Linz, 20.03.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn G H, K, L, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22.10.2007, GZ. 01/2007, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlage:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 44a, 45 Abs.1 Z3 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1951 idgF.
Zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 22.10.2007, GZ. 01/2007, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 31 Stunden, wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z 1 iVm § 9 Abs.2 und §§ 39 Abs.2 und 4 der Gewerbeordnung verhängt. Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Der Beschuldigte, G H, geboren am , wohnhaft: L K, hat als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma E-I-E H, mit dem Sitz in L, F, und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:
Die Firma E-I-E H ist im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe im Standort L, F. Der gewerberechtliche Geschäftsführer, Herr A H, geb. , ist mit 02.01.2007 als Geschäftsführer ausgeschieden. Der Gewerbeinhaber ist, als juristische Person, gem. § 9 Abs. 2 GewO dazu verpflichtet, binnen 6 Monaten also bis spätestens 02.07.2007 einen neuen gewerberechtlichen Geschäftsführer zu bestellen. Trotz dieser Verpflichtung wurde von der E-I-E H Herr G H erst am 17.08.2007 als neuer Geschäftsführer bei der Behörde angezeigt."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber fristgerecht Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass das Straferkenntnis erst nach Bestellung eines neuen Geschäftsführers ergangen sei. Es werde beantragt, von der Geldstrafe abzusehen, da die Bestellung zum Geschäftsführer umgehend veranlasst worden sei.
3. Der Bürgermeister der Stadt Linz hat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Weil bereits aus der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, entfällt eine mündliche Verhandlung (§ 51 e Abs.2 Z 1 VStG).
5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
Gemäß § 367 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer trotz der gemäß § 8 Abs.2 oder 3 oder gemäß § 9 oder gemäß § 16 Abs.1 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers ein Gewerbe ausübt, ohne die Anzeige gemäß § 39 Abs.4 über die Bestellung eines dem § 39 Abs.2 entsprechenden Geschäftsführers erstattet zu haben.
§ 9 Abs.2 GewO 1994 bestimmt, dass bei Ausscheiden des Geschäftsführers das Gewerbe bis zur Bestellung eines neuen Geschäftsführers, längstens jedoch während sechs Monaten, weiter ausgeübt werden darf.
Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Demnach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass
1. die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird,
2. die Identität der Tat (zB nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht.
Was den vorstehenden Punkt 1 anlangt, sind entsprechende, dh., in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Was den Punkt 2 anlangt, muss im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und es muss ferner der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.
Es muss daher die Tat unter Anführung aller wesentlicher Tatbestandsmerkmale dem Beschuldigten innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgeworfen werden. Eine Umschreibung der Tatbestandsmerkmale lediglich in der Bescheidbegründung reicht im Bereich des Verwaltungsstrafrechtes nicht aus (vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, zu § 44a Z1 VStG).
Der Verwaltungsstraftatbestand des § 367 Z 1 GewO 1994 enthält u.a. das Tatbestandselement, dass jemand ein Gewerbe ausübt, ohne die Anzeige über die Bestellung eines entsprechenden Geschäftsführers erstattet zu haben.
Ein Schuldspruch nach § 367 Z 1 GewO 1994 muss demnach, um das Erfordernis des § 44a Z 1 VStG zu erfüllen, auch den Tatumstand der Ausübung des betreffenden Gewerbes enthalten.
Die im Spruch des angefochtenen Erkenntnisses enthaltene Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z 1 VStG) geht dahin, dass der Beschuldigte es als § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher zu verantworten hat, dass die Firma E-I-E H der gemäß § 9 Abs.2 GewO bestehenden Verpflichtung, einen gewerberechtlichen Geschäftsführer zu bestellen, innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist nicht nachgekommen ist.
Zwar ist der Tatumschreibung zu entnehmen, dass die E-I-E H im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe im Standort L, F, ist, damit wird aber dem Konkretisierungsgebot gemäß § 44a Z. 1 nicht ausreichend entsprochen, da die Gewerbeordnung keine Pflicht zur Ausübung des Gewerbes enthält und die Bestimmung des § 367 Z 1 GewO 1994 nicht die Unterlassung der Anzeige unter Strafe stellt, sondern die Ausübung des Gewerbes ohne die Erstattung der Anzeige über die Bestellung gemäß dem § 39 Abs. 2 entsprechenden Geschäftsführers. Weder in der Strafverfügung als erste Verfolgungshandlung (die Anzeige wurde dem Berufungswerber nicht zur Kenntnis gebracht) noch im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wurde eine ausreichende Tatumschreibung vorgenommen. Es konnte wegen bereits abgelaufener Verfolgungsverjährungsfrist eine entsprechende Ergänzung auch nicht vom Oö. Verwaltungssenat vorgenommen werden.
Es war daher das Straferkenntnis aufzuheben und das diesbezügliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Weil die Berufung Erfolg hatte, war ein Verfahrenskostenbeitrag nicht zu leisten (§ 66 Abs.1 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. B i s m a i e r
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