Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-300780/2/WEI/Eg/Ga

Linz, 11.03.2008

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der M W, gegen das Strafer­kenntnis des Bezirkshauptmannes von Perg vom 12. April 2007, Zl. Pol 96-100-2005, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem § 12 Oö. Jugend­schutz­gesetz 2001 - Oö. JSchG 2001 (LGBl Nr. 93/2001 idgF LGBl Nr. 90/2005) zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz als Kosten für das Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen weiteren Beitrag in Höhe von 30 Euro (20 % der Geldstrafe) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 21, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde die Berufungswerberin (Bwin) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"Sie haben in der Zeit zwischen dem 29.4.2005, ca. 23:30 Uhr, und dem 30.4.2005, 00:40 Uhr im Lokal A in A-D in der Gemeinde L an der Donau an den 16-jährigen D M mehrere Gläser Tequila (ein gebranntes alkoholisches Getränk mit über 14 % Alkoholgehalt) abgegeben, obwohl an Jugendliche ab dem vollendeten 16. bis zum vollendeten 18. Lebensjahr die Abgabe von alkoholischen Getränken mit über 14 Volumsprozent Alkoholgehalt verboten ist, da diese Jugendlichen diese Getränke auch selbst nicht erwerben und konsumieren dürfen.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 8 Abs. 2 und 12 Abs. 1 Z. 3 des Oö. Jugendschutzgesetzes 2001, LGBl. Nr. 93/2001"

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über die Bwin nach dem Strafrahmen des § 12 Abs 1 Oö. JSchutzG 2001 eine Geldstrafe in Höhe von 150 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden, verhängt. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden der Bwin 15 Euro (10 % der Geldstrafe) vorgeschrieben.

 

1.2.  Gegen dieses Straferkenntnis, das der Bwin am 17. April 2007 eigenhändig zugestellt wurde, richtet sich die noch am gleichen Tag bei der belangten Behörde mündlich erhobene Berufung Niederschrift vom 17.4.2007) mit folgendem Inhalt:

 

"Ich erhebe innerhalb offener Frist Berufung gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 12.4.2007 und begründe dies wie folgt:

 

Ich habe die mir zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen. Ich habe an den Jugendlichen keinen Alkohol ausgeschenkt. Mehr kann ich dazu nicht angeben."

 

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e r h a l t :

 

2.1. Die Polizeiinspektion P zeigte am 23. August 2005, Zl.A2/7527/05/Hö, der belangten Behörde an, dass die Bwin am 30. April 2005 als Kellnerin im Lokal "A", etabliert in L, A, Bezirk P, tätig war und dabei zwischen 29. April 2005, ca. 23:30 Uhr und 30. April 2005, 00:40 Uhr, an den 16-jährigen Jugendlichen D M mehrere Gläser Tequila ausschenkte. Dabei handelte es sich um ein Getränk mit mehr als 14 Volumsprozent Alkohol.

 

Unter "Beweismittel" führte die Polizeiinspektion P unter anderem Folgendes an:

 

"Der in der Darstellung der Tat geschilderte Sachverhalt wurde im Zuge der Erhebungen gegen den Türsteher M J S wegen § 83 StGB (Körperverletzung) bekannt.

D M wurde niederschriftlich zum Sachverhalt befragt.

Laut Angaben der Jugendlichen wurde er im angeführten Lokal sowohl von der jungen Kellnerin als auch von der Chefin, M W (Anmerkung des Beamten), bedient."

 

Bei der Einvernahme am Gendarmerieposten St. Georgen/Gusen am 12. Mai 2005 gab der Jugendliche D M unter anderem an, dass er am 29. April 2005 ab ca. 23.30 Uhr mit einem Freund M K das Lokal "A" in A besucht habe. Die beiden hätten sich an den zweiten Tisch rechts neben dem Eingang gesetzt. Jeder habe drei oder vier Tequila getrunken. Anschließend habe er 2/2 l Cola-Weißwein getrunken. Sie seien dabei sowohl von der jungen Kellnerin als auch von der Chefin bedient worden.

 

Wie aus einem Aktenvermerk der Polizeiinspektion St. Georgen/Gusen vom 10. Juni 2005 hervorgeht, wurde die Bwin von GrInsp M K telefonisch zum Sachverhalt befragt. Diese gab zum Sachverhalt an, dass der Bursche, den der Türsteher "M" nachts zum 30. April 2005 aus dem Lokal "A" in A geworfen hatte, stark alkoholisiert gewesen und bereits betrunken ins Lokal gekommen wäre. Befragt dazu, ob sie dem 16-Jährigen Tequila oder ähnliche hochprozentige alkoholische Getränke verkauft bzw. serviert habe, gab sie an, dass sie dies sicher nicht gemacht hätte. Sie könne sich nur erklären, dass jemand Älterer für den Burschen bestellt und bezahlt hätte.

 

2.2. In der Folge wurde der Bwin mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 12. Oktober 2005 die verfahrensgegenständliche Verwaltungsübertretung zur Last gelegt.

 

Dazu gab die Bwin am 19. Oktober 2005 vor der belangten Behörde an, dass der ihr gemachte Vorwurf nicht stimme und sie keinen Alkohol an Jugendliche verkaufte, den diese nicht hätten konsumieren dürfen. Ihr Sohn habe zu dieser Zeit eine Kellnerin, C P, beschäftigt, welche möglicherweise an den 16-jährigen D M Alkohol ausschenkte.

 

Dazu über Rechtshilfeersuchen der belangten Behörde am Gemeindeamt E am 24. Februar 2006 befragt, gab D M an, dass beim Eingang des Lokals "A" zwar ein Türsteher gestanden sei, dieser allerdings keine Ausweiskontrolle durchgeführt habe. Den Tequila habe er selbst bei der Chefin, M W bestellt, welche ihm diesen auch gebracht habe. Es seien auch jüngere Personen (14- oder 15-Jährige) im Lokal gewesen, denen auch Alkohol ausgeschenkt worden sei. Er sei schon mehrmals im "A" gewesen, sei jedoch noch nie nach einem Ausweis gefragt worden. Ebenso habe er immer Alkohol bestellt und erhalten.

 

Im Rahmen eines Rechtshilfeersuchens wurde die Kellnerin C P am 4. Juli 2006 vor der BH Linz-Land zum gegenständlichen Vorfall befragt. Diese gab an, das sie ca. im März im Lokal "A" als Kellnerin zu arbeiten begonnen hätte und ihr von M W gesagt worden wäre, sie sollte bei Jugendlichen, bei denen Zweifel wegen des Alters bestünde, den Ausweis kontrollieren. Es sollten aber auch schon Ausweiskontrollen beim Eingang durch den Türsteher durchgeführt werden. Sonstige Vorkehrungen bezüglich des Jugendschutzes seien ihr nicht bekannt geworden. Sie habe aber aus Eigeninteresse bei den Jugendlichen Ausweise kontrolliert, da sie sich nicht schuldig machen wollte und vor allem selbst die Bestimmungen des Jugendschutzes vertrete.  


Zu den Rechtfertigungsangaben der Bwin gab sie an, dass sie sich an den besagten Abend noch sehr gut erinnern könnte. Es wären wenige Leute an einem Tisch im Lokal gewesen, an dem auch der ihr damals nicht bekannte D M saß. Sie sei die meiste Zeit hinter der Bar gestanden und habe mit dem Türsteher gesprochen. Sie könne aber mit Sicherheit sagen, dass diesen Tisch nur Frau M W bedient habe.

 

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 12. Juli 2006 wurde die Bwin vom Ergebnis der Beweisaufnahme verständigt und die Möglichkeit einer Stellungnahme eingeräumt. Die Bwin nahm diese Gelegenheit nicht wahr.

 

2.3. In der Folge hat die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis erlassen. Begründend führt sie aus, dass aus den übereinstimmenden Zeugenaussagen des D M und der C P hervorgehe, dass die Bwin Tequila an den Jugendlichen D M serviert und abgegeben hat. D M hatte zum Tatzeitpunkt das 16. Lebensjahr vollendet, war daher zwischen 16 und 18 Jahre alt und war somit zu diesem Zeitpunkt nach dem Oö. Jugendschutzgesetz bis zum vollendeten 18. Lebensjahr Jugendlicher.

 

Da es sich bei "Tequila", eine bekannte Form des Mezcal (Agaven-Brand), um ein Getränk mit einem Alkoholgehalt mit für gewöhnlich 38 % ( reicht von 25 % bis über 45 %) Alkoholgehalt handle, sei es zu diesem Zeitpunkt jedem Erwachsenen verboten gewesen, an diesen Jugendlichen "Tequila" abzugeben. Da die Bwin überhaupt bestreitet Tequila an den Jugendlichen abgegeben zu haben, könne die subjektive Tatseite nicht überprüft werden. Ob der Jugendliche zum Tatzeitpunkt allenfalls schon über 18 Jahre einzuschätzen gewesen wäre, könne aufgrund der vergangenen Zeit nicht mehr erhoben werden. Erhebungen der subjektiven Tatseite erschienen der belangten Behörde nicht erforderlich, da bei einem reinen Tätigkeitsdelikt gemäß § 5 Abs 1 VStG ohne weiteres Fahrlässigkeit anzunehmen sei, wenn der Beschuldigte nicht glaubhaft mache, dass ihn kein Verschulden treffe. Angaben in diese Richtung seien von der Bwin nicht gemacht worden, sodass zumindest von fahrlässigem Verhalten auszugehen gewesen sei. Es seien keine Umstände vorgelegen, die das gesetzwidrige Verhalten rechtfertigen oder entschuldigen hätten können. Die verhängte Strafe sei unter Bedachtnahme auf eine durchschnittliche soziale und wirtschaftliche Lage festgesetzt worden und entsprächen dem Ausmaß des Verschuldens. Mildernde oder erschwerende Umstände seien nicht vorgelegen.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat nach Durchsicht des vorgelegten Verwaltungsstrafaktes festgestellt, dass die belangte Behörde ihre Feststellungen auf Grund eines mängelfreien Ermittlungsverfahren getroffen hat. Sie kam im Hinblick auf die übereinstimmenden Zeugenaussagen zum schlüssigen Ergebnis, dass die Bwin an den 16-Järigen D M "Tequila" ausschenkte. Die Beweiswürdigung der belangten Behörde erscheint unbedenklich.

 

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

 
4.1. Gemäß § 8 Abs 1 Oö. JSchG 2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und der Konsum von Tabakwaren und von alkoholischen Getränken verboten. Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebens­jahr ist der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken, verboten. Die Bestimmungen dieses Absatzes gelten auch dann, wenn alkoholische Getränke durch Absorbierung an einen pulver-, pastenförmigen oder anderen Trägerstoff gebunden werden. Nach § 8 Abs 2 leg.cit dürfen an Jugendliche keine alkoholischen Getränke oder Tabakwaren abgegeben werden, welche sie im Sinn des Abs 1 nicht erwerben und konsumieren dürfen.
 
Gemäß § 12 Abs 1 Z 3 Oö. JSchG 2001 begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder durch andere Verwaltungsvorschriften mit strengerer Strafe bedroht ist, und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe bis zu 7.000 Euro und im Fall der Uneinbringlichkeit mit einer Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen,
 
wer als Erwachsener entgegen dem Verbot des § 8 Abs 2 an Jugendliche alkoholische Getränke oder Tabakwaren, welche diese nicht erwerben und konsumieren dürfen (§ 8 Abs 1), abgibt.
 

4.2. Es steht unbestritten fest, dass D M zum Zeitpunkt der Verwaltungsübertretung Jugendlicher zwischen 16 und 18 Jahren und ihm somit nach dem Oö. Jugendschutzgesetzes 2001 der Konsum von alkoholischen Getränken über 14 % Alkoholgehalt nicht erlaubt war. Ebenso verboten war zu diesem Zeitpunkt die Abgabe solcher alkoholischer Getränke an den Jugendlichen. Unbestritten ist weiters, dass es sich bei dem Getränk "Tequila" um ein alkoholisches Getränk mit über 14 % Alkoholgehalt handelt.

 

Die unbedenklichen Zeugen gaben bei ihrer Einvernahme übereinstimmend an, dass die Bwin zum angegebenen Tatzeitpunkt den 16-jährigen Jugendlichen D M bedient hatte. Der Jugendliche selbst gibt an, dass er an dem besagten Abend mehrere "Tequilas" getrunken hatte, welche ihm von der Bwin gebracht wurden. Wenn die Bwin entgegen den beiden Zeugenaussagen ohne irgendwelche konkreten Angaben einfach bestreitet, den Jugendlichen bedient und an ihn alkoholische Getränke, im konkreten Fall "Tequila", abgegeben zu haben, so ist dabei nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenats von einer bloßen Schutzbehauptung auszugehen. Die Bwin hat in keiner Weise glaubhaft dargelegt, dass sie die vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht begangen haben konnte, zumal sie auch keine Gründe für ihre Unschuld vorbrachte.

 

4.3. Gemäß § 5 Abs 1 Satz 2 VStG ist Fahrlässigkeit bei bloßem Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder Nichtbefolgung eines Gebots dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch im gegenständlichen Fall liegt ein sog. Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 Satz 2 VStG vor, weil das Tatbild durch ein verbotenes Verhalten und nicht auch durch einen darüber hinausgehenden Erfolg bestimmt wird. Bei solchen Ungehorsamsdelikten trifft den Beschuldigten nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs eine besondere Mitwirkungspflicht. Er hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dabei hat er in erster Linie ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten und Beweismittel beizubringen bzw konkrete Beweisanträge zu stellen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004], 1217 Anm 8 zu § 5 VStG).

 

Die Bwin hätte nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes initiativ alles darlegen müssen, was für eine Entlastung spricht. Da sie offenbar auch eine leitende Funktion (der Zeuge D M sprach von der "Chefin") im Lokal "A" innehatte, hätte sie auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung von Aufgaben betrauten Mitarbeiter sorgen müssen, um zu verhindern, dass hochprozentiger Alkohol an Jugendliche ausgeschenkt wird.

 

Mit ihrer auf eine bloße Schutzbehauptung hinauslaufenden Einlassung ist es der Bwin nicht gelungen, eine Entlastung von der gemäß § 5 Abs 1 VStG indizierten Sorgfaltswidrigkeit glaubhaft zu machen. Deshalb ist mit der belangten Behörde von einem zumindest fahrlässigen Verschulden an der angelasteten Übertretung auszugehen.

 

4. Im Rahmen der Strafbemessung hatte die belangte Behörde unter Bedachtnahme auf den Schutzzweck der Norm, den vorgesehenen Strafrahmen sowie unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse die Straffestsetzung vorzunehmen. Im Verwaltungsstraf­verfahren erster Instanz wurde die Bwin aufgefordert, ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben. Die belangte Behörde teilte der Bwin mit Schreiben vom 12. Oktober 2005 ihre Einschätzung eines monatlichen Nettoeinkommens von 1.200 Euro bei fehlenden Sorgepflichten und mangelndem Vermögen mit. Die Bwin legte ihre persönlichen Verhältnisse zwar nicht offen, trat aber auch der durchaus realistischen Schätzung durch die belangte Behörde nicht entgegen, weshalb diese auch für das Berufungs­verfahren maßgeblich war.

 

Beim anzuwendenden Strafrahmen des § 12 Oö. JSchG 2001 mit einer vorgesehenen Geldstrafe bis zu 7.000 Euro und sechs Wochen Ersatz­frei­heitsstrafe kann auch unter Berücksichtigung einer bloß fahrlässigen Tatschuld die im untersten Bereich verhängte Strafe von 150 Euro (24 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) nur als sehr mild bezeichnet werden.

 

Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Bwin weder im Hinblick auf den Schuldspruch noch bezüglich der Straffestsetzung in ihren Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen und das erstbehördliche Straferkenntnis zu bestätigen war.

 

5. Bei diesem Ergebnis hat die Bwin gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG im Berufungsverfahren neben dem Kostenbeitrag in erster Instanz einen weiteren Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der Geldstrafe zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. W e i ß

 

 

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