VwSen-251503/63/Kü/Ri

II.              Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 200 Euro, zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft  Braunau am Inn, vom 24. August 2006, SV96-37-2006, zugestellt am 21. November 2006, wurde über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG iVm § 9 Abs.1 VStG eine Geldstrafe von 1.000 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Im Zuge einer am 23.2.2006 um ca. 20.00 Uhr durch Beamte des Zollamtes Salzburg, Team KIAB zusammen mit der Fahndungsgruppe Salzburg-Umgebung, durchgeführten Kontrolle in der Pizzeria "P", S, M, wurde festgestellt, dass die Firma M&S OEG, M, S, als Arbeitgeber den ägyptischen Staatsbürger M A S, geb., sohin einen Ausländer im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zumindest am 23.2.2006 in der Pizzeria "P",  M, S, (M&S OEG), als Kellner beschäftigt hat, obwohl der Firma M&S  OEG, M, S, für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und auch der Ausländer selbst keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaß.

Für diese Übertretung sind Sie als persönlich haftender Gesellschafter und somit als das zur Vertretung nach Außen berufene Organ der Firma M&S OEG, M, S, gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich."

Begründend wurde ausgeführt, dass die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung durch die Anzeige des Zollamtes Wels als erwiesen anzusehen sei. Die Tatsache, dass der Beschuldigte der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 8.8.2006 keine Folge geleistet habe, werte die Behörde als Beweis dafür, dass er der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung nichts entgegenzuhalten habe.

Zur Strafbemessung sei auszuführen, dass gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern ein Strafrahmen von 1.000 bis 10.000 Euro je unberechtigt beschäftigten Ausländer vorgesehen sei. Unter Berücksichtigung dieses Strafrahmens stelle daher die verhängte Geldstrafe die absolute Mindeststrafe dar und erscheine somit vor diesem Hintergrund dem Unrechtsgehalt der Übertretung zweifelsfrei angepasst und schuldangemessen.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers eingebrachte Berufung, mit welchem der Bescheid in seinem gesamten Inhalt bekämpft wird und Verfahrensmangel, unrichtige und unvollständige Sachverhaltsdarstellung und Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht werden.

Richtig sei, dass der Berufungswerber mit Schreiben vom 8.6.2006 über den gegen ihn erhobenen Vorwurf informiert worden sei. Mit Schreiben des ausgewiesenen Vertreters vom 28.8.2006 sei beantragt worden dem Rechtsvertreter Akteneinsicht zu gewähren. Diesem Antrag sei auch stattgegeben worden. Es sei auf Grund der Mitteilung der Bezirkshauptmannschaft Salzburg Umgebung vom 20.9.2006 Akteneinsicht vorgenommen worden. Dabei sei eine Frist zur Abgabe einer Stellungnahme bis 11.10.2006 gewährt worden. Am 11.10.2006 sei durch den ausgewiesenen Vertreter eine entsprechende Stellungnahme abgegeben worden.

Zwischenzeitlich sei offensichtlich bereits ein Straferkenntnis an die Adresse des Berufungswerbers übermittelt und dort fehlerhaft zugestellt worden, als der Berufungswerber zu dieser Zeit im Ausland verweilt habe und erst durch ein Telefonat zwischen dem ausgewiesenen Vertreter und der belangten Behörde von der Existenz eines Straferkenntnisses erfahren habe. Auf Grund des Antrages auf neuerliche Zustellung vom 2.11.2006 sei das Straferkenntnis sodann wirksam zugestellt worden.

Der Inhalt der zwischenzeitlich jedoch binnen eingeräumter Frist eingebrachten Stellungnahme sei von der belangten Behörde absolut ignoriert und im Bescheid sogar ausgeführt worden, dass eine Rechtfertigung nicht erfolgt sei, obwohl die Stellungnahme binnen offener Frist eingebracht worden sei und dies nachweislich per Einschreiben.

Hätte die belangte Behörde die Stellungnahme des Berufungswerbers entsprechend berücksichtigt, hätte sie auch feststellen müssen, dass es sich bei M A S um den ebenfalls persönlich haftenden Gesellschafter der M&S OEG handle. Als solcher übe er maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft aus und nehme er auch seine Kontrolltätigkeit gewissenhaft wahr. Die belangte Behörde hätte weiters feststellen müssen, dass Herr M A S niemals für den Service im Lokal zuständig gewesen sei, sondern seine Anwesenheit lediglich auf Grund des defekten Kühlschrankes notwendig gewesen sei, um die dringende Reparatur des Gerätes zu organisieren und zu überwachen.

Natürlich verrichte Herr M A S während seiner Anwesenheit einige Handgriffe in seinem Lokal. Hierbei handle es sich jedoch um keine Beschäftigung, da Herr M A S dafür auch niemals einen Lohn oder eine andere Gegenleistung erhalten habe und keinerlei wirtschaftlicher Druck bestanden habe. Herr M A S habe diese Handgriffe freiwillig gemacht, es habe sich um sein Lokal gehandelt und sei die Tätigkeit auch nicht auf Dauer ausgerichtet gewesen.

Weiters hätte die belangte Behörde auch berücksichtigen müssen, dass der Berufungswerber zwar als persönlich haftender Gesellschafter der OEG als zur Vertretung nach außen berufenes Organ anzusehen sei, jedoch die Haftung mit Sicherheit nicht überstrapaziert werden dürfe, als es sich auch bei Herrn M A S um einen Mitgesellschafter gehandelt habe, welcher entsprechende Kontrollrechte usw. habe und der Berufungswerber nicht bei jedem Betreten des Lokals durch Herrn M A S dessen Handeln beaufsichtigen könne und müsse. Eine Aufnahme einer Beschäftigung durch Herrn M A S sei vom Berufungswerber zu keiner Zeit bewilligt oder auch nur geduldet worden.

Insbesondere in Anbetracht dieser Tatsache hätte die belangte Behörde auch von der Möglichkeit des § 21 VStG Gebrauch machen können, als hier maximal ein geringfügiges Verschulden des Berufungswerbers gesehen werden könne und die Folgen der Übertretung unbedeutend seien.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat mit Schreiben vom 7. Dezember 2006 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung von mündlichen Verhandlungen am 31. Oktober 2007 und 14. Februar 2008. An diesen mündlichen Verhandlungen  haben der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen und wurden Herr M A S und Herr A S sowie die beiden Zollorgane, von welchen die Kontrolle durchgeführt wurde, als Zeugen einvernommen.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber ist persönlich haftender Gesellschafter der M&S OEG mit Sitz in M. Auch Herr M A S war im Februar 2006 persönlich haftender Gesellschafter dieser Gesellschaft. Gesellschaftszweck ist der Betrieb der Pizzeria P in M, S.

Der Berufungswerber ist in der M&S OEG für die Buchhaltung, den Einkauf und auch die Einstellung von Personal zuständig.

Am 23. Februar 2006 wurde das Lokal des Berufungswerbers von Organen des Zollamtes Salzburg auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes kontrolliert. Bei dieser Kontrolle war auch die Polizei anwesend. Die Kontrolle gestaltete sich so, dass ein Polizist das Lokal durch den Hintereingang betreten hat und ein Zollorgan durch den Vordereingang des Lokales mit der Kontrolle begonnen hat. Zum Kontrollzeitpunkt waren Gäste im Lokal anwesend.

Beim Betreten des Lokales wurde Herr M A S vom kontrollierenden Zollorgan dabei gesehen, wie er mit einem Tablett vollgefüllt mit Getränken zu einem Tisch, welcher mit vier bis sechs Personen besetzt war, gegangen ist und dort die Getränke serviert hat. Herr M A S war zu diesem Zeitpunkt mit einem weißen Hemd und einer schwarzen Hose bekleidet. Außerdem hatte Herr M A S in der Brusttasche seines Hemdes einen Kellnerblock eingesteckt. Im Lokal war auch der Vater von Herrn M A S anwesend, der bei einem Tisch gesessen ist.

Von den kontrollierenden Zollorganen wurden weiters in der Küche des Lokals drei Personen angetroffen. Bei diesen Personen handelte es sich um Herrn A S und um Herrn A W. Die dritte angetroffene Person ist bei der Kühltruhe gestanden. Diese Person hat, nachdem sie zur Ausweisleistung aufgefordert wurde und bekannt gegeben hat, dass sich der Ausweis außerhalb des Lokals in einem Auto befindet, nach dem Verlassen des Lokals noch vor der Ausweisleistung die Flucht ergriffen. Die Personaldaten dieser Person konnten von den Zollorganen nicht festgestellt werden.

Vom kontrollierenden Zollorgan wurden Lichtbilder angefertigt, die einerseits Herrn A M zeigen andererseits dokumentieren, dass zum Kontrollzeitpunkt drei Personen in der Küche anwesend gewesen sind, wobei nur bei zwei Personen die Feststellung der Identität möglich war.

Der in der Küche angetroffene A S hat dem kontrollierenden Zollorgan gegenüber angegeben, dass er als Koch beschäftigt ist und seit Mitte Jänner 2006 arbeitet. Vom kontrollierenden Zollorgan wurden diese Angaben in einem Kontrollblatt vermerkt. Die beiden Personen in der Küche von denen die Personalien aufgenommen werden konnten, waren mit einem weißen Kochhemd und weißer Schürze bekleidet. Die Kochhemden waren bereits mit Essensresten beschmutzt.

Herr A M hat gegenüber den kontrollierenden Zollorganen angegeben, dass er selbständig tätig ist.

4.2.  Dieser Sachverhalt ergibt sich grundsätzlich aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen der beiden kontrollierenden Zollorgane, welche durch die im Zuge der Kontrolle aufgenommenen Lichtbilder verdeutlich werden. Beide geben an, dass sie unabhängig voneinander Herrn A M mit weißem Hemd und schwarzer Hose, somit nach allgemeiner Erfahrung in typischer Kellnerkleidung, angetroffen haben und dieser Kellnertätigkeiten durchgeführt hat. Das Zollorgan, welches als erster das Lokal betreten hat, hat dabei gesehen, wie Herr A M Getränke zu einem Tisch mit Gästen serviert hat. Das Zollorgan, welches am Beginn der Kontrolle noch außen vor dem Lokal gewartet hat und durch die Glasscheiben ins Lokal sehen konnte, hat ebenfalls bestätigt, dass Herr A M zu den Tischen mit Gästen unterwegs gewesen ist.

Die Aussagen des Zeugen S, wonach er am Kontrolltag als Kellner im Lokal tätig gewesen ist, sind für den unabhängigen Verwaltungssenat insofern nicht glaubwürdig, als er im Zuge der Kontrolle gegenüber dem Zollorgan angegeben hat, dass er als Koch seit Mitte Jänner 2006 arbeitet. Zudem wurde Herr S bei der Kontrolle in der Küche fotografiert und kann auf den Fotos trotz schlechter Qualität der Kopien, jedenfalls erkannt werden, dass Herr S mit hellem Oberteil und heller Hose bekleidet ist. Dies steht im Widerspruch zu den Aussagen von Herrn S wonach er bei Durchführung von Kellnertätigkeiten im Lokal ein weißes kurzärmeliges Hemd, eine schwarze Hose und eine Schürze trägt. Zudem ist dazu festzuhalten, dass vom kontrollierenden Zollorgan angegeben wurde, dass die in der Küche angetroffenen Personen Kochhemden getragen haben, welche bereits mit Essensresten beschmutzt waren.

Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass zum Kontrollzeitpunkt kein beschäftigter Kellner anwesend gewesen ist, sodass es nahe liegend ist, dass diese Tätigkeiten von Herrn A M durchgeführt wurden und dies auch den Beobachtungen der Zollorgane entspricht.

Auffällig ist außerdem, dass Herr A M, obwohl er zum Kontrollzeitpunkt Gesellschafter der M&S OEG gewesen ist, in der mündlichen Verhandlung über Anfrage nicht angeben konnte, wie hoch sein Gewinnanteil ist. Wenn er Geld benötigt hat, ist er zum Berufungswerber gegangen und hat von diesem Geld erhalten. Dies zeigt ebenfalls, dass Herr A M mit der Führung der M & S OEG jedenfalls nicht betraut war. Er selbst gibt an, dass er nur ein Jahr Gesellschafter gewesen ist und nunmehr  als Arbeiter in einer anderen Pizzeria des Berufungswerbers mit entsprechender arbeitsmarktrechtlicher Bewilligung beschäftigt ist. Diese näheren Umstände lassen jedenfalls den Schluss zu, dass Herr A M auch im Lokal P nicht die Funktion des Gesellschafters ausgeübt hat sondern typische Arbeitsleistungen – wie eben Kellnertätigkeiten –  für diese Gesellschaft erbracht hat.

Insgesamt kommt der unabhängige Verwaltungssenat zum Schluss, dass die Ausführungen des Berufungswerbers bzw. der beiden einvernommenen Zeugen S und A M nicht geeignet sind, die Beobachtungen der beiden Zollorgane zu entkräften. Vielmehr deuten sämtliche Umstände darauf hin, dass Herr A M am 23.2.2006 Kellnertätigkeiten im Lokal erbracht hat.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungs­form des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung iSd Abs.2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn

1.   ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder

2.   ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25%

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen (27.2.2003, Zl. 2000/09/0188, 17.4.2002, 98/09/0175), dass im Anwendungsfall des § 2 Abs.4 zweiter Satz AuslBG der Feststellungsantrag vor Aufnahme der Tätigkeit des sich auf ein Gesellschaftsverhältnis berufenden Ausländers im Inland gestellt werden muss. Bis zu einer solchen (aus Sicht des Antragstellers positiven) Feststellung ist von der (allerdings nur in dem vom Gesetz hiefür vorgesehenen Feststellungsverfahren nach § 2 Abs.4 Satz 2 AuslBG widerlegbaren) Vermutung des Vorliegens eines nach dem AuslBG bewilligungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses auszugehen.

Der ägyptische Staatsangehörige wurde bei der Kontrolle von den Zollorganen bei Kellnertätigkeiten beobachtet. Gesellschaftszweck der M&S OEG, deren Gesellschafter Herr A M zum fraglichen Zeitpunkt gewesen ist, ist ausschließlich der Betrieb der Pizzeria P in M. Herr A M wurde daher bei einer Arbeitsleistung für die Gesellschaft beobachtet, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet wird. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Tätigkeit eines Kellners in einem Gastgewerbebetrieb eine Arbeitsleistung darstellt, die üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeutet.

Auf Grund des Umstandes, dass vom Arbeitsmarktservice nicht mit Bescheid festgestellt wurde, dass Herr A M einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft tatsächlich ausübt, ist die gesetzliche Vermutung iSd § 2 Abs.4 AuslBG gegenständlich nicht als widerlegt anzusehen. Herr A M wurde bei einer Tätigkeit für die Gesellschaft angetroffen, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet wird, weshalb im gegenständlichen Fall von einer Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG auszugehen ist. Da keine arbeitsmarktbehördlichen Papiere für die Tätigkeit des ägyptischen Staatsangehörigen vorgelegen sind, ist die Erfüllung des objektiven Tatbestandes als gegeben zu werten.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Dem Berufungswerber ist es mit seinem Vorbringen nicht gelungen, die Beobachtungen der Zollorgane, wonach Herr A M Kellnertätigkeiten im Lokal P durchgeführt hat, zu widerlegen. Auch durch die Einvernahme der beantragten Zeugen ist es dem Berufungswerber nicht gelungen, Argumente darzulegen, die es glaubhaft machen würden, dass ihn an der gegenständlichen Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft. Den Angaben des Berufungswerbers zu Folge sind ihm die Vorschriften des AuslBG sehr wohl bekannt. Mithin ist dem Berufungswerber die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht anzulasten.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die nicht unterschreitbare gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

Entgegen den Ausführungen des Berufungswerbers kann das Verschulden nicht als gering angesehen werden, da der Berufungswerber sehr wohl den für die M&S OEG erzielbaren Vorteil mit dem Einsatz der ausländischen Arbeitskraft verfolgt hat und sich zudem über die Vorschriften des Ausländer­beschäftigungs­gesetzes bewusst gewesen ist. Es kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass der gegenständliche Fall in atypischer Weise hinter dem Durchschnittsfall zurückbleibt, weshalb nicht von geringfügigem Verschulden auszugehen ist. Außerdem können die Folgen der Tat nicht als bloß unbedeutend beurteilt werden, zumal als nachteilige Folge illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu dem System der sozialen Sicherheit) und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung – also generalpräventive Gründe – anzusehen sind. Aus diesem Gründen erachtet der Unabhängige Verwaltungssenat die Voraussetzungen des § 21 VStG für ein Absehen von der Strafe nicht als gegeben, weshalb an dessen Anwendung nicht zu denken war.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger