Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-281044/32/Bm/Sta

Linz, 26.03.2008

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn J D, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P P, E,  W, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 17.8.2007, BZ-Pol-09011-2007, wegen Übertretung des Arbeitsruhegesetzes (ARG), zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II.              Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 60 Euro, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlage:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 17.8.2007, BZ-Pol-09011-2007, idF des Berichtigungsbescheides vom 18.9.2007, BZ-Pol.09011-2007, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 46 Stunden, wegen Übertretung des § 27 Abs.1 iVm § 7 Abs.1 und 2 Arbeitsruhegesetz verhängt.

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

"Sie haben es als handelrechtlicher Geschäftsführer und somit als iSd § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma M. R Gesellschaft m.b.H.,  W, S (Arbeitgeberin), zu verantworten, dass A S, geb. (Arbeitnehmer), am 07.06.2007 (Fronleichnam) zumindest in der Zeit von 09.30 Uhr bis 10.30 Uhr auf der Baustelle der H KG,  V, M-P mit gewerblichen Arbeiten beschäftigt wurde, obwohl Arbeitnehmer an Feiertagen Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 24 Stunden haben, die frühestens um 0 Uhr und spätestens um 06 Uhr des Feiertages beginnen muss."

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis wurde vom Berufungswerber im Wege seines anwaltlichen Vertreters fristgerecht Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, die Firma M. R Gesellschaft m.b.H. sei mit Dachdeckarbeiten im Zuge des Umbaues der Firma H KG in V, M-P, beauftragt worden. Im Rahmen dieser Umbauarbeiten sei das bestehende Geschäftsgebäude gänzlich abgerissen und ein neues Verkaufsgebäude der Firma H KG errichtet worden, sodass die Bauarbeiten nicht während des laufenden Verkaufsbetriebes der Firma H KG hätten durchgeführt werden können.

Im Zuge dieser Bauarbeiten sei es daher notwendig gewesen, die Dachhaut zur Gänze neu zu errichten. Vor Errichtung  der Dachabdichtung seien die unterhalb liegenden Räumlichkeiten zur Gänze ungeschützt gewesen und hätten allfällige Regenwässer ungehindert in die Räumlichkeiten eindringen können. Auf Grund verzögerter Fertigstellung der Arbeiten durch die beauftragte Baufirma habe das Unternehmen des Beschuldigten nicht wie ursprünglich geplant in KW 14 (Anfang April) mit der Ausführung der Arbeiten beginnen können, sondern erst nach dem 5.6.2007 in KW 23. Das Unternehmen des Beschuldigten wickle laufend Bauaufträge für die Firma H KG ab, ohne dass derartige Verzögerungen auftreten würden. Für den Beschuldigten sei ein um 9 Wochen verzögerter Baubeginn weder vorhersehbar noch kalkulierbar gewesen. Ungeachtet dessen seien die Innenausbauarbeiten zu dem Zeitpunkt, als das Unternehmen des Beschuldigten Anfang Juni 2007 mit den Bauarbeiten begonnen habe, insbesondere in den Sozialbereichen bereits sehr weit fortgeschritten, sämtliche Verputzarbeiten abgeschlossen und auch Gipskartontrennwände errichtet worden. Anfang Juni 2007 habe eine sehr heiße und instabile Wetterphase geherrscht, sodass es auf Grund der untertags vorherrschenden massiven Temperaturanstiegen in den Abendstunden oft, mehrmals die Woche zu starken Gewittern gekommen sei, mit welchen häufig starke sinnflutartige Regenfälle einhergegangen seien. Diese Gewitterneigung der Großwetterlage sei in sämtlichen Massenmedien, insbesondere Fernsehen und Radio laufend im Rahmen der regelmäßigen Wettervorhersagen angekündigt worden. Um ein schnellstmögliche Eindichtung jener Dachflächen zu erreichen, welche über den Sozialbereichen liegen würden und Schäden durch allenfalls eindringendes Regenwasser zu verhindern, sei der Mitarbeiter des Unternehmens des Beschuldigten, Herr S, am 7.6.2007, welcher Tag ein Feiertag sei, freiwillig mit Dachdeckarbeiten auf der Baustelle beschäftigt gewesen.

 

Die Berichtigung der maßgeblich verletzten Rechtsvorschrift nach Maßgabe der Bestimmungen des § 62 Abs.4 AVG sei unzulässig.

So stelle die Bezeichnung der verletzten Rechtsnorm einen wesentlichen Inhalt des angefochtenen Bescheides dar, deren korrekte Bezeichnung eine zentrale Rolle des Bescheides zukomme. Die bescheidmäßige Abänderung dieser zentralen Normen stelle daher keine Berichtigung offensichtlicher Schreibfehler dar, sondern eine nachträgliche Abänderung des Bescheides inhaltlicher Natur, welche nach den Bestimmungen des § 62 Abs.4 AVG unzulässig sei.

Infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung habe es die Behörde unterlassen, Erhebungen zum Umfang der Umbauarbeiten an der Betriebsstätte der H KG in  V durchzuführen und diesbezüglich Feststellungen zu treffen. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte die Behörde aber festzustellen gehabt, dass die Betriebsstätte der H KG neu errichtet worden sei, sodass diese Umbauarbeiten aus technischen Gründen nur während des Betriebsstillstandes der Filiale durchgeführt hätten werden können. Die Behörde sei auch verpflichtet gewesen, den Umfang der Bauarbeiten bzw. den Zustand des Baufortschrittes im Bereich der Sozialräume, welche unterhalb des Arbeitsbereiches des Unternehmens des Beschuldigten gelegen seien, zu erheben, um Rückschlüsse auf die Schadenshöhe schließen zu können, welcher bei Wassereintritt entstanden wäre. In diesem Fall hätte die Behörde festgestellt, dass die Trockenausbauarbeiten im Bereich der Sozialräume weit fortgeschritten, die Verputzarbeiten abgeschlossen und auch bereits Rigipswände errichtet worden seien. Aus diesen Feststellungen hätte die Behörde zu schließen gehabt, dass für den Fall von eindringendem Regenwasser diese Gewerke repariert bzw. sogar zur Gänze weggerissen und neu errichtet hätten werden müssen, wodurch ein Schaden von rund 100.000 Euro eingetreten wäre. Darüber hinaus sei in diesem Fall von eindringendem Regenwasser und der damit einhergehenden Reparatur bzw. Neuerrichtung des Innenausbaus der Fertigstellungstermin der Umbauarbeiten und damit einhergehend der Wiedereröffnungstermin der H Filiale nicht zu halten gewesen. Dies hätte sohin zusätzlich einen erheblichen Schaden für die H KG verursacht, nicht nur in Form von entgangenem Umsatz bzw. Gewinn, sondern auch deshalb, weil sämtliche Vorbereitungsarbeiten für die Wiedereröffnung obsolet geworden wären. Sämtliches Werbematerial hätte neu gedruckt werden müssen, sämtliche akkordierten Warenlieferungen ab- bzw. umbestellt und auch sämtliche Mitarbeiter später eingestellt werden müssen. Alleine hiedurch wäre ein erheblicher Schaden entstanden, welcher unverhältnismäßig hoch gewesen wäre. Die Behörde hätte aber auch Rücksicht auf die Wetterlage zum Zeitpunkt des Schuldvorwurfs am 7.6.2007 durch Einholung eines meteorologischen Gutachtens nehmen müssen. In diesem Fall hätte sich nämlich gezeigt, dass die Großwetterlage auf Grund der hohen Tageshöchsttemperaturen instabil war, sodass es regelmäßig zu Wärmegewittern mit massiven Niederschlägen gekommen sei. Die Häufigkeit der Sommergewitter einhergehend mit deren überdurchschnittlichen Heftigkeit und Verwüstungen im Frühjahr/Sommer 2007 dürfe als amtsbekannt vorausgesetzt werden, sodass die Behörde zu der Feststellung hätte kommen müssen, dass eine derartige Gewitterneigung zum Zeitpunkt des Schuldvorwurfes gegeben gewesen sei und im Zeitraum vom 5. bis 8.6.2007 lokale Gewitterbildungen im Bereich der Baustelle nicht auszuschließen gewesen. Darüber hinaus hätte die Behörde Feststellungen zu treffen gehabt, dass die Dachdeckarbeiten, insbesondere im Bereich der Sozialbereiche unaufschiebbar gewesen seien und dem Beschuldigten im Vorfeld nicht erkennbar gewesen sei, dass diese auch am Feiertag auszuführen sein würden. Die Ausführung der Arbeiten sei ursprünglich für die KW 14 und 15, sohin für Anfang April geplant, wobei vom Beschuldigten vier Arbeiter für zwei Wochen eingeteilt worden seien. Die auszuführenden Arbeiten würden von den vom Beschuldigten eingeteilten Arbeitern üblicherweise in ca. 8 bis 9 Arbeitstagen vollendet. Unter Berücksichtigung allfälliger Stillstandszeiten sowie eines zeitlichen Sicherheitszuschlages habe der Beschuldigte mit seinem Auftraggeber, der H KG, eine tatsächliche Bauzeit von zwei Wochen vereinbart. Vier Arbeiter seien vom Beschuldigten deshalb eingeteilt worden, weil diese nach den bisherigen Erfahrungen den jeweils anstehenden Arbeitsablauf optimal bewältigen könnten. Eine größere Anzahl von Arbeitern würde keinen zeitlichen Vorteil bringen, weil Dachdeckarbeiten systematisch und zeitlich aufeinander abgestimmt zu erfolgen hätten, sodass sich bei einer größeren Anzahl von Arbeitern lediglich Stillstandszeiten ergeben, ohne dass die Baustelle schneller fertig gestellt werden könnte. Weil die Vorarbeiten seitens der Baufirma aber für den Beschuldigten unvorhersehbar und unbeeinflussbar erst am 5.6.2007 abgeschlossen worden seien, habe der Beschuldigte  erst mit rund 9-wöchiger Verzögerung beginnen können. Auf Grund des Verzuges der Baufirma sei allerdings abweichend vom ursprünglichen Bauzeitplan bereits vor Fertigstellung der Dachdeckarbeiten mit Innenputz- und Trockenausbauarbeiten begonnen worden. Diese Arbeiten wären durch allenfalls eindringendes Regenwasser zerstört worden, in welchem Fall diese gesamte Gipskarton-Trennwände abgerissen und neu errichtet hätten werden müssen. Hiedurch wäre alleine an Kosten für die Neuerrichtung bzw. Reparatur ein verhältnismäßig großer Schaden in Höhe von rund 100.000 Euro eingetreten. Aus diesem Grund sei es umgehend nach Fertigstellung der Vorarbeiten durch die Baufirma am 5.6.2007 notwendig, dass Dach, insbesondere im Bereich der unterhalb liegenden Sozialbereiche, abzudichten, um einen derartigen Schadensfall durch eindringendes Regenwasser zu vermeiden. Um diese Abdichtung zu gewährleisten, sei es notwendig gewesen, das Dach über die gesamte Breite und einem erheblichen Teil der Gesamtlänge abzudichten, für welche Arbeiten sich bei optimalem Arbeitsablauf ein Zeitaufwand von zwei bis drei Tagen ergebe. Ausgehend vom erstmöglichen Baubeginn am 6.6.2007 hätten diese Arbeiten unter Einhaltung der Feiertagsruhe am 7.6.2007 sowie des Wochenendes erst am Montag den 11.6.2007, sohin 6 Tage später fertig gestellt werden können. Auf Grund der Arbeiten am 7.6.2007 hingegen sei der kritische Dachbereich über dem Sozialbereich bereits am 8.6.2007, sohin in halber Zeit abgedichtet worden.

Bei richtiger rechtlicher Beurteilung wäre die Behörde zum Ergebnis gelangt, dass die Ausnahmebestimmung des § 10 Abs.1 Z7 ARG zur Anwendung zu gelangen habe.

So seien Umbauarbeiten an Betriebsanlagen durchzuführen gewesen, welche nur bei Betriebsstillstand durchgeführt werden könnten.

Darüber hinaus liege auch der Ausnahmegrund des § 11 Abs.1 Z 2 ARG vor:

Die Gründe für den verspäteten Beginn der Bauarbeiten durch das Unternehmen des Beschuldigten seien weder vorhersehbar noch von diesem zu beeinflussen gewesen; die Arbeiten seien aber notwendig gewesen, um einen unverhältnismäßigen hohen Schaden durch ein allenfalls eindringendes Regenwasser abzuwenden, ohne dass andere Möglichkeiten einer Dachabdichtung denkbar gewesen wären. 

Selbst wenn man nicht von einer Anwendbarkeit der Bestimmung der §§ 10 und 11 ArG ausgehen wolle, habe die Behörde bei Ausmittlung der Strafhöhe, das ihr zukommende Ermessen unverhältnismäßig ausgeübt. So hätte die Behörde das Überwiegen der Milderungsgründe zu berücksichtigen gehabt, wie insbesondere, dass der Beschuldigte die Arbeiten nicht leugne, die verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmer lediglich in der Zeit von 9.30 Uhr bis 10.30 Uhr sohin, nur eine Stunde zum Verrichten der dringendsten Arbeiten im Bereich der Dachabdichtung über den Sozialbereichen auf der Baustelle anwesend gewesen seien. Die Behörde hätte daher sofern die Strafbarkeit des Verhaltens des Beschuldigten überhaupt als strafbar angesehen werde, nach § 21 VStG vorzugehen gehabt, allenfalls eine wesentlich geringere Strafe zu verhängen gehabt.

 

Es werden sohin die Anträge gestellt, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge eine mündliche öffentliche Verhandlung anberaumen, anlässlich derer die beantragten Beweise aufgenommen werden; der Berufung Folge geben und das angefochtene Straferkenntnis aufheben sowie das geführte Strafverfahren einstellen; in eventu der Berufung Folge geben, das angefochtene Straferkenntnis aufheben und von einer Verhängung der Strafe gegen den Beschuldigten gemäß § 21 VStG absehen, in eventu der Berufung Folge geben, das angefochtene Straferkenntnis aufheben und den Beschuldigten gemäß § 21 VStG mit Bescheid ermahnen, in eventu die Geldstrafe schuld- und tatangemessen herabsetzen.

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und in die von den Parteien vorgelegten Unterlagen sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28.2.2008, zu welcher der Berufungswerber, sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Arbeitsinspektorates Vöcklabruck erschienen sind. Weiters wurden die Zeugen F R, H J H und A S, welche zum Tatzeitpunkt bei der in Rede stehenden Baustelle mit Dachdeckarbeiten beschäftigt waren, geladen und unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Der Berufungswerber ist handelrechtlicher Geschäftsführer der M. R Gesellschaft m.b.H., S,  W, ein verantwortlich Beauftragter nach § 9 Abs.2 VStG wurde nicht bestellt. Bei einer am 7.6.2007 durchgeführten Überprüfung durch Vertreter des Arbeitsinspektorates Vöcklabruck auf der Baustelle "H KG" in V, M P, wurde der im Straferkenntnis angeführte Arbeitnehmer bei Arbeiten auf der Baustelle angetroffen. Der 7.6.2007 war ein gesetzlicher Feiertag (Fronleichnam).

Bei der gegenständlichen Baustelle handelt es sich um den Neubau eines Verkaufsgebäudes der Firma H KG; das ursprünglich bestehende Geschäftsgebäude wurde zur Gänze abgerissen. Die M. R Gesellschaft m.b.H. hat vom Bauherrn H KG für dieses Bauvorhaben die Dachdecker- und Spenglerarbeiten im Jänner 2007 übernommen.

Für diese Baustelle hat  die Firma Ing. W, technisches Büro für Hoch- und Tiefbau GmbH, die Bauleitung übernommen. Geplanter Baubeginn für die von der M. R Gesellschaft m.b.H. übernommenen Arbeiten war ca. Mitte 14. KW 2007 und Fertigstellung ca. 15. KW 2007. Auf Grund von bautechnischen Komplikationen bei der Aufbringung der Betondecke im gegenständlichen Gebäude durch die Baufirma ist es zu zeitlichen Verzögerungen für die von der M. R Gesellschaft m.b.H. zu erfüllenden Dachdeckarbeiten gekommen. Die zeitliche Verzögerung ist nicht im Verantwortungsbereich der M. R Gesellschaft m.b.H. gelegen. Endgültig fertig gestellt wurde die Betondecke am 5.6.2007. Zu diesem Zeitpunkt war der Innenausbau im Bereich der vorgesehenen Sozialräume im Verkaufsgebäude soweit fortgeschritten, als fast alle Rigipswände errichtet worden sind und mit den Verputzarbeiten bereits begonnen wurde. Da die Aufbringung der Betondecke nicht vollständige Dichtheit gewährleistet und mit dem Innenausbau der Sozialräume bereits begonnen wurde, wurde der Berufungswerber von der Bauleitung, respektive von Herrn G gebeten, den Bereich über die Sozialräume umgehend "dicht zu bringen", sohin mit den Dachdeckarbeiten zu beginnen. Herr G wurde vom Berufungswerber auf die Problematik des vorzeitigen Innenausbaus hingewiesen. Da die M. R Gesellschaft m.b.H. in ständigen Geschäftsbeziehungen mit der H KG. steht, wurde im Sinne der Wirtschaftlichkeit auf die Dringlichkeit Rücksicht genommen und mit den Dachdeckarbeiten am Mittwoch begonnen, diese am Donnerstag fortgesetzt und am Freitag zwischen 16.00 und 17.00 Uhr fertig gestellt. Zum Tatzeitpunkt hat der Arbeitnehmer von ca. 7.00 Uhr bis ca. 11.30 Uhr, mit Wissen des Bw, gearbeitet und war er dabei mit Dachisolierungsarbeiten beschäftigt, bei denen es sich um typische bei der Errichtung eines Gebäudes vorzunehmende Flachdacharbeiten handelt. Die Arbeiten wurden um 11.30 Uhr auf Grund der vorgenommenen Kontrolle durch das Arbeitsinspektorat beendet. Am Mittwoch wurde mit der Dacheindeckung im oberen Bereich des Daches begonnen und wurde dann weiter über den Sozialbereich fortgearbeitet. Am Mittwoch Abend waren die Dacharbeiten bis zur Hälfte fortgeschritten und war die Eindichtung der Dachflächen im Bereich der Sozialräume erreicht. Nach einer von einem Vertreter der M. R Gesellschaft m.b.H. vor Beginn der Dachdeckarbeiten am Mittwoch, 6.6.2007, beim meteorologischen Institut eingeholten Auskunft über die in den nächsten Tagen zu erwartende Wetterstituation war am Mittwoch und Donnerstag mit einer stabilen Wetterlage und erst am Freitag mit Niederschlag zu rechnen; entsprechend dieser Vorhersage hat es am Mittwoch und Donnerstag nicht geregnet, Freitag hat es nachmittags zu regnen begonnen.

 

4.2. Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis stützt sich auf die Aussagen des Berufungswerbers sowie auf die Aussagen der in der Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen S und R. Widersprüchlich sind die Aussagen des Zeugen S was das Ausmaß der bis zum Mittwoch Abend durchgeführten Tätigkeiten hinsichtlich der Dachisolierung betrifft. Einerseits hat er ausgesagt, "es wäre nicht möglich gewesen, in einem Tag das Dach soweit abzudichten, dass auch der Sozialbereich dicht ist", was implizit (ausgehend von der Sachlage, dass erst am Mittwoch mit den Dachisolierungsarbeiten begonnen wurde) bedeutet, dass die Betondecke über den Sozialräumen zu Arbeitsbeginn am Donnerstag noch nicht abgedichtet war. Andererseits hat er angegeben, "am Mittwochabend war die Hälfte des Daches dicht und zwar im Bereich der Sozialräume. Am Mittwoch hat man im oberen Bereich des Daches begonnen und hat sich dann weiter über den Sozialbereich fortgearbeitet".  

Diese zuletzt zitierte Aussage deckt sich mit der Aussage des Zeugen R, der anhand des vorgelegten Bauplanes erklärt hat, dass die Hälfte des Daches, wovon auch der Bereich der Sozialräume betroffen war, am Donnerstag früh "fertig" war. Der Zeuge R machte bei seiner Aussage einen durchaus sicheren und überlegten Eindruck; er legte den Bereich der fertiggestellten Dachdeckarbeiten dar, und bestätigte diesen unter Heranziehung des Gebäudeplanes und über nochmaliges Befragen der Verhandlungsleiterin. Erst über Vorhalt des Vertreters des Beschuldigten zog sich der Zeuge auf die Antwort: "Ich kann mich nicht mehr erinnern, das ist schon so lange aus" zurück. Das erkennende Mitglied folgt dennoch den zuerst ausdrücklich zum Baufortschritt getroffenen Aussagen des Zeugen R, erfolgten diese eben in spontaner und unvoreingenommener Darstellung.  Die Aussagen des Zeugen S hingegen waren widersprüchlich und sind auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass Herr S – anders als der Zeuge R - weiterhin im  Arbeitsverhältnis zur Firma des Bw steht. In Anbetracht der tatsächlich für die gesamte Dacherrichtung benötigten Arbeitszeit von zwei vollen Arbeitstagen am Mittwoch und Freitag und ca. 4 Stunden am Donnerstag erscheint es auch durchaus schlüssig, dass am Donnerstag früh bereits die Hälfte des Daches fertiggestellt war, vor allem wenn man davon ausgeht, dass –wie allgemein üblich bei Fertigstellung eines Werkes  – am Freitag auch noch zusätzlich Abschlußarbeiten (wie Aufräumtätigkeiten) zu setzen waren.

 

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 7 Abs.1 ARG hat der Arbeitnehmer an Feiertagen Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 24 Stunden, die frühestens um 0.00 Uhr und spätestens um 6.00 Uhr des Feiertages beginnen muss.

 

Gemäß § 27 Abs.1 leg.cit. sind Arbeitgeber und deren Bevollmächtigte, die den §§ 3, 4, 5 Abs.1 und 2, §§ 6, 6a, 7, 8 und 9 Abs.1 bis 3 und 5 oder den §§ 10 bis 22b, 22c, zweiter Satz, 22f sowie 24 bis 25a zuwiderhandeln, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 36 Euro bis 2.180 Euro zu bestrafen.

 

Gemäß § 10 Abs.1 Z7 ARG dürfen während der Wochenend- und Feiertagsruhe Arbeitnehmer nur beschäftigt werden mit Umbauarbeiten an Betriebsanlagen einschließlich Bergbauanlagen, wenn diese aus technischen Gründen nur während des Betriebsstillstandes durchgeführt werden können und ein Betriebsstillstand außerhalb der Ruhezeiten mit einem erheblichen Schaden verbunden wäre.

 

Nach § 11 Abs.1 ARG dürfen Arbeitnehmer während der Wochenend- und Feiertagsruhe in außergewöhnlichen Fällen mit vorübergehenden und unaufschiebbaren Arbeiten beschäftigt werden, soweit diese

1.     zur Abwendung einer unmittelbaren Gefahr für die Sicherheit des Lebens oder die Gesundheit von Menschen oder bei Notstand vorzunehmen sind oder

2.     zur Behebung einer Betriebsstörung oder zur Verhütung des Verderbens von Gütern oder eines sonstigen unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Schaden erforderlich sind, wenn unvorhergesehene und nicht zu verhindernde Gründe vorliegen und andere zumutbare Maßnahmen zu diesem Zweck nicht möglich sind. 

 

5.2. Vom Berufungswerber wird nicht bestritten, dass der im Straferkenntnis angeführte Arbeitnehmer am 7.6.2007, sohin an einem Feiertag, nämlich zu Fronleichnam, auf der Baustelle der H KG in V, M-P, mit Dachdeckarbeiten im Zuge der Errichtung eines Verkaufsgebäudes beschäftigt war. Der Berufungswerber stützt sich in seiner Rechtfertigung allerdings darauf, dass der Ausnahmegrund des § 11 Abs.1 Z2 ARG bzw. § 10 Abs.1 Z7 ARG vorgelegen sei, da die Arbeiten auf Grund der Wetterlage sofort vorzunehmen gewesen seien, um eine schnellstmögliche Eindichtung jener Dachflächen zu erreichen, welche über den Sozialbereich liegen, um einen Schaden durch allenfalls eintretendes Regenwasser zu verhindern.

Dem ist entgegenzuhalten, dass im Grunde des festgestellten Sachverhaltes eben jener Dachflächenbereich am Mittwoch bereits fertig eingedichtet  war, weshalb schon aus diesem Grund keine Veranlassung bestand, am Feiertag weitere Arbeiten vorzunehmen lassen. Dass die Eindichtung des gesamten Daches zur Hintanhaltung von eventuellen Schäden erforderlich war, wurde vom Bw nie behauptet.

 

Aber auch wenn man davon ausginge, dass die Dachflächen über den Sozialbereich noch nicht zur Gänze isoliert und damit nicht dicht gewesen seien, liegt aus folgenden Gründen kein Ausnahmetatbestand des § 11 Abs. 1 ARG vor:

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass außergewöhnliche Fälle iSd § 20 Abs.1 AZG Ereignisse sind, die außerhalb des gewöhnlichen Betriebsablaufes liegen und nur nach strengsten Maßstäben zu einer vorübergehenden Durchbrechung der gesetzlichen Schutzvorschriften berechtigen können.  Die das Erfordernis der Mehrarbeit bedingten Umstände dürfen weder regelmäßig noch vorhersehbar sein. Das gleiche gilt für die im Wesentlichen inhaltsgleiche Regelung betreffend Ausnahmen in außergewöhnlichen Fällen gemäß § 11 Abs.1 ARG.

Bei den vom Arbeitnehmer gegenständlichen durchgeführten Dachdeckarbeiten für das in Rede stehende Unternehmen handelt es sich jedoch um infolge der Errichtung des Verkaufsgebäudes typische Arbeiten und nicht um außerhalb des gewöhnlichen Betriebsablaufes liegende Ereignisses. Sowohl vom Berufungswerber als auch von den einvernommenen Zeugen wurde es auch nicht als unbedingt unüblich dargestellt, dass mit  Innenausbauten vor der Dachisolierung  begonnen wird. Sohin fehlt schon die Grundvoraussetzung für das Vorliegen eines außergewöhnlichen Falles. Ohne solchen kommt die Ausnahme von vornherein nicht zum Tragen, auch wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt werden.

Davon abgesehen liegen aber auch die weiteren Voraussetzungen des § 11 Abs.1 Z2 ARG nicht vor. Dass durch einen möglicherweise eintretenden Regen bzw. durch das Einsetzen von Gewittern beim bereits durchgeführten Innenausbau im Bereich der Sozialräume größere Schäden angerichtet hätten werden können, reicht nicht aus, um die Arbeiten unter die Ausnahmeregelung des § 11 Abs.1 ARG subsumieren zu können. Bei einer Baustelle ist mit eventuell eintretendem Regen immer zu rechnen. Abgesehen davon, steht nach dem durchgeführten Beweisverfahren fest, dass es weder an den Tagen vor dem Feiertag, noch am Feiertag selbst geregnet hat und damit nach der eingeholten Auskunft des meteorologischen Institutes Hörsching auch nicht zu rechnen war. Tatsächlich ist Niederschlag erst am Freitag Nachmittag eingetreten, wie es auch vom meteorologischen Institut in Hörsching angekündigt wurde. Wenn man davon ausgeht, dass – wie vom Berufungswerber angeführt, für die Dacherrichtung zwei bis drei Tage benötigt wird und im gegenständlichen Fall nur vorrangig war das Dach im Bereich der Sozialräume einzudecken, was im Hinblick auf den erforderlichen Arbeitsvorgang die Hälfte des Daches betroffen hat, ist auch darin kein Grund für unaufschiebbare Arbeiten im Sinne des § 11 Abs.1 ARG zu sehen.  Auch kann nicht die Rede davon sein, dass die baulichen Verzögerungen bei einem Zeitrahmen von 9 Wochen unvorhersehbar waren.

 

Ebenso wenig liegt der Ausnahmetatbestand des § 10 Abs.1 Z7 ARG vor. Die Bestimmung des § 10 Abs.1 Z7 ARG spricht ausdrücklich vom Umbau und nicht vom Neubau einer Betriebsanlage. In gesetzeskonformer Auslegung betrifft diese Ausnahmebestimmung wohl nur jene Fälle, die bei laufendem Betrieb der Betriebsanlage auftreten, jedoch nicht bei einem gänzlichen Neubau eines Gebäudes, der sich über mehrere Monate erstreckt und eine Betriebstätigkeit über diese Zeit (auch an Werktagen) gar nicht möglich ist. Der Zweck der Ausnahmevorschrift besteht nämlich darin, dass durch kurze Umbauarbeiten der Betriebsablauf nicht gestört wird. Muss ein Betriebsstillstand auf Grund des Umfanges des Umbaues  in Kauf genommen werden, fällt der sachliche Grund für die Ausnahme weg und sind die Umbauten außerhalb des Wochenendes und des Feiertages durchzuführen.  Eine Auslegung im Sinne des Berufungswerbers würde bedeuten, dass im Falle eines Neubaus jedenfalls eine Ausnahme von der Wochenend- und Feiertagsruhe gegeben wäre.

 

Der Berufungswerber hat somit die Tat in objektiver und da keine Schuldausschließungsgründe hervorgekommen sind, auch in subjektiver Hinsicht zu vertreten.

 

5.3. Zur Strafhöhe ist festzustellen:

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung weder Strafmilderungs- noch Straferschwerungsgründe gewertet. Die Strafbemessung erfolgte unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist bei der Strafbemessung auch auf den Unrechtsgehalt der Tat Rücksicht zu nehmen. Die oben angeführte Norm soll dem Schutz des Lebens und der Gesundheit der Arbeitnehmer dienen sowie die Arbeitnehmer vor Überforderung schützen und ihre Freizeit sichern. Eben diese geschützten Interessen hat der Beschuldigte durch die gegenständliche Verwaltungsübertretung verletzt. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass beabsichtigt war, den Arbeitnehmer über den ganzen Feiertag zu beschäftigen, das Ausmaß der Arbeitszeit nur durch die Kontrolle des Arbeitsinspektorates beschränkt wurde.  Zum Ausmaß des Verschuldens ist auszuführen, dass zumindest vom bedingten Vorsatz auszugehen ist und war dies auch bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. Darüber hinaus befindet sich die verhängte Geldstrafe im unteren Bereiche des Strafrahmens, welcher bis zu 2.180 Euro reicht. Es ist daher die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und auch geeignet, den Berufungswerber in Hinkunft von der weiteren Begehung gleichartiger Verwaltungs­übertretungen abzuhalten.

 

Von einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG konnte nicht Gebrauch gemacht werden, da die kumulativ geforderten Voraussetzung, nämlich geringes Verschulden sowie unbedeutende Folgen der Übertretung nicht vorliegen. Ein solches wäre nämlich nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerbers in erheblichem Maße hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt zurückbleibt. Durch das gegenständliche tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerbers wurden aber jene – wie oben ausgeführt – durch die Strafbestimmungen geschützten Interessen verletzt. Angesichts der Tatsache, dass der Berufungswerber wissentlich die Arbeitnehmer am Feiertag beschäftigt hat, kann keinesfalls von einem geringen Schuldgehalt ausgegangen werden.

 

Die Voraussetzung nach § 20 VStG für eine außerordentliche Milderung war nicht gegeben.  Ausgenommen die Unbescholtenheit liegen keine Milderungsgründe vor und war daher ein Überwiegen der Milderungsgründe nicht gegeben. Der Umstand, dass der Berufungswerber im Strafverfahren den Sachverhalt nicht bestritten hat, ist nicht als mildernd zu werten. § 34 Abs.1 Z17 StGB, der bei der Strafzumessung sinngemäß anzuwenden ist, nimmt als Milderungsgrund das reumütige Geständnis an. Im bloßen Zugeben des Tatsächlichen kann ein solches qualifiziertes Geständnis nicht erblickt werden.

 

6. Gemäß § 62 Abs.4 AVG kann die Behörde Schreib- und Rechenfehler oder diesen gleichzuhaltende, offenbar auf einem Versehen oder offenbar ausschließlich auf technisch mangelhaften Betrieb einer automationsunterstützten Datenverarbeitungs­anlage  beruhende Unrichtigkeiten in Bescheid jederzeit von Amts wegen berichtigen. Vorliegend wurde im Straferkenntnis vom 17.8.2007 als verletzte Rechtsvorschrift § 7 Abs.2 und Abs.2 ARG zitiert. Dieses Paragraphenzitat ist unzutreffend und wurde im Berichtigungsbescheid diese Rechtsvorschrift auf § 7 Abs.1 und Abs.2 Arbeitsruhegesetz berichtigt. Durch die zweimalige Zitierung des Abs.2 ist klar ersichtlich, dass es sich hiebei um ein  Fehlzitat handelt, das einen offenbar auf ein Versehen beruhenden Fehler darstellt. Damit wurde keine nachträgliche Änderung im Inhalt des Bescheides vorgenommen.

 

7. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. B i s m a i e r

 

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