VwSen-300087/3/Wei/Bk

Linz, 17.12.1996

VwSen-300087/3/Wei/Bk Linz, am 17. Dezember 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlaß der Berufung des N, vertreten durch Dr. W, vom 3. Juli 1996 gegen den Beschlagnahmebescheid der Bundespolizeidirektion Steyr vom 14. Juni 1996, Zl. S 2999/ST/96, den Beschluß gefaßt:

Die Berufung wird mangels eines tauglichen Berufungsgegenstandes als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Beschlagnahmebescheid vom 14.

Juni 1996 hat die belangte Behörde gegen den Berufungswerber (Bw) - mit dem Hinweis: "als verantwortliches Organ der " folgenden Spruch erlassen:

"Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretung begangen zu haben - Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung):

Sie haben, wie am 18.April 1996 um 17.00 Uhr festgestellt wurde, im Gasthaus F Nr. 16 -18 etabl., am 13.November 1995 einen verbotenen Geldspielapparat (Pokerautomat) der Marke "International Impera" (Typennr. ) aufgestellt und diesen bis zum 18.April 1996 zum Betrieb im genannten Gastlokal überlassen.

Verwaltungsübertretung(en) nach §§:

§ 13 Abs. 1 Ziffer 8 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Ziffer 1 O.ö. Spielapparategesetz 1992, LGBl. Nr. 55/92, in der derzeit geltenden Fassung Zur Sicherung der Strafe des Verfalles werden folgende Gegenstände in Beschlag genommen:

Geldspielapparat der Marke "International Impera", Typennr.

.....

R E C H T S G R U N D L A G E:

============================== § 39 des Verwaltungsstrafgesetzes in Verbindung mit § 9 Abs. 3 O.ö. Spielapparategesetz" 1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw zu Handen seiner Rechtsvertreter am 19. Juni 1996 mit RSa-Brief zugestellt wurde, richtet sich die am 3. Juli 1996 noch rechtzeitig zur Post gegebene Berufung gleichen Datums, mit der der Bw im eigenen Namen und für die "Fa. N Handelsges.m.b.H." als Eigentümerin des beschlagnahmten Gerätes beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der nachstehende wesentliche S a c h v e r h a l t :

2.1. Anläßlich kriminalpolizeilicher Ermittlungen wurde bekannt, daß am POKER-Spielautomat im Gasthaus F, in S, A, um höhere Geldbeträge gespielt werden konnte. Walter H und Helmut G gaben an, daß H am 17. Februar 1996 S 1.500,-- an diesem Pokerautomaten gewann und ausbezahlt erhielt (vgl Anzeige Wachzimmer T vom 17.02.1996 und Anzeige der kriminalpolizeilichen Abteilung vom 19.03.1996).

Laut Aktenvermerk vom 19. April 1996 hielt die verwaltungspolizeiliche Abteilung am 18. April 1996 um ca.

17.00 Uhr Nachschau im Gasthaus F und entdeckte im Flur des Gastlokals an einer abgelegenen Stelle den Pokerautomat der Marke "International Impera" Typennr. an den Strom angeschlossen. Der Gastwirt gab den Betrieb zu, leugnete aber, daß Geld ausbezahlt worden wäre. Nach dem Aktenvermerk wurde der Geldspielapparat anläßlich dieser Nachschau "gemäß § 9 Abs. 3 O.ö. Spielapparategesetz" beschlagnahmt und mit einem Kleinlaster abtransportiert. In Wahrheit war diese Vorgangsweise als Entfernung gemäß § 9 Abs 1 O.ö.

Spielapparategesetz und damit als eine Art vorläufige Beschlagnahme anzusehen.

2.2. Im eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren gegen Josef F und den Bw bestätigten die Zeugen H Walter und G Helmuth, daß am 17. Februar 1996 Gelegenheit bestand, mit dem Pokerautomat im Gasthaus F um Geld zu spielen. Der Kellner hätte H vorerst den Betrag von S 1.000,-- "hinaufgedrückt", den dieser zunächst verspielte. Mit einem von G geborgten Betrag von S 500,-- hätte H weitergespielt und in der Folge S 1.500,-- gewonnen, die ihm vom Kellner ausbezahlt worden wären. Den weiteren Betrag von S 300,-- hätte er dann noch verloren.

Der Beschuldigte Josef F behauptete bei seiner Einvernahme, daß der Betrieb des Pokerautomaten unentgeltlich wäre und daß die Angaben der Zeugen unwahr wären. Der Bw behauptete unter Hinweis auf vorgelegte Gutachten, daß der Spielapparat keine Grundlage für eine Auszahlung böte. Außerdem verwies er auf den aktenkundigen Mietvertrag vom 13. November 1995, wonach der Mieter verpflichtet wäre, die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu beachten. Im Akt befindet sich die Ablichtung eines Mietvertrages zwischen der N Handelsges.m.b.H. als Vermieter und Eigentümer und dem Hotel-Restaurant F als Mieter betreffend den Mietgegenstand:

"TV-Gerät Magic Card, ohne Münzeinwurf, ohne Aufzählvorrichtung, ohne Auszahlvorrichtung, (Gerät nur zum kostenlosen Spielbetrieb geeignet) samt Schlüssel und Montagevorrichtung".

Mit Eingabe vom 30. Mai 1996 beantragte die N Handels GmbH, L, die Herausgabe des in ihrem Eigentum stehenden Spielapparates (Gratis-Poker-Automat) der Marke "Intern.Impera", der im Gasthaus F vorläufig beschlagnahmt worden wäre, ohne daß es bisher zu einem dementsprechenden Bescheid gekommen sei. Die belangte Behörde wurde alternativ aufgefordert, entsprechend § 9 Abs 3 O.ö.

Spielapparategesetz die Beschlagnahme mit Bescheid anzuordnen, damit der Instanzenzug beschritten werden könne.

In der Folge verfaßte die belangte Behörde am 14. Juni 1996 den gegenständlich angefochtenen Bescheid, der an den Bw als verantwortliches Organ der N Handels GmbH zu Handen von deren Rechtsanwälten adressiert und zugestellt wurde. Zu diesem Zeitpunkt war keine Bevollmächtigung der Rechtsanwälte durch den Bw ausgewiesen. Es ist aber im Hinblick auf die nachfolgende rechtsfreundlich vertretene Berufung davon auszugehen, daß der Zustellmangel durch tatsächlichen Zugang geheilt wurde.

2.3. Bei nachträglichen Zeugeneinvernahmen des Kellners Petrovic B (vgl Niederschriften vom 19.06. und vom 25.06.1996), der zwangsweise vorgeführt werden mußte, gab dieser an, daß er auf Weisung seines Chefs S 1.500,-- an H ausbezahlt hätte. H hätte 2 oder 3 Mal am Pokerautomat gespielt. Er wüßte aber nicht, ob er gewonnen oder verloren hätte. Den Schlüssel zum Pokerautomat hätte ausschließlich sein Chef Josef F besessen. Er hätte keinen, weshalb nur sein Chef etwas am Apparat "hinaufgedrückt" haben könnte.

Seit November 1995 wäre der Pokerautomat aufgestellt, er hätte aber niemals Geld an Spieler ausbezahlt.

Der Zeuge Christof W hat anläßlich seiner Einvernahme vom 17. Juli 1996 ausführlich und glaubhaft dargelegt, daß an dem Pokerautomat im Gasthaus F um Geld gespielt werden konnte und die Vorgangsweise genau beschrieben. Der Kellner oder F hätten unter Verwendung eines besonderen Schlüssels und unter Eingabe einer Art Code die geleisteten Spielbeträge mit einer der drei "Hold-Tasten" hinaufgedrückt, wonach am Display im schwarzen Rechteck rechts oben vier parallele blaue Linien in Form eines Dreiecks erschienen. Er hätte auch öfters beobachtet, daß Gewinne ausbezahlt wurden. Der Zeuge hätte mit einem jeweiligen Einsatz von S 2,-- gespielt und stets die hinaufgedrückten S 100,-- verloren. Es wäre aber auch ein Spieleinsatz bis S 50,-- möglich. Die Gewinnmöglichkeiten wären seines Wissens nicht beschränkt gewesen.

Nach dem von der belangten Behörde eingeholten Gutachten der Abteilung Maschinen- und Elektrotechnik des Amtes der o.ö.

Landesregierung vom 24. Juli 1996, Zl. BauME210000/206-1996/Gru, zum sichergestellten Gerät "Gratispoker" Fabrikat Impera Austria, Typen Nr: , Programm: Magic Card, Programm Nr: 0, ist durch die Anzeige des aktuellen Kredites nach Gut- und Verlustschriften aus dem Spielverlauf, eine Ausfolgung von Gewinnen möglich. Der Spielapparat, bei dem das Spielergebnis auschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt, wurde daher seiner Beschaffenheit nach zur Verwendung als Geldspielapparat geeignet befunden.

2.4. In der Berufung wird behauptet, daß es sich um einen Unterhaltungsspielapparat, der unentgeltlich zu betreiben wäre, gehandelt hätte. Im gesamten Strafakt gäbe es keinen einzigen konkreten Hinweis auf Beteiligung an der dem Mieter Josef F vorgeworfenen Verwaltungsübertretung. Weder die Eigentümerin des Apparates, die Firma N Handelsges.m.b.H., die das Gerät unter der Verwendungsbedingung der Unentgeltlichkeit vermietet hätte, noch deren verantwortlicher Geschäftsführer hätten sich der Beteiligung an einer Verwaltungsübertretung schuldig gemacht.

Hinsichtlich eines unbeteiligten Eigentümers dürfe auch kein Verfall als Strafe verhängt werden. Mangels Tatbeteiligung unterliege der Unterhaltungsspielapparat nicht dem Verfall, weshalb der Beschlagnahmebescheid mit dem Gesetz nicht im Einklang stünde.

2.5. Die belangte Behörde hat ihren Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Eine Gegenschrift wurde nicht erstattet.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat in die vorgelegten Verwaltungsakten Einsicht genommen und einen für die Zwecke des Beschlagnahmeverfahrens hinreichend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Verdachtslage zum verbotenen Glücksspiel am Pokerautomat wird durch die Zeugenaussagen ausreichend dokumentiert. Selbst nach der zweifelhaften und schwankenden Aussage des Kellners B ist eher davon auszugehen, daß am Pokerautomat im Gasthaus F um Geld gespielt werden konnte. Das nachträglich eingelangte Gutachten betreffend die Eignung des sichergestellten Pokerautomaten zur Verwendung als Geldspielapparat hat die belastende Darstellung der Zeugen noch plausibler gemacht.

Außerdem ergibt sich aus der von den Zeugen geschilderten Möglichkeit der "Scharfstellung" des angeblich nur zum kostenlosen Spielbetrieb vermieteten Pokerautomaten durch bestimmte Manipulationen am Gerät unter Verwendung eines Schlüssels, der ganz naheliegende Schluß, daß die Eigentümerin N Handelsges.m.b.H. diesen Pokerautomat bereits mit der Option zur Umfunktionierung zum Geldspielapparat geliefert hatte und daß der Mietvertrag nur zum Schein errichtet wurde. Fraglich erscheinen nur noch die näheren Umstände des deliktischen Zusammenwirkens beim Betrieb des Geldspielapparates.

4. In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 9 Abs 1 O.ö. Spielapparategesetz können Spielapparate samt ihrem Inhalt bei begründetem Verdacht eines Gesetzesverstoßes ohne vorausgehendes Verfahren auf Kosten und Gefahr des Betreibers entfernt werden. Ist der Eigentümer nicht bekannt, so hat die Überwachungsbehörde (vgl § 11 Abs 2 O.ö. Spielapparategesetz) nach § 9 Abs 2 leg.cit. die Entfernung durch Anschlag an der Amtstafel kundzumachen. Meldet sich der Eigentümer nicht innerhalb eines Monats, verfallen die Spielapparate zugunsten des Landes. Ist der Eigentümer bekannt oder fristgerecht bekanntgeworden, hat die Behörde gemäß § 9 Abs 3 leg.cit.

die Beschlagnahme von Spielapparaten samt Inhalt anzuordnen, wenn dies erforderlich ist, um den Verfall zu sichern (§ 39 Abs 1 VStG) oder um sicherzustellen, daß die Verwaltungsübertretung nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt wird.

Schon aus diesem landesgesetzlichen Regelungszusammenhang folgt, daß die bescheidförmige Beschlagnahme von Spielapparaten nur gegenüber dem Eigentümer ausgesprochen werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 24.

November 1993, Zl. 93/02/0259, in einem vergleichbaren Fall der Beschlagnahme von zwei Spielautomaten gemäß § 39 Abs 1 VStG betont, daß die Beschlagnahme von Gegenständen nur dem Eigentümer gegenüber ausgesprochen werden kann. Ist der Eigentümer eine andere Person als der Beschuldigte des Verwaltungsstrafverfahrens, so kann eine lediglich dem Beschuldigten gegenüber ausgesprochene Beschlagnahme in dessen Rechtssphäre keine Auswirkungen haben. Der Beschlagnahmebescheid ergeht in einem solchen Fall ungeachtet seiner inhaltlichen Rechtsmäßigkeit ins Leere. Daß der Eigentümer der Gegenstände ebenfalls kein Berufungsrecht hat, folgt daraus, daß der Beschlagnahmebescheid nicht an ihn gerichtet ist.

Im vorliegenden Fall wurde der "Bescheid über eine Beschlagnahme" an den Bw, Herrn N sen. als verantwortliches Organ der N Handels GmbH, gerichtet. Damit wurde der Sache nach die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Bw gemäß § 9 Abs 1 VStG angesprochen. Warum immer die belangte Behörde diese Adressierung gewählt hat, der Beschlagnahmebescheid ist jedenfalls an den Bw ad personam und nicht - wie es richtig gewesen wäre - an den Eigentümer des sichergestellten Pokerautomaten, die N Handelsges.m.b.H., L, ergangen. In der Rechtssphäre des Bw hatte dieser Beschlagnahmebescheid keine Auswirkungen.

Gegenüber der N Handelsges.m.b.H. wurde er nicht erlassen.

Dieser kam daher ebenfalls kein Berufungsrecht zu. Im Ergebnis war daher die vorliegende Berufung mangels eines tauglichen Berufungsgegenstandes zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. W e i ß