Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251382/35/Lg/Ba

Linz, 22.02.2008

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine VII. Kammer (Vorsitzender: Dr. Reichenberger, Berichter: Dr. Langeder, Beisitzerin: Mag. Bismaier)  nach der am 10. Mai 2006 und am 14. November 2006  durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des F M, vertreten durch Rechtsanwälte  A H, E E,  C O, M, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Urfahr-Umgebung vom 13. März 2006,  Zl. SV96-29-2005, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG), zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II.              Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

Rechtsgrundlage:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 VStG.

Zu II.:  §§ 64 ff  VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (Bw) eine Geldstrafe von 2.500 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma M  F S GmbH in G, L, und somit als das gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher der oben genannten Firma zu vertreten habe, dass am 7.3.2005 im Zuge einer fremdenpolizeilichen Kontrolle der Zollverwaltung Linz auf der Baustelle S L festgestellt worden sei, dass der slowakische Staatsangehörige J B bei Schlosserarbeiten angetroffen worden sei.

 

Bei dem slowakischen Staatsangehörigen habe es sich um einen Leasingarbeiter gehandelt, der von der Firma J K M  an die Firma K verleast wurde. Die Firma K habe ihn sowie zwei weitere slowakische Staatsangehörige zur Auftragserteilung Nr., Projekt Nr., zu der genannten Baustelle in der S L gesendet. Dieser Arbeitsauftrag sei vom 19.1.2005, die Dauer sowie das Ausmaß der Beschäftigung seien vom genannten slowakischen Staatsangehörigen mit 10 Stunden pro Tag seit dem 1.11.2004 angegeben worden.

 

Der Arbeiter sei vom 1.11.2004 bis zum 7.3.2005 für Arbeitsleistungen entgegen § 18 AuslBG in Anspruch genommen worden, welcher von einem ausländischen Arbeitgeber ohne eine im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt worden sei, ohne dass für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung  oder eine Anzeigebestätigung erteilt worden sei.

 

Der Berufungswerber habe dadurch  § 28 Abs.1 Z 1 (wie zu ergänzen ist: lit.) b iVm § 8 AuslBG verletzt.

 

In der Begründung wird Bezug genommen auf die Anzeige des Zollamtes Linz vom 19.5.2005, die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 9.6.2005, die Stellungnahme des Zollamtes Linz vom 19.7.2005, die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 1.9.2005, die Stellungnahme des Zollamtes Linz vom 15.9.2005 sowie auf die Stellungnahme des Berufungswerbers vom 23.2.2006.

 

Beweiswürdigend wird festgehalten, dass der im Spruch angeführte Tatbestand unter Zugrundelegung der vorliegenden Anzeige der Finanzverwaltung, Zollamtes Linz, in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen sei. Es sei den Erstangaben des Herrn W bzw. eines weiteren dem Zollamt Linz bekannten Zeugen mehr Glauben zu schenken als den Angaben des Berufungswerbers durch den Rechtsanwalt. Der Berufungswerber habe den gegenständlichen Ausländer im vorgeworfenen Tatzeitraum mit Hilfsarbeiten und Schlosserarbeiten beschäftigt, wobei die Entlohnung 500,00 Euro pro Monat betragen habe.

 

Hinsichtlich des Verschuldens wird auf die Regelung des § 5 Abs.1 VStG verwiesen und Fahrlässigkeit angenommen.

 

Hinsichtlich der Bemessung der Strafhöhe wird von einem monatlichen Nettoeinkommen von ca. 980 Euro, keinem Vermögen und Sorgepflicht für zwei Kinder ausgegangen. Auf spezialpräventive Erwägungen wird hingewiesen.

 

Als gleichzeitig angetroffene slowakische Staatsangehörige werden angegeben:

M J und T J.

 

2. In der Berufung wird zunächst gerügt, dass im angefochtenen Straferkenntnis auf geradezu willkürliche und das Recht auf Gleichheit berührende Art und Weise eine den gesetzlichen Bestimmungen entsprechende Beweiserhebung und Beweiswürdigung unterlassen worden sei.

 

Zutreffend sei, dass der gegenständliche Ausländer (von der Firma M) der Firma K überlassen wurde. Die Firma K sei mit der Firma M in einem werkvertraglichen Verhältnis gestanden und habe sohin einen Erfolg geschuldet. Dies durch "eigene Inanspruchnahme von Leiharbeitern." Die Behörde habe es unterlassen auszuführen, inwiefern ein "Inanspruchnehmen" durch die Firma M vorgelegen sei. Da diesbezüglich keine konkrete Tathandlung angeführt sei, entspreche der Spruch auch nicht den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG.

 

Ferner sei im angefochtenen Straferkenntnis ungeprüft geblieben, inwiefern die Bestrafung des Berufungswerbers mit der Dienstleistungsfreiheit im Sinne der Art. 49 ff des EG-Vertrages in Einklang zu bringen sei. Es fehle nicht nur eine Bezugnahme auf die Dienstleistungsfreiheit sondern auch auf die Übergangsregeln bzw. auf die Frage, ob bzw. inwiefern gegenständlich von einem "geschützten Sektor" auszugehen sei. Es wären daher im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Feststellungen zu treffen gewesen, in welchem Bereich die Tätigkeiten des Ausländers tatsächlich durchgeführt wurden. Diese Frage sei nicht nur für die Strafbarkeit an sich, sondern auch für die konkrete Bestimmung der einschlägigen Strafnorm im Rahmen des § 28 AuslBG von Bedeutung.

 

Im Übrigen finden sich in der Berufung Ausführungen zur Strafhöhe.

 

Beantragt wird die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Herabsetzung der Strafe.

 

3. Aus den Akten ist ersichtlich:

 

Laut Strafantrag wurde der gegenständliche Ausländer (neben zwei weiteren namentlich genannten Ausländern) am 7.3.2005 bei einer Kontrolle auf der Baustelle Solarcity, 4030 Linz, bei Schlosserarbeiten angetroffen. Der Bw habe angegeben, dass den Arbeitsauftrag die Fa. K S sro in Tschechien erhalten habe. Arbeitsbeginn sei lt. Personenblatt der 1.11.2004 gewesen, während im Arbeitsauftrag der 19.1.2005 als Beginn angegeben sei.

 

 

Nach Aufforderung zur Rechtfertigung (mit demselben Text wie der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses) äußerte sich der Berufungswerber dahingehend, die betreffenden slowakischen Staatsangehörigen seien im Zeitraum vom 1.3.2005 bis zum 20.4.2005 von der tschechischen Firma K "gelegentlich" auf der Baustelle in der S eingesetzt worden. Unrichtig sei, dass M J und J B bereits zuvor auf der gegenständlichen Baustelle Arbeitsleistungen erbracht hätten.

 

Die in Rede stehenden Ausländer seien von der Firma K geleast und in Erfüllung eines Werkvertrages eingesetzt worden. Die Firma M habe keine Arbeitsleistungen dieser Arbeiter "entgegen genommen". Ein Weisungs- und Koordinationsrecht, durch wen und in welcher Art und Weise und mit welchen Betriebsmitteln der Werkauftrag durchgeführt wird, sei der Firma M nicht zugestanden.

 

Aus diesen Gründen liege kein tatbestandsmäßiges Handeln bzw. Unterlassen vor.

 

Im Übrigen habe sich der Berufungswerber rechtlich informiert. Er habe im Jahr 2004 eine Informationsveranstaltung der Wirtschaftskammer besucht, bei welcher die damalige Außenministerin Dr. Ferrero-Waldner in einem Vortrag festgestellt habe, dass es bezüglich der Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern zwar eine Übergangsregelung mit den neuen EU-Ländern gebe, die jedoch nur die Arbeitnehmer selbst betreffe, hingegen die grenzüberschreitende Arbeit im Rahmen des Dienstleistungs- bzw. Werkverkehrs frei und ohne Beschäftigungs- bzw. Entsendebewilligungen nach dem AuslBG durchgeführt werden könnten. In der Folge habe der Berufungswerber Innungsmeister Ing. B und Innungssekretär Ing. B am 14.10.2004 zu einem Gespräch geladen und den Beschäftigungssachverhalt erörtert, welcher dem Berufungswerber nunmehr vorgeworfen werde. Diese beiden Fachmänner in Ausländerbeschäftigungsfragen hätten die Rechtsauskunft der ehemaligen Außenministerin bestätigt. Sicherheitshalber habe sich der Berufungswerber auch noch beim AMS erkundigt und in der KW 43/2004 (unter Hinweis auf den Vortrag der ehemaligen Außenministerin) ebenfalls die Auskunft erhalten, dass im Dienstleistungsbereich eine grenzüberschreitende Entsendung von ausländischen Arbeitnehmern durch ein in einem neuen EU-ansässigen Unternehmen ohne Beschäftigungs- bzw. Entsendebewilligung, zur Erfüllung von Werkaufträgen im Inland zulässig sei.

 

Dazu werden verschiedene Beweise angeboten.

 

Im Übrigen legte der Berufungswerber in diesem Schreiben seine finanziellen Verhältnisse dar.

 

In der Stellungnahme vom 19.7.2005 führte das Zollamt Linz aus:

 

R W habe niederschriftlich bei der Betretung angegeben, dass die Bauaufsicht, Bauleitung und die Koordination der bestellten Ware bzw. die Montage ihm obliege. Er bespreche die Bauaufträge bzw. die zu verrichtenden Arbeiten mit seinem Partieführer Herrn S N (N). Dieser gebe dann die Anweisungen an die slowakischen Arbeiter weiter und kontrolliere deren Arbeiten, ohne einen Arbeiter der Firma F M GmbH werde nur kurz gearbeitet, da ich bzw. ein anderer Partieführer die Aufsicht ausübe, damit auch gearbeitet werde. Ohne uns gebe es kein Arbeiten. Es werde an 4 Tagen die Woche von 07:30 Uhr bis 16:30 Uhr abweichend, 40 Stunden pro Woche, gearbeitet. Freitag und Samstag werde nicht gearbeitet, da ich sonst keine Aufsicht ausüben könne, denn ich habe Freitag und Samstag frei.

 

Eine Person, deren Identität dem Zollamt bekannt sei, habe sich angeboten, als Zeuge auszusagen.

 

Diese Person habe angegeben, dass die slowakischen Staatsbürger an die tschechische Firma K verleast worden seien. Diese Firma K sende die Arbeiter nach Österreich zur Firma F M GmbH, um die bestellten Montagearbeiten auf den jeweiligen Baustellen durchzuführen. Die Firma F M GmbH habe die Firma K in K gegründet. Die Aufträge vergebe die Firma F M GmbH an die Firma K, betreffend Produktion und Montage. Herr F M sei der Geschäftsführer von beiden Firmen.

 

Der tschechische Bauleiter der Firma K nehme das genaue Baumaß ab und lasse dann in Tschechien produzieren. Auf den Baustellen sei immer eine Arbeitskraft (Vorarbeiter) von der Firma F M GmbH. Dieser Vorarbeiter (N) verstehe die Sprache und gebe den Arbeitern somit die Arbeitsanweisungen (Herr W sei auch ein Vorarbeiter). Selbständig und alleine, d.h. ohne Aufsicht werde nicht gearbeitet. Schlüssel hätten die Leute zur jeweiligen Baustelle nicht. Das Werkzeug werde von der Firma F M GmbH gestellt. Dieses Werkzeug befindet sich im Mazdabus, der von der Firma F M GmbH an die Firma K vermietet worden sei. Die Arbeiter kämen mit dem Bus zur Arbeit. Sie würden mit diesem auch nach K zurückfahren. Die slowakischen Staatsbürger seien keine Stammarbeitskräfte der Firma K sondern Leasingarbeiter, die nach Österreich auf die jeweilige Baustelle der Firma F M GmbH gesendet würden. Die Leasingarbeiter hätten lediglich eine Wohnung in K.

 

Des Weiteren sei festzuhalten, dass die genannten ausländischen Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistungen (nämlich das Montieren der Handläufe) eingeordnet in betriebliche Abläufe der Firma F M GmbH zu erbringen hätten, ohne dass sie hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort oder arbeitsbezogenem Verhalten irgendwelche Freiheiten entfalten könnten.

 

Laut vorliegendem Mietvertrag sei zwar der Mazdabus an die Firma K vermietet, die Firma F M GmbH habe jedoch die Fahrberechtigung für dieses vermietete Fahrzeug ausgestellt. Auch sei im Mietvertrag keine Anmietung des Werkzeuges vermerkt, welches sich im Mazdabus befinde. Es sei lediglich eine Inventarliste zum angemieteten Bus, betreffend Werkzeug, vorgelegt worden. Es sei das Fahrzeug und das Werkzeug laut Liste übernommen worden. Die Liste sei am 2.2.2005 in G erstellt und am 3.2.2005 unterfertigt worden. Da im Mietvertrag des Busses das Werkzeug nicht angeführt und auch kein gesonderter Vertrag betreffend Werkzeug beigebracht worden sei, sei davon auszugehen, dass das Werkzeug von der Firma F M GmbH gestellt worden sei.

 

Da zumindest die organisatorische Eingliederung in den Arbeitsablauf vorliege und auch anzunehmen sei, dass das Werkzeug von der Firma M gestellt worden sei, sei von einer Arbeitskräfteüberlassung auszugehen.

 

Dem Vorbringen des Vorliegens eines Werkvertrages sei entgegen zu halten, dass sowohl eine Eingliederung der slowakischen Arbeiter (siehe die beiden niederschriftlichen Aussagen) in den Betriebsablauf des Beschuldigten vorgelegen sei, als auch davon, dass die Leistungen keineswegs vorwiegend oder ausschließlich mit dem Werkzeug des Werkunternehmers erbracht worden seien, wie vom Vertreter des Beschuldigten behauptet worden sei.

 

In der Stellungnahme vom 1.9.2005 brachte der Berufungswerber vor, Herr W R sei auf der gegenständlichen Baustelle ausschließlich hinsichtlich des von der Firma F M GmbH herzustellenden Gewerkes mit der Bauaufsicht, Bauleitung und Koordination der Montage betraut gewesen. Hinsichtlich des von der Firma K erstellten Gewerkes sei Herr W nicht zuständig gewesen. Gleiches gelte für Herrn S N. Herr N sei nur Partieführer für die von der Firma F M GmbH zu erbringenden Werkleistungen, nicht jedoch für jene der Firma K zuständig gewesen. Diese habe einen eigenen Partieführer, nämlich Herrn E W. Dieser sei auch für die Koordination der Arbeitnehmer und die notwendigen Anweisungen an diese auf der Baustelle verantwortlich gewesen.

 

Die ausländischen Arbeitskräfte seien nicht in die betrieblichen Abläufe der Firma F M GmbH eingebunden gewesen. Die Firma F M GmbH habe kein Weisungsrecht gegenüber den Ausländern ausgeübt.

 

Sämtliche Firmenbusse der F M GmbH seien mit einem eigenen Satz Werkzeug bestückt. Bei Vermietung von solchen "Baustellenbussen" gelte selbstverständlich immer als vereinbart, dass der gesamte Bus, also mit dem dazugehörigen Inhalt sohin auch dem kompletten Werkzeugsatz vermietet werde. Dies sei in der Vergangenheit auf Grund der guten Zusammenarbeit mit den Vertragspartnern immer unproblematisch gewesen, sodass es ausgereicht habe, das Werkzeug in einer Inventarliste anzuführen. Die explizite Anführung jedes einzelnen Werkzeugstückes sei als zu aufwändig als entbehrlich erachtet worden.

 

Richtig sei auch, dass die Firma F M GmbH eine Fahrberechtigung für M J ua. ausgestellt hat. Diese Fahrberechtigung sei für Transportaufträge der Firma K aus K ausgestellt worden. Es handle sich somit um kein Tätigwerden und sohin um keine Beschäftigung des in Österreich gelegenen Unternehmens des Berufungswerbers, sondern sei die Fahrberechtigung zur Durchführung des Warentransportes zwischen der Firma K und der Firma F M GmbH im Rahmen des Werkverkehrs ausgestellt worden.

 

In der Stellungnahme des Zollamtes Linz vom 15.9.2005 wird ausgeführt, dass Herr W in keinem Stadium der Kontrolle bzw. des Verfahrens anwesend gewesen bzw. erwähnt worden sei. Vielmehr seien die Personenblätter in Anwesenheit von Herrn N, welcher auch als Dolmetscher fungiert habe, ausgefüllt worden.

 

Dass das Werkzeug selbstverständlich mit dem Fahrzeug als mitvermietet anzusehen sei, sei nicht schriftlich vereinbart worden und daher auch unglaubwürdig.

 

In der Stellungnahme vom 23.2.2006 wird abermals auf die Leasingverhältnisse zwischen den Firmen J K-M  und K in Tschechien hingewiesen. Zum Nachweis dieses Verhältnisses werden folgende Urkunden vorgelegt.

·         Handelsregisterauszug J K-M ,

·         Gewerbescheine J K-M ,

·         Finanzamtsbestätigungen bzw. Registrierungen J K,

·         Leasingvertrag zwischen der Firma K s.r.o. und J K-M ,

·         Arbeitsaufträge der Firma M  S GmbH an die Firma K sro betreffend das BV S – L.

 

Aus diesen Urkunden ergebe sich das Vorliegen einerseits der Leasingverhältnisse, andererseits von Werkverträgen, somit das Nichtvorliegen des gegenständlichen Tatvorwurfs. Dies unter Hinweis auf das bisherige Vorbringen. Betont wird die rechtliche Selbständigkeit der Firma K in Tschechien.

 

Wenn im Hinblick auf die Äußerungen der Parteien und auch auf die folgenden Ausführungen Bezugnahmen auf nicht wiedergegebene Aktenstücke auffallen, so ist dies auf die Unvollständigkeit des vorgelegten Aktes zurückzuführen.

Zur Ergänzung sei auf Darstellungen in VwSen-251379, 251380 und 251381 mit gleichem Datum hingewiesen.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Berufungswerber dar, er habe sein tschechisches Unternehmen 1994 gegründet. Es handle sich um eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer er selbst sei. In Tschechien habe er ein Stammpersonal von 25 Leuten, dazu käme das Leasingpersonal der Firma M. Die tschechische Firma produziere vorwiegend für Österreich. In Tschechien werde vorgefertigt, in Österreich montiert.

 

Gegenständlich (auf der Baustelle S) hätten alle Ausländer Schlosserarbeiten am Bau gemacht. Die Montage sei üblicherweise (und so auch auf der gegenständlichen Baustelle) durch Arbeiter der Firma M erfolgt. Auf Grund gestiegenen Personalbedarfs ("Spitzenabdeckung") seien gegenständlich auch die Montagearbeiten an die Firma K vergeben worden. Dies sei jedoch nicht die Regel gewesen.

 

Die Leute der Firma M  und der Firma K hätten getrennt voneinander gearbeitet. Partieführer der Leute der Firma M  sei N gewesen.

 

Die schriftliche Auftragsvergabe für Anfertigung, Lieferung und Montage sei mittels der vorgelegten Arbeitsaufträge (mit den Nummern, und) erfolgt. Diese Aufträge seien von W an die Firma K gefaxt worden. Durch die Annahme des Auftrages sei jeweils ein Vertrag zwischen beiden Unternehmen zustande gekommen. Bei kleineren Aufträgen (wie hier) seien keine Kostenvoranschläge eingeholt, sondern einfach "Bestellungen geschickt" worden; die "Bestellung" habe "Vertragsfunktion" gehabt. Andererseits sagte der Berufungswerber, es habe nicht für jeden Auftrag einen Vertrag gegeben. Nachdem beide Unternehmen Firmen des Berufungswerbers gewesen seien, habe es keines Vertrages bedurft. Schriftliche Aufträge brauche der Berufungswerber aus Gründen der Verrechnung. "PA" in den Arbeitsaufträgen bedeute ein Pauschale laut Anbot. Die Zahl der Stiegengeländer lasse sich daraus nicht erschließen.

 

Die Abrechnung zwischen den Firmen M und K sei so erfolgt, dass W für die Firma M kalkuliert und die Aufträge an die Firma K weitergegeben habe. Die Kosten für die M-Leute, die der Firma K entstanden, seien "uns weiter verrechnet" worden.

 

Bei den gegenständlichen Arbeiten habe es sich um die Montage von Stahl und Leichtmetall gehandelt. Die M-Leute auf der Baustelle hätten dasselbe getan wie die Leute der Firma M, jedoch getrennt voneinander.

 

Den von den M -Leuten verwendeten Bus habe der Berufungswerber an die Firma K "verleast". Dazu wurde folgende Mietvereinbarung vom 27.1.2005 vorgelegt:

 

"Hiermit wird vereinbart, dass das unten angeführte Fahrzeug von der Firma M  F S GmbH, G (Vermieter) an die Firma K S sro, K (Mieter) vermietet wird.

Der Mieter (Fa. K) trägt die Verantwortung und Kosten für die einwandfreie Instandhaltung der Fahrzeuge sowie die zum laufenden Betrieb notwendigen Kosten.

Mazda Bus:

Diese Mietvereinbarung gilt bis auf Widerruf."

 

Dazu wurde folgende "Beilage" vom 27.1.2005 beigelegt:

Mieterhöhung zur bereits bestehenden Miete für Maschinen und LKW, Anhänger

LKW:    € 30,30 / Monat

Verrechnung erfolgt mit der Belastungsnote per 30.6. und 31.12. für die Mieten.

 

Beigelegt ist ferner eine "Belastungsnote" vom 30.6.2005 für den Zeitraum 1.1.2005– 30.6.2005.

1.) Zinsen                                €   9.745,44

2.) Mieten                                €   3.138.96

Summe:                                  € 12.884,40

 

W sei Bauleiter. Als solcher habe er die Aufgabe, die Baustellen zu beaufsichtigen. Natürlich habe W Kontrollen vorgenommen, ob die Arbeit ordentlich erledigt wurde. Wenn etwas nicht "gepasst" habe, habe er sofort W angerufen und dieser habe den Leuten gesagt, dass "das zu korrigieren" sei.

 

S sei Partieführer für die Leute der Firma M gewesen. Er sei nicht als Silikonierer sondern als Schlosser tätig gewesen. Bei Fragen hätten sich die M-Leute an S wenden können; dieser habe auch als Dolmetscher fungiert. Er habe den Ausländern gezeigt, wo die Gegenstände zu montieren gewesen seien. Wenn W, der ja die Baustelle über gehabt habe, den Ausländern etwas zu sagen hatte, habe er S dafür herangezogen.

 

W sei nicht vor Ort gewesen. Er habe aber den M -Leuten vor der täglichen Abfahrt in Tschechien gesagt, was zu erledigen gewesen sein.

 

K sei der Vorarbeiter der gegenständlichen Ausländer gewesen.

 

Der Berufungswerber bezweifelte die Richtigkeit der vorgeworfenen Tatzeiträume. Er sah sich aber außerstande, aus den Arbeitsaufträgen die tatsächlichen Arbeitszeiträume zu erschließen.

 

Der Zeuge N S sagte aus, er habe den gegenständlichen Ausländern, die etwa einen Monat auf der Baustelle gewesen seien, gezeigt, was montiert werden musste. Er habe praktisch nur als Dolmetscher fungiert. Er habe übersetzt und gezeigt, was gemacht wird. Was zu tun war, habe der Zeuge seinerseits von W erfahren. Die Ausländer hätten zwar im Vorhinein gewusst, was sie machen sollten, der Zeuge habe aber "das dann konkretisieren" müssen. Es sei seine Aufgabe gewesen, die Arbeitsabläufe zu koordinieren. Ob die Ausländer einen eigenen Partieführer hatten, wisse der Zeuge nicht. W sei dem Zeugen bekannt, er wisse aber nicht, welche Funktion dieser im Rahmen der Firma K habe. Wenn "etwas nicht passte", sei W angesprochen worden; meistens habe aber ohnehin "alles gepasst".

 

Die Ausländer hätten den gleichen Arbeitsrhythmus gehabt, wie die Arbeiter der Firma M.

 

Der Zeuge W sagte aus, die Montagearbeiten seien mit den M -Leuten durchgeführt worden. Die Herstellung sei nach Einreichplan und Naturmaß erfolgt. Die Arbeiter seien schon bei ihrer täglichen Abfahrt informiert worden, was zu tun sei. Probleme seien zwischen den Arbeitern und dem Zeugen abgeklärt worden. Vor Ort anfallende Fragen seien mit den Leuten der Firma M (mit N als Dolmetscher) geklärt worden. Dies habe sich auf die Koordination beschränkt. Weisungsbefugt gegenüber den M-Leuten seien der Zeuge oder Techniker der Firma K gewesen.

 

Die Kontrolle der Arbeitszeit der Ausländer sei über ein von den Ausländern geführtes Stundenbuch erfolgt.

 

Der Zeuge W führte aus, als Bauleiter sei er das Bindeglied zwischen dem Auftraggeber und den Leuten der Firma K gewesen. Bei Problemen habe er W kontaktiert und dann den Leuten weiter gesagt, was zu tun sei. In der Regel hätten die K-Leute wegen der täglichen Information in der Firma K selbst gewusst, was zu tun sei. Ergänzende Fragen hätten sich relativ selten gestellt.

 

Eine Aufsicht seitens der Firma M über die Ausländer sei "eigentlich" nicht geführt worden. Sie hätten einen eigenen Partieführer gehabt und keine Anweisungen seitens der Firma M bekommen. Beanstandungen habe es nicht gegeben; gegebenenfalls wäre W zu kontaktieren gewesen. Auf Vorhalt der mit ihm aufgenommenen Niederschrift bei der Kontrolle sagte der Zeuge, das Wort "Weisungen" stamme nicht von ihm. "Ab und zu" habe er sich N als Dolmetscher im Kontakt mit den Ausländern bedienen müssen; "im Prinzip" jedoch nicht. Als Beispiel führte der Zeuge an, wenn er "einen schiefen Schrauben" gesehen habe, habe er "das den Leuten gesagt".

 

Der Zeuge habe "schon geschaut", ob "sie etwas tun oder nichts tun". Der Zeuge habe sehr wohl darauf geachtet, ob gearbeitet wird. Wenn der Zeuge den Eindruck gehabt habe, dass "das ganze zu langsam ging", habe er W angerufen.

 

Zum Vorhalt, der Zeuge habe ausgesagt, die Ausländer würden freitags und samstags nicht arbeiten, weil er sonst keine Aufsicht über sie ausüben könne, sagte der Zeuge: "Wenn wir nicht dort sind, dann ist das nichts, weil stets die Möglichkeit bestanden habe, dass eine Frage auftaucht und seitens der Firma M niemand zur Beantwortung der Frage zur Verfügung gestanden wäre".

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Wenn der Vertreter der Zollbehörde in seinem Schlussvortrag argumentierte, die Verträge zwischen der Firma M und der Firma K seien nur geschlossen worden, um zwingende Bestimmungen des AuslBG zu umgehen, so ist dies wohl in der Richtung zu verstehen, dass in Wahrheit nach den Kriterien des § 4 Abs.2 AÜG Arbeitskräfteüberlassungen vorlagen (wie dies ja der Sache nach auch schon im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens seitens der Zollbehörde vertreten wurde; vgl. die Stellungnahme vom 19.7.2005). Für diese Auffassung bestehen gute Gründe:

 

Zwar ist nicht zu übersehen, dass die Argumentation des Berufungswerbers auf das Vorliegen von Werkverträgen ausgerichtet war und zwar mit Blickrichtung auf Fragen, die sich im Zusammenhang mit der Dienstleistungsfreiheit ergeben. Von daher ist verständlich, dass versucht wurde, die auf eine Arbeitskräfteüberlassung hinweisenden Elemente zu bagatellisieren und gegenteilige Indizien "stark zu machen". Dabei ist zu bedenken, dass sämtliche Zeugen aus dem Bereich der beiden Unternehmen des Berufungswerbers stammen und in der öffentlichen mündlichen Verhandlung der Eindruck des Bemühens um Gewichtungen entstand, die zumindest in einem gewissen Spannungsverhältnis zu dem Bild stehen, das sich im Zusammenhang mit der Kontrolle bot, welches freilich als tatnächstes zu gelten hat.

 

Unter diesen Vorzeichen ist zunächst zu beachten, dass die – hier gegenständliche – Montage von der – unbedenklichen – Herstellung der Metallkonstruktion zu trennen ist. Den Vertragscharakter der "Bestellungen" stellte der Bw in der öffentlichen mündlichen Verhandlung selbst in Zweifel. Überdies ließ der Bw durchblicken, dass das Vorliegen eines Arbeitsauftrages keine notwendige Bedingung für die Arbeitsleistungen der Ausländer gewesen sei. Aus den vorliegenden Arbeitsaufträgen ist das Vorliegen eines jeweiligen Werks nicht klar ersichtlich. Der Einsatz der Ausländer zur Montage verfolgte den Zweck der Personalbedarfsdeckung. Die Personalbedarfsdeckung erfolgte in der Weise, dass die Montage – und damit implizit das dafür erforderliche Personal – auf dem vom Bw beschriebenen Weg umstandslos "geordert" wurde. Der von der Firma K (an die Firma M) zu entrichtende Lohn war für die Firma K finanziell lediglich ein "Durchlaufposten". Wirtschaftlich gesehen machte es für die Firma M keinen Unterschied, dass die Firma K eingeschaltet war.

 

Unbeschadet dessen, dass den Ausländern vor ihrer Abfahrt aus Tschechien Belehrungen mitgegeben worden sein mochten, bleibt festzuhalten, dass sie in die Montage selbst vor Ort durch Personal der Firma M eingewiesen wurden. Dies ergibt sich nicht nur aus den Niederschriften anlässlich der Kontrolle sondern insbesondere auch aus den Aussagen des Zeugen N S in der öffentlichen mündlichen Verhandlung in Verbindung mit Konzessionen, die auch der Berufungswerber und der Zeuge W in der öffentlichen mündlichen Verhandlung machten (und zwar unter den erwähnten "Vorzeichen").

 

Dass die zu klärenden Fragen (wobei solche Klärungen ihrem Sinn nach als Weisungen einzustufen sind) nicht von untergeordneter Bedeutung waren, zeigt sich alleine daran, dass die Ausländer (trotz Zeitdrucks) nicht alleine arbeiten durften.

 

Dass die Ausländer Ausbesserungen auf Geheiß der Firma M machen mussten, deutete W (wenn auch bagatellisierend) an. Dieser "gerade Weg" der Herstellung gewünschter Zustände ist jedenfalls wesentlich plausibler als der Umweg über den nicht vor Ort befindlichen W, welcher daher letztlich als (zumindest weitgehend) unglaubwürdig einzustufen ist.

 

Dass die Qualität der Arbeit der Ausländer der Kontrolle der Firma M unterlag, zeigt sich im eben geschilderten Sachverhalt und ist im Übrigen unbestritten.

 

Dass auf die Arbeitsmoral (-geschwindigkeit) der Ausländer seitens der Firma M Einfluss genommen wurde, strich W im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung selbst heraus.

 

Insbesondere auch im Hinblick auf die koordinierenden Funktionen N S ist davon auszugehen, dass die Ausländer in den Betriebsablauf der Firma M eingegliedert waren.

 

Erfolgshaftungsregelungen waren in den "Arbeitsaufträgen" nicht vorgesehen. Was das Werkzeug betrifft, ist einzuräumen, dass es nach den Darlegungen des Berufungswerbers möglich erscheint, dass dieses vom vorgelegten Mietvertrag mit erfasst war, woran die Zollbehörde jedoch stets nicht von der Hand zu weisende Zweifel hegte.

 

Bei wertender Gesamtbetrachtung dieser Umstände ist davon auszugehen, dass gegenständlich eine Arbeitskräfteüberlassung vorlag. Da die Arbeitskräfteüberlassung jedoch den Tatbestand des § 28 Abs.1 Z 1 lit. a AuslBG (und nicht jenen des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. b AuslBG) erfüllt und eine auf § 28 Abs.1 Z 1 lit. a AuslBG gerichtete verfolgungsverjährungsunterbrechende Verfolgungshandlung nicht vorliegt, war spruchgemäß zu entscheiden, ohne auf die Frage des Verschuldens des Berufungswerbers und auf Konsequenzen, die sich aus der Dienstleistungsfreiheit ergeben, einzugehen.

 

Im Übrigen ist festzuhalten, dass hinsichtlich der Beschäftigung des gegenständlichen Ausländers durch den Berufungswerber unter denselben Tatumständen für den Zeitraum von 1.3.2005 bis 20.4.2005 ein Straferkenntnis derselben Behörden selben Datums, Zl. SV96-24-2005 (korrespondierend Zl. VwSen-251379), vorliegt. Dazu ist zu bemerken, dass es sich bei dem gegenständlichen Delikt um ein Dauerdelikt handelt, bei dem tatbildgemäße Einzelhandlungen solange als Einheit und damit nur als eine Verwaltungsübertretung anzusehen und dementsprechend mit einer Strafe zu belegen sind, als der Täter nicht nach außen erkennbar seine deliktische Tätigkeit aufgegeben hat. Es ist daher rechtswidrig, wenn unter solchen Umständen einem Beschuldigten fälschlich zwei Straftaten statt nur einer angelastet werden (so VwGH 29.5.2006, Zl. 2005/09/0066). Diese Rechtswidrigkeit muss konsequenterweise zur Aufhebung beider Straferkenntnisse führen. Im gegenständlichen Fall kommt hinzu, dass die Tatzeiträume sogar überlappen, sodass für die Zeit von 1.3.2005 bis 7.3.2005 eine augenfällige Doppelbestrafung vorliegt (deren "Bereinigung" durch den Unabhängigen Verwaltungssenat in Form der Subtraktion des Überlappungszeitraumes bei einem der beiden vorgeworfenen Tatzeiträume willkürlich wäre). Auch aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichts­hof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Reichenberger

 

 

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