82 Abs 1 Fremdenpolizeigesetz – FPG hat der Fremde das Recht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung den unabhängigen Verwaltungssenat anzurufen,

1.     wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2.     wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder

3.     wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs 1 FPG ist der unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung zuständig, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der Unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl § 83 Abs 4 FPG).

Der Bf wurde am 10. Jänner 2008 in St. P/K festgenommen und in der Folge ins PAZ Linz zum Vollzug der Schubhaft eingeliefert, wo er noch angehalten wird. Seine Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft ist großteils zulässig.

Die Anträge, den Schubhaftbescheid ersatzlos aufzuheben oder abzuändern sowie die Schubhaft aufzuheben und den Bf zu entlassen, waren unzulässig und daher zurückzuweisen. Der unabhängige Verwaltungssenat kann im Beschwerdeverfahren gemäß §§ 82 f FPG nur über die Rechtmäßigkeit absprechen, nicht aber Bescheide aufheben. Gemäß dem § 81 Abs 1 Z 2 FPG ist die Schubhaft durch Freilassung formlos aufzuheben, wenn der unabhängige Verwaltungssenat festgestellt hat, dass die Voraussetzungen für ihre Fortsetzung nicht vorliegen. Dann gilt der zugrunde liegende Bescheid gemäß § 81 Abs 2 FPG als widerrufen.

4.2. Nach § 76 Abs 2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;

gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;

gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§ 53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§ 60) verhängt worden ist oder

auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides nicht bloß kurzfristig aus anderem Grund in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

Gemäß § 80 Abs 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf gemäß § 80 Abs 2 FPG nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 80 Abs 3 und 4 FPG darf die Schubhaft nicht länger als 2 Monate dauern.

4.3. Gemäß § 2 Abs 1 Z 13 AsylG 2005 (Art 2 des Fremdenrechtspaketes 2005, BGBl I Nr. 100/2005, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 4/2008) ist ein Antrag auf internationalen Schutz das - auf welche Weise immer artikulierte - Ersuchen eines Fremden in Österreich, sich dem Schutz Österreichs unterstellen zu dürfen; der Antrag gilt als Antrag auf Zuerkennung des Status des Asylberechtigten (vgl Z 15) und bei Nichtzuerkennung des Status des Asylberechtigten als Antrag auf Zuerkennung des subsidiär Schutzberechtigten (vgl Z 16).

Asylwerber ist nach § 2 Abs 1 Z 14 AsylG 2005 ein Fremder ab Einbringung eines Antrags auf internationalen Schutz bis zum rechtskräftigen Abschluss, zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens.

Nach § 28 Abs 1 Satz 1 AsylG 2005 ist das Verfahren zuzulassen, wenn der Antrag voraussichtlich nicht zurückzuweisen ist und soweit das Verfahren nicht vor Zulassung inhaltlich entschieden wird. Gemäß § 28 Abs 1 Satz 2 AsylG 2005 erfolgt die Zulassung durch Ausfolgung einer Aufenthaltsberechtigungskarte (§ 51), eines Bescheides bedarf es nicht.

Nach § 28 Abs 3 AsylG 2005 ersetzt eine Stattgebung oder Abweisung des Antrags im Zulassungsverfahren die Zulassungsentscheidung nach Abs 1 leg.cit.. Wird der Antrag im Zulassungsverfahren abgewiesen, gilt dieser Antrag als zugelassen, wenn oder sobald der Berufung gegen diese Entscheidung aufschiebende Wirkung zukommt.

Gemäß § 36 Abs 1 leg.cit. kommt einer Berufung gegen eine Entscheidung, mit der ein Antrag zurückgewiesen wird, eine aufschiebende Wirkung nicht zu. Einer Berufung gegen eine mit einer solchen Entscheidung verbundenen Ausweisung kommt die aufschiebende Wirkung nur zu, wenn sie vom unabhängigen Bundesasylsenat zuerkannt wird. Der § 36 Abs 2 leg.cit. normiert, dass der Berufung gegen andere Entscheidungen und der damit verbundenen Ausweisung die aufschiebende Wirkung zukommt, wenn sie nicht aberkannt wird.

Gemäß § 51 Abs 1 AsylG 2005 ist einem Asylwerber, dessen Verfahren zuzulassen ist, eine Aufenthaltsberechtigungskarte auszustellen. Die Karte ist bis zu einer durchsetzbaren Entscheidung, zur Einstellung oder zur Gegenstandslosigkeit des Verfahrens gültig. Die Aufenthaltsberechtigungskarte dient gemäß Abs 2 leg.cit. dem Nachweis der Identität für Verfahren nach dem AsylG 2005 und der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts im Bundesgebiet.

Gemäß § 13 AsylG 2005 ist ein Asylwerber, dessen Asylverfahren zugelassen ist, bis zur Erlassung einer durchsetzbaren Entscheidung, bis zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens oder bis zum Entzug des Aufenthaltsrechts (§ 62 Abs 1 FPG) zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt.

4.4. Da der Bf seit 13. September 2006 im Besitz einer vom BAE ausgestellten Aufenthaltsberechtigungskarte ist, hat das BAE seinen Asylantrag vom 23. August 2006 offensichtlich zugelassen.

Überdies ist anzumerken, dass mit Bescheid des BAE vom 10. Jänner 2008 der Asylantrag des Bf vom 23. August 2006 abgewiesen und der Bf aus dem österreichischen Bundesgebiet in die R Föderation ausgewiesen wurde. Da im vorliegenden Fall der dagegen eingebrachten Berufung des Bf gemäß § 36 Abs 2 AsylG 2005 aufschiebende Wirkung zukommt, gilt gemäß § 28 Abs 3 leg.cit. dieser Asylantrag auch aus diesem Grund jedenfalls als zugelassen.

Gemäß § 31 Abs 1 Z 4 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, solange ihnen ua. ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt.

Da der Bf seit dem 13. September 2006 im Besitz einer gültigen Aufenthaltsberechtigungskarte und sein Asylverfahren noch nicht abgeschlossen ist, kommt ihm die vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach § 13 AsylG 2005 zu und hält er sich auch im Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung jedenfalls rechtmäßig im Bundesgebiet auf.

4.5. Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes ist bei Eingriffen in das Recht auf persönliche Freiheit stets das unmittelbar anwendbare Gebot der Verhältnismäßigkeit zu beachten (vgl Erk. des VfGH vom 24.6.2006, B 362/06). Die zuständige Fremdenpolizeibehörde ist stets dazu verpflichtet, die einzelnen Schubhafttatbestände verfassungskonform auszulegen und eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen (vgl Erk. des VfGH vom 15.6.2007, B 1330 und 1331/06).

Dementsprechend judiziert der Verwaltungsgerichtshof mittlerweile in ständiger Judikatur, dass die Gründe, aus denen über einen Asylwerber gemäß § 76 Abs 2 FPG Schubhaft angeordnet werden kann, im Lichte des Gebots der Verhältnismäßigkeit auszulegen sind, wobei eine verfassungsrechtlich gebotene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen ist. Hieraus folge die Verpflichtung der die Schubhaft anordnenden Behörde nachvollziehbar darzulegen, inwiefern die Anordnung der Schubhaft erforderlich ist, um den Sicherungszweck zu erreichen. In diesem Sinn seien auch Überlegungen anzustellen, ob dem Sicherungszweck bereits durch die Anwendung gelinderer Mittel gemäß § 77 FPG entsprochen werden kann (vgl je mwN VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0051 unter Hinweis auf Erk. des VfGH 24.6.2006, Zl. B 362/06; VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0091; VwGH 30.8.2007, Zl. 2006/21/0027). Im Erkenntnis vom 30. August 2007, Zl. 2007/21/0043, hat der Verwaltungsgerichtshof zudem ausgeführt, dass dies im Ergebnis bedeute, dass die Schubhaft auch dann, wenn sie auf einen der Tatbestände des § 76 Abs 2 FPG gestützt werden soll, stets nur ultima ratio sein darf.

4.6. Im vorliegenden Fall stützt die belangte Behörde ihren Schubhaftbescheid auf den § 76 Abs 2 Z 2 FPG mit der Begründung, ein Ausweisungsverfahren gemäß § 27 Abs 2 AsylG 2005 sei von der Asylbehörde eingeleitet worden.

Diesbezüglich ist festzuhalten, dass sich der Bf bereits seit 13. September 2006 im Besitz einer gültigen Aufenthaltsberechtigungskarte befindet und sein Asylantrag demzufolge gemäß § 28 Abs 1 1. Satz AsylG 2005 zugelassen ist (vgl oben Punkt 4.4.).

Außerdem hat der Bf gegen den abweisenden Bescheid des BAE vom 10. Jänner 2008 am 25. Jänner 2008 rechtzeitig eine Berufung eingebracht. Wie unter 4.4. bereits ausgeführt, galt der Asylantrag des Bf auch durch seine Berufung jedenfalls als zugelassen (vgl § 28 Abs 3 Satz 2 AsylG 2005).

Nach höchstgerichtlicher Rechtsprechung (zu einem vergleichbaren Fall) sind schon "[d]ie Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 Z 2 FPG [...] demnach mit der Zulassung der Asylverfahren weggefallen" (vgl das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 15. Juni 2007, Zlen. B 1330, B 1331/06 unter Berufung auf die RV 952 BlgNR 22. GP). Schon aus diesem Grund ist die gegenständliche Schubhaft rechtswidrig.

4.7. Darüber hinaus genügt die verhängte Schubhaft auch nicht den höchstgerichtlichen Anforderungen hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit:

Die belangte Behörde hat zum Sicherungsbedarf begründend ausgeführt, dass aufgrund der rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilungen des Bf darauf zu schließen sei, der Bf werde die bestehende Rechtsordnung nicht akzeptieren und zur Erlangung eines finanziellen Vorteils aus niedrigen Beweggründen bereit sein, diese Rechtsordnung und die allgemein anerkannten Grundsätze eines gemeinschaftlichen Zusammenlebens zu verletzen. Demzufolge sei nach behördlicher Auffassung zu befürchten, dass der Bf nach Kenntniserlangung über den negativen Ausgang seines Asylverfahrens seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen werde und sich den erforderlichen fremdenpolizeilichen Maßnahmen durch Abtauchen in die Illegalität entziehen könnte.

Dieser pauschalen Argumentation kann der Oö. Verwaltungssenat nach Ausweis der Aktenlage nicht folgen. Nach der neueren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs vermag die fehlende Ausreisewilligkeit eines Fremden für sich allein die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nicht zu rechtfertigen. Es ist nämlich in einem zweiten Schritt die Frage des Bestehens eines Sicherungsbedarfes zu prüfen, der insbesondere im Fall mangelnder sozialer Verankerung im Inland, die allerdings in einem mängelfreien Verfahren abzuklären und nachvollziehbar zu begründen wäre, bejaht werden könnte. Schließlich hat der Verwaltungsgerichtshof auch schon mehrfach betont, dass in Bezug auf die Annahme eines Sicherungsbedarfes aus Überlegungen zu dem den strafgerichtlichen Verurteilungen zugrundeliegenden Fehlverhalten allein nichts zu gewinnen ist (ständige Rspr; vgl ua. VwGH 8.9.2005, Zl. 2005/21/0301; VwGH 22.6.2006, Zl. 2006/21/0081; VwGH 27.3.2007, Zl. 2005/21/0381; VwGH 28.6.2007, Zl. 2005/21/0288 und Zl. 2004/21/0003; VwGH 30.8.2007, Zl. 2006/21/0107).

Überdies ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs beim Sicherungserfordernis die konkrete Situation des Beschwerdeführers (Einzelfallprüfung) zu prüfen. Deswegen verbietet sich auch ein Abstellen auf allgemeine Erfahrungen im Umgang mit Asylwerbern oder aus anderen Fällen (vgl VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0051; VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0091).

Der bekämpfte Bescheid entbehrt jedoch einer solchen eingehenden Auseinandersetzung mit der konkreten Situation. Die belangte Behörde beschränkt sich in ihrer äußerst kurzen Begründung – wie auch in ihrem Schreiben an den Oö. Verwaltungssenat vom 15. Februar 2008 – auf bloß generalisierende Prognosevermutungen, ohne dabei die konkreten Umstände des vorliegenden Falles zu berücksichtigen. So setzt sich die belangte Behörde in der Bescheidbegründung mit der krankheitsbedingt schlechten gesundheitlichen Verfassung des Bf ebenso wenig auseinander, wie mit seinen familiären Verhältnissen (Ehefrau und drei Monate alte Tochter).

Sowohl die Krankheiten (Tuberkulose und Hepatitis C) des Bf, als auch seine in St. P lebende Familie, mit der er sich bis zu seiner Inschubhaftnahme in St. P, in Grundversorgung des Landes Oberösterreich befand, indizieren, dass der Bf wohl keineswegs allein in die Illegalität abtauchen würde. Dass sich der Bf gemeinsam mit seiner Frau und dem Kleinkind durch Abtauchen in die Illegalität fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen könnte, scheint kaum realistisch. Denn zum Einen wäre dies – insbesondere mit einem Kleinkind – mit außerordentlichen Anstrengungen verbunden, zum Anderen würde die Familie damit ihre in St. P gewährleistete Grundversorgung des Landes Oberösterreich verlieren.

Nach geltender Rechtslage hat das Land Oberösterreich die Grundversorgung zu leisten, solange nicht rechtskräftig über den Asylantrag des Bf abgesprochen oder dieser aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht abgeschoben werden kann (vgl näher §§ 1 und 2 Oö. Grundversorgungsgesetz 2006 iVm Art 2 und 4 Grundversorgungsvereinbarung nach Art 15a B-VG). Dazu kommt, dass sich der Bf in einem aufrechten zugelassenen Asylverfahren befindet, das durch ein Abtauchen des Bf einzustellen wäre; damit verbunden wäre ein möglicher Festnahmeauftrag durch die Asylbehörde sowie der Verlust seiner Position als Asylwerber und des Anspruchs auf Grundversorgung. Auch daraus ist wohl zu schließen, dass sich der Bf fremdenrechtskonform verhält, um eine Einstellung des anhängigen Asylverfahrens bzw Gefährdung seines Anspruchs auf Grundversorgung zu verhindern.

Durch diese fehlende Analyse der konkreten Situation ist die gegenständliche Schubhaft somit jedenfalls rechtswidrig. Auch das bloße Abstellen der belangten Behörde auf die strafrechtlichen Verurteilungen des Bf vermag für sich allein die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nicht zu rechtfertigen.

4.8. Gemäß § 77 Abs 1 FPG kann die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Auch vor Anordnung der Schubhaft gemäß § 76 Abs 2 FPG hat die Fremdenbehörde auf § 77 FPG Bedacht zu nehmen und darf die Schubhaft nur bei konkretem Sicherungsbedarf anordnen.

Aus der Begründung des Schubhaftbescheides und nach der Aktenlage erscheint es aus den unter 4.7. ausführlich dargelegten Gründen für den Oö. Verwaltungssenat nicht nachvollziehbar, wieso die belangte Behörde nicht zumindest mit der Anwendung eines gelinderen Mittels iSd § 77 Abs 3 FPG das Auslangen gefunden hat.

Es stellt sich insbesondere die von der belangten Behörde vollkommen ignorierte Frage, wieso der Bf nicht am Asylverfahren mitwirken und damit eine Einstellung des Asylverfahrens und den Verlust seiner Position als Asylwerber sowie des Anspruchs auf Grundversorgung in Kauf nehmen sollte. Es kann ihm ohne konkrete tatsächliche Hinweise nicht unterstellt werden, dass er ein gelinderes Mittel nützen würde, um in die Anonymität oder Illegalität abzutauchen.

Die belangte Behörde hätte sich daher unter den gegebenen Umständen mit der Anordnung an den Bf, sich in periodischen Abständen bei einem bekannt zu gebenden Polizeikommando zu melden, begnügen müssen. Da die Verhängung der Schubhaft jedenfalls als nicht zwingend erforderlich angesehen werden konnte, war auch die Ermessensentscheidung der belangten Behörde, von gelinderen Mitteln abzusehen, unvertretbar.

4.9. Im Ergebnis war daher der vorliegenden Schubhaftbeschwerde Folge zu geben, der Schubhaftbescheid und die Anhaltung in Schubhaft von Beginn an für rechtswidrig zu erklären und beim derzeitigen Sachstand für die Zukunft iSd § 83 Abs 4 FPG festzustellen, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen.

5. Eine Entscheidung über den Aufwandersatz zugunsten des Bf als obsiegender Partei nach § 79a AVG iVm der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003 (BGBl II Nr. 334/2003) war mangels eines entsprechenden Antrags nicht zu treffen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1.Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sind Bundesstempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro für die Beschwerde angefallen.

      Beilage

Dr. W e i ß