Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-530718/17/Bm/Sta

Linz, 14.04.2008

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung der Frau R S-Z, D,  N, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d.Krems vom 9.7.2007, Ge20, mit dem über Ansuchen des Herrn K T, N, die gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der bestehenden gastgewerblichen Betriebsanlage im Standort Gst. Nr. und KG. D, unter Vorschreibung von Auflagen erteilt worden ist, zu Recht erkannt:

 

Der Berufung wird keine Folge gegeben und der bekämpfte Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. vom 9.7.2007, Ge20-156-2006, wird bestätigt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 iVm § 67a Abs.1 und § 58 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Eingabe vom 29.11.2006 hat Herr K T um gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der bestehenden gastgewerblichen Betriebsanlage "J" durch die Errichtung und den Betrieb einer überdachten Terrasse für den Gastgartenbetrieb (15 Verabreichungsplätze) und die Errichtung eines Nebengebäudes als Sessellager unter Vorlage von Projektsunterlagen auf Gst. Nr. und KG. D, angesucht.

 

Mit dem oben bezeichneten Bescheid wurde diesem Ansuchen Folge gegeben und die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens unter Vorschreibung von Auflagen gemäß § 81 GewO 1994 erteilt.

 

2. Gegen diesen Bescheid hat die Berufungswerberin innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, dass die der gegenständlichen Genehmigung zu Grunde  liegenden Projektsunterlagen nicht die tatsächlichen Verhältnisse darstellen würden und insofern unrichtig seien. Dies gelte insbesondere für die Situierung des Nachbarobjektes D, welches in der Natur wesentlich näher am gegenständlichen Gastgarten situiert sei, als dies in den Projektsunterlagen dargestellt sei. Insofern werde die von der Gewerbebehörde vorgenommene Berechnung der Lärmemissionen angezweifelt, erst recht, da diese Berechnungen auf wesentlich größeren Abständen zwischen dem Wohnhaus der Berufungswerberin und dem gegenständlichen Gastgarten beruhen würden, als dies in Wirklichkeit der Fall sei. Es werde daher die Berufungsbehörde ersucht, den Antragsteller aufzufordern, korrekte Projektsunterlagen vorzulegen, die die tatsächliche Lage der Objekte wiedergeben und die eine den tatsächlichen Verhältnissen entsprechende Lärmberechnung ermöglichen würden. Weiters sei die Gewerbebehörde auf Grund der vorliegenden Projektsunterlagen des Antragstellers zum Ergebnis gekommen, dass der Gastgarten unmittelbar vom öffentlichen Gut aus betreten werden könne, weil er unmittelbar an das öffentliche Gut anschließe und daher die Öffnungszeiten von 8.00 bis 23.00 Uhr herangezogen werden könnten. Diesen Angaben werde entschieden entgegengetreten. Es sei vielmehr richtig, dass der gegenständliche Gastgarten lediglich unter Benützung eines im privaten Eigentum stehenden Grundstückes Nr.  von der Straße aus betreten werden könne, weshalb dieser Gastgarten nicht unmittelbar an das öffentliche Gut anschließe. Daraus folge, dass die im § 112 Abs.3 GewO festgelegte Öffnungszeit nur von 9.00 bis 22.00 Uhr gelten könne. Für allenfalls darüber hinausgehende vom Antragsteller beabsichtigte Öffnungszeiten werde die Berufungsbehörde ersucht, die durchgeführte Lärmberechnung zu ergänzen. Weiters werde darauf hingewiesen, dass die vom Antragsteller vorgelegten Projektsunterlagen lediglich einen Gastgarten für 15 Verabreichungsplätze vorsehen. Dieser Projektsangabe liegen auch die von der Gewerbebehörde vorgenommenen Lärmberechungen zu Grunde. Aus langjähriger Beobachtung des bisher konsenslos betriebenen Gastgartens könne jedoch gesehen werden, dass die Anzahl von 15 Verabreichungsplätzen oftmals erheblich überschritten worden sei. Auch diesbezüglich werde daher die Richtigkeit der vorgelegten Projektsunterlagen angezweifelt.

Abschließend werde noch der Feststellung der Gewerbebehörde entgegen getreten, dass die Errichtung des Gastgartens in der roten Zone des J-Baches in gewerberechtlicher Hinsicht unbeachtlich sei. Insbesondere werde befürchtet, dass im Falle eines Hochwassers durch den Betrieb des Gastgartens und die dazugehörigen Betriebseinrichtungen die erhöhte Gefahr einer Verklausung bestehe und dadurch Oberflächenwässer im erhöhten Ausmaß zum Nachteil des Grundeigentums der Berufungswerberin zurückgestaut werden könnten. Aus all diesen Gründen sei davon auszugehen, dass die Bewohner des Nachbarobjektes D durch den Betrieb des Gastgartens in den von der Gewerbeordnung geschützten Rechten erheblich verletzt würden, da der Betrieb des Gastgartens aus den genannten Gründen zu Beeinträchtigungen führen würde, welche nicht zumutbar seien. Es werde daher der Antrag gestellt, den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf vom 9.7.2007 ersatzlos aufzuheben und das Ansuchen des Antragstellers auf Erteilung einer gewerbebehördlichen Genehmigung des Gastgartens abzuweisen. Sollte das nicht möglich sein, werde beantragt, dem Antragsteller Maßnahmen aufzuerlegen, die Belästigungen oder Beeinträchtigungen hintanhalten.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. hat diese Berufung gemeinsam mit  dem bezughabenden Verfahrensakt den Unabhängigen Verwaltungssenat als zuständige Berufungsbehörde ohne Widerspruch gemäß § 67h Abs.1 AVG zu erheben vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz zu Ge20 und in die von den Parteien vorgelegten Unterlagen sowie durch Einholung eines ergänzenden gewerbetechnischen und medizinischen Gutachtens sowie eines ergänzenden Gutachtens der Wildbach- und Lawinenverbauung.

 

4.1. Im Gutachten der Wildbach- und Lawinenverbauung vom 10.12.2007 wurde ausgeführt:

"Die Darstellung der Gefahrenzone des J-baches im gültigen Gefahrenzonenplan der Gemeinde N wurde bereits in der Stellungnahme mit Zl. VI-2007 vom 25.4.2007 erklärt. Die Rote Gefahrenzone betrifft dabei nur den unmittelbaren Gerinnebereich, welcher im betroffenen Abschnitt bachabwärts der Landesstraßenquerung durch den Konsenswerber privat reguliert wurde. Da dieser überdeckt wurde, bezieht sich die Rote Gefahrenzone mit Lebensgefahr für Menschen streng genommen nur auf die Überdeckungsstrecke unterhalb der Stahlbetonplatte. Solange diese Platte und die Betonufermauern ordnungsgemäß instandgehalten werden, ist auch bei einem Extremereignis nicht mit einem Einstürzen dieses Bauwerkes zu rechnen.

 

Sehr wohl aber befindet sich der gesamte Bereich in der Gelben Gefahrenzone: Diese beruht auf der Annahme einer (Teil-)Verklausung der Landesstraßenbrücke mit einem nachfolgenden Bachausbruch, wodurch es zu einem breitflächigen Abfließen entsprechend der Gefällsverhältnisse kommen wird. Dieser Bachausbruch ist unabhängig von den berufungsgegenständlichen Maßnahmen bzw. deren Bewilligung. Der Einfluss der geplanten Terrassenverbreiterung bzw. des bereits errichteten Nebengebäudes auf den Abfluss ausgetretener Hochwässer muss als sehr gering bezeichnet werden und beschränkt sich auf ein geringfügiges Ablenken Richtung Norden in den Bereich der dortigen Feldeinfahrt. Diese bezeichnet  den tiefsten Punkt und ist das Gelände von dort Richtung best. Terrasse bzw. dem Objekt hin auf kurzer Distanz relativ stark steigend. Genau im Bereich dieser Böschung wurde das Nebengebäude errichtet.

 

Auch die Landesstraße weist ein Quergefälle von SO nach NW auf, hängt also Richtung der o.a. Feldwegeinfahrt. Östlich der Landesstraße folgt nach dem Gehsteig das Grundstück der berufungsführenden Nachbarn, wobei als Lücke in der Gartenmauer die Garageneinfahrt leicht schräg gegenüber der Feldwegeinfahrt situiert ist. Die Garagenauffahrt ist wiederum leicht ansteigend ausgeführt, das Wohnobjekt und der gesamte Gartenbereich liegen auf einem deutlich höheren Niveau.

 

Aufgrund des dargestellten Szenarios einer Verklausung mit Bachausbruch und dem darauf folgenden Abfluss der Hochwassermassen wie beschrieben kann ein Einfluss der berufungsgegenständlichen Maßnahmen hinsichtlich eines Rückstaus der Wassermassen auf das Grundstück der Berufungswerber nicht festgestellt werden. Eine randliche Einwirkung des Hochwassers auf die Garagenauffahrt ist jedoch aufgrund der Gefällsverhältnisse nicht ganz auszuschließen, wobei diese jedoch auch grundsätzlich ohne das errichtete Nebengebäude gegeben gewesen wäre. Wieviel diese Holzhütte noch zusätzlich zur dortigen Böschung eine ablenkende Wirkung nach Norden aufweist, ist jedoch kaum zu quantifizieren und wird sich im Rahmen der Rechengenauigkeit bei Abflussberechnungen bewegen."

 

4.2. Im ergänzend eingeholten gewerbetechnischen Gutachten führt der Amtssachverständige Folgendes aus:

 

"Ein Vergleich des vorliegenden Lageplans mit einem Ausdruck aus dem DORIS zeigt eine Übereinstimmung beider.

Eine erneute Messung des Abstandes zum Nachbarobjekt bzw. zur Nachbargrundgrenze ergab, dass die in der Verhandlungsschrift angegebenen Abstände nicht richtig sind. Der 5. und 7. Absatz des Aktenvermerkes vom 28.6.2007 ist daher wie folgt abzuändern:

Aufgrund der Entfernungsabnahme zum Nachbarobjekt ist bei diesem mit einem betriebsbedingten Störpegel von 36 dB an der Grundgrenze bei einer Entfernung von 30 m, bezogen auf die Gastgartenmitte und von 32 dB am Nachbarobjekt in einer Entfernung von ca. 48 m zu rechnen.

Zusätzlich ist ein Zuschlag von 5 dB für Informationshältigkeit zuzurechnen.

Mit Zuschlag ergibt sich somit an der Grundgrenze ein durch den Gastgarten bedingter Schalldruckpegel von 41 dB und am Nachbarobjekt ein Pegel von 37 dB."

Weiters wurde die Beurteilung zur Nachtzeit insofern korrigiert, als sich im Gebäudeinneren ein betriebsbedingter Störpegel von 25 bis 30 dB ergibt.

 

4.3. Basierend auf diesen Feststellungen wurde vom medizinischen Amtssachverständigen folgendes Gutachten abgegeben:

"Befund:

Aus den übermittelten Aktenunterlagen ergibt sich für die medizinische Beurteilung Folgendes: Mit Zuschlag (es wurde ein Zuschlag von 5 dB für Informationshältigkeit zugerechnet) ergibt sich an der Grundgrenze ein durch den Gastgarten bedingter Schalldruckpegel von 41 dB und am Nachbarobjekt ein Pegel von 37 dB.

 

Gutachten:

Zur Unterscheidung der Begriffe Gesundheitsgefährdung, Belästigung werden im folgenden folgende Definitionen, die in Umweltverfahren verwendet werden wiedergegeben:

Gesundheitsgefährdung, -Belästigung:

In den "Empfehlungen für die Verwendung medizinischer Begriffe im Rahmen umwelthygienischer Beurteilungsverfahren" veröffentlich (von M.Haider et.al) in den Mitteilungen der Österr. Sanitätsverwaltung 85. Jhg. (1984) H. 12, werden die Begriffe "Gesundheitsgefährdung und –belästigung" wie folgt definiert.

 

Gesundheitsgefährdung:

Als Gesundheitsgefährdung gilt eine Einwirkung (Immission), durch die nach den Erfahrungen der med. Wissenschaft, die Möglichkeit besteht, dass Krankheitszustände, Organschäden oder unerwünschte organische oder funktionelle Veränderungen, die die situationsgemäße Variationsbreite vom Körper- oder Organformen bzw. -funktionen signifikant überschreiten, entweder bei der Allgemeinbevölkerung oder auch nur bei bestimmten Bevölkerungsgruppen bzw. auch Einzelpersonen eintreten können.

 

Die Gesundheitsgefährdung ist also die Erwartbarkeit eines Gesundheitsschadens oder eines hohen Gesundheitsrisikos, die mit den Mitteln der wissenschaftlichen Prognose zu belegen ist oder mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht ausgeschlossen werden kann.

 

Belästigung, Störung des Wohlbefindens, Beeinträchtigung des Wohlbefindens:

Hier handelt es sich weitgehend um subjektive Wahrnehmungsqualitäten jede Immission – vorausgesetzt, dass sie überhaupt wahrgenommen wird, dh., dass sie die Wahrnehmungsschwelle überschreitet – kann vom gesunden normal empfindenden Menschen im konkreten Fall als Belästigung empfunden werden und damit eine Störung des Wohlbefindens bewirken. Das Empfinden einer Belästigung ist inter- und intraindividuell sehr unterschiedlich. Die Wahrnehmung einer Immission an sich stellt noch keine Belästigung dar. Zum Belästigungserleben kommt es insbesondere, wenn die Immission emotional negativ bewertet wird. Einzuschließen in diese Kategorie wären auch Störungen bestimmter höherer Funktionen und Leistungen – wie etwa der geistigen Arbeit, der Lern- und Konzentrationsfähigkeit, der Sprachkommunikation,... Es sei an dieser Stelle ausdrücklich betont, dass solche Funktions- und Leistungsstörungen über einen längeren Zeitraum hinweg sehr wohl zu einer Gesundheitsgefährdung werden können. Da es offenbar weder möglich noch wünschenswert ist, Maßnahmen gegen jedwede geringste subjektiv empfundene Störung zu ergreifen, muss eine Untersuchung zwischen zumutbarer und unzumutbarer Belästigung getroffen werden. Unzumutbar ist eine Belästigung, wenn sie zu erheblichen Störungen des Wohlbefindens, zu funktionellen oder organischen Veränderungen führen kann, oder über ein das ortsübliche Ausmaß hinausgeht, wobei in diesem Fall auch die  Widmung von Liegenschaften maßgebenden Vorschriften zu berücksichtigen sind (Zitat Ende).

 

Wirkung und Beurteilung Lärm – Angaben zu wirkungsbezogenen Lärmpegeln:

Bei der Beurteilung von Lärm ist allgemein zwischen direkten und indirekten Auswirkungen von Lärmimmissionen auf den Menschen zu unterscheiden. Die Beurteilung ist dabei um den gesetzlichen Vorgaben zu folgen auf den gesunden normal empfindenden Menschen und das Kind abzustellen.

Direkte Wirkungen spielen aufgrund der dafür erforderlichen Höhe der Schallpegel im Umweltbereich nur in Einzelfällen (z.B. bei bestimmten Fertigungsbetrieben) eine Rolle. Sie behandeln Hörstörungen im Sinne von Gehörschäden direkt am Hörorgan. Diese treten ab ca. 85 dB als Dauerschallpegel (z.B. bei Schallexpositionen an Arbeitsplätzen über lange Zeiträume (Jahre) oder deutliche höher gelegene Schallexpositionen (z.B. bei Knalltraumen) auf.

Bei indirekten Wirkungen wird nicht das Hörorgan selbst geschädigt, sondern es kommt durch die Geräuschwahrnehmung und deren bewusste und unbewusste Verarbeitung im Organismus zu unterschiedlichen Reaktionen. Diese Reaktionen sind im Zusammenhang mit der Funktion des Hörsinnes als Informations- und Warnorgan zu sehen. Über Verarbeitung der Geräuschwahrnehmung im Gehirn und damit verbundenen vegetativen Reaktionen kann es u.a. zu Veränderungen des Wachheitsgrades, zu Stressreaktionen, Belästigungsreaktionen, Durchblutungsänderungen bestimmter Organsysteme u.ä. kommen. In diesem Zusammenhang werden hohe Dauerlärmeinwirkungen auch als Kofaktor für die Entstehung von Herz-Kreislauferkrankungen, - entsprechende Disposition vorausgesetzt – diskutiert.

 

Als Grenzwert des vorbeugenden Gesundheitsschutzes für Gebiete mit ständiger Wohnnutzung wird ein Schallpegel von LA,eq = 55 dB und LA,max = 80 dB zur Tageszeit im Freien angegeben. (Diese Werte wurden von der WHO definiert und sind in der ÖAL-Richtlinie 6/18, die den derzeitigen Stand des Wissens in der medizinischen Lärmbeurteilung mitrepräsentiert veröffentlicht). Zur Nachtzeit sind diese Pegel durch die allgemein übliche Reduktion der Aktivitäten zur Nachtzeit um 10 dB niedriger anzusetzen.

Um die wohl gravierendste Störung durch Lärm zu berücksichtigen wird von der WHO zur Sicherung eines ruhigen erholsamen Schlafes ein Wert von weniger als 35 dB am Ohr des/der Schlafenden (also im Innenraum) angegeben.

Aus der Wirkungsforschung ist weiters bekannt, dass LA,max Pegelwerte von 45 dB als Innenpegel bei 5 % der Betroffenen zu Aufwachreaktionen führen können. Dieser Anteil nimmt mit zunehmenden Pegelwerten auf rund 30 % bei LA,max von 70 dB zu.

Aus dem Vergleich der Immissionssituation von 41 dB an der Grundgrenze und 37 dB am Nachbarobjekt mit diesen Werten ist ersichtlich, dass sich aus den Betriebsimmissionen keine Belästigungsreaktionen oder Gesundheitsstörungen ergeben."

 

4.4. In Wahrung des Parteiengehörs wurden diese Gutachten den Verfahrensparteien mit der Möglichkeit zur Kenntnis gebracht, hiezu eine Stellungnahme abzugeben. Von der Berufungswerberin wurde hiezu eine Stellungnahme eingebracht und darin weiterhin die Lärmbeurteilung angezweifelt. Hinsichtlich der Stellungnahme der  Wildbach- und Lawinenverbauung wurde auf die bisherigen Einwendungen verwiesen.

 

5. Der Oö. Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

 

das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,

 

die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

 

die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,

 

die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder

 

eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

 

Gemäß § 77 Abs. 1 GewO 1994 ist eine Betriebsanlage zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden.

 

Gemäß § 77 Abs.2 GewO 1994 ist die Frage, ob Belästigungen der Nachbarn im Sinne des § 74 Abs.2 Z2 zumutbar sind, danach zu beurteilen, wie sich die durch die Betriebsanlage verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse auf ein gesundes, normal empfindendes Kind und auf einen gesunden, normal empfindenden Erwachsenen auswirken.

 

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der Bestimmungen der Gewerbeordnung, wenn dies zur Wahrung der im §74 Abs. 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist.

 

Gemäß § 112 Abs.3 GewO 1994 dürfen Gastgärten, die sich auf öffentlichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, jedenfalls von 8.00 Uhr bis 23.00 Uhr betrieben werden, wenn sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen, lautes Sprechen, Singen und Musizieren in ihnen vom Gastgewerbetreibenden untersagt ist und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind. Gastgärten, die sich weder auf öffentlichem Grund befinden, noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, dürfen jedenfalls von 9.00 Uhr bis 22.00 Uhr betrieben werden, wenn sie die Voraussetzungen des ersten Satzes erfüllen.

 

5.2. Mit Eingabe vom 29.11.2006 hat Herr K T, N, um gewerbebehördliche Genehmigung für die Änderung der bestehenden gastgewerblichen Betriebsanlage durch die Errichtung und den Betrieb einer überdachten Terrasse für den Gastgartenbetrieb und die Errichtung eines Nebengebäudes auf Gst. Nr.  und KG. D, unter Vorlage von Projektsunterlagen angesucht. Diese Projektsunterlagen beinhalten neben der Betriebsbeschreibung die erforderlichen planlichen Darstellungen.

 

Mit Kundmachung vom 4.6.2007 wurde von der Erstbehörde eine mündliche Verhandlung für 26.6.2007 ausgeschrieben und wurde das Projekt zur Einsichtnahme sowohl bei der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. als auch beim Gemeindeamt N aufgelegt. Von der berufungsführenden Nachbarin wurden daraufhin rechtzeitig vor Durchführung der mündlichen Verhandlung bei der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Kr. schriftlich Einwendungen erhoben. Diese Einwendungen wurden in der mündlichen Verhandlung verlesen und der Verhandlungsschrift als Beilage angeschlossen. Ebenso verlesen wurden die Stellungnahme der Wildbach- und Lawinenverbauung vom 30.5.2007 und der Straßenmeisterei vom 12.6.2007 und der Verhandlungsschrift angeschlossen.

An der mündlichen Verhandlung hat die berufungsführende Nachbarin nicht teilgenommen.

 

Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde das Projekt erläutert und durch den beigezogenen Amtssachverständigen in technischer Hinsicht beurteilt.

Nach Durchführung der mündlichen Verhandlung wurde weiters eine lärmtechnische Beurteilung des Gastgartens vorgenommen. Dieses Gutachten wurde von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid wiedergegeben.

Von der Berufungswerberin wird in der Berufungsschrift bemängelt, dass die der Genehmigung zu Grunde liegenden Projektsunterlagen nicht die tatsächlichen Verhältnisse darstellen würden; insbesondere sei das Nachbarobjekt der Berufungswerber in der Natur wesentlich näher beim gegenständlichen Gastgarten situiert, als dies in den Projektsunterlagen dargestellt sei.

Aus diesem Grund wurde im Berufungsverfahren ein ergänzendes lärmtechnische Gutachten eingeholt, worin sich der beigezogene gewerbetechnische Amtssachverständige mit diesem Vorbringen auseinander gesetzt hat. Hiezu wurde der gleichzeitig mit dem Ansuchen um gewerbebehördliche Genehmigung für den Gastgarten vorgelegte Lageplan mit der maßstabsgetreuen Darstellung der in Rede stehenden Grundstücke aus dem digitalen oberösterreichischen Rauminformationssystem (DORIS), deren Richtigkeit nicht angezweifelt wird, in gleichem Maßstab verglichen und stellte der Amtssachverständige fest, dass diese übereinstimmen, sohin die Planunterlagen die tatsächlichen Verhältnisse darstellen.

Allerdings wurde im erstinstanzlichen Verfahren bei der Lärmbeurteilung der Lageplan insoferne falsch interpretiert, als die Abstände zur Nachbargrundgrenze bzw. zum Nachbarwohnhaus unrichtig gemessen wurde; richtigerweise beträgt der Abstand zur Nachbargrundgrenze 30 m und jener zum Nachbarobjekt 48 m (bezogen auf die Gastgartenmitte). Vom Amtssachverständigen wurde der DORIS-Ausdruck dem Gutachten beigelegt und sind daraus auch für das erkennende Mitglied die der Lärmbeurteilung zu Grunde gelegten Abstände nachvollziehbar.

Die lärmtechnische Beurteilung erfolgte fachgerecht entsprechend der ÖNORM S 5012 "Schalltechnische Grundlagen für die Errichtung von Gastgewerbebetrieben vergleichbaren Einrichtungen sowie den damit verbundenen Anlagen". Dementsprechend bezieht sich die Beurteilung auf die Gastgartenmitte, ähnlich wie bei anderen nicht punktuellen Schallemittenten, wie etwa Parkplätzen. Zusätzlich wurde ein Zuschlag von 5 dB für Informationshaltigkeit zugerechnet. Damit ergibt sich an der Grundgrenze ein durch den Gastgarten bedingter Schalldruckpegel von 41 dB und am Nachbarobjekt ein Pegel von 37 dB. Zur Nachtzeit ergibt sich im Gebäudeinneren ein betriebsbedingter Störpegel von 25 bis 30 dB.

Darauf aufbauend wurde im Berufungsverfahren ein medizinisches Gutachten eingeholt. Daraus ergibt sich, dass sich durch den Betrieb der Gastgartenanlage für die Nachbarn keine Belästigungsreaktionen oder Gesundheitsstörungen ergeben.

 

Die Berufungswerberin hat diesen Gutachten kein fachlich fundiertes Vorbringen gegenüber gestellt, das die Richtigkeit der Ausführungen der Amtssachverständige in Zweifel zu ziehen vermag und demzufolge mit unzumutbaren Belästigungen – und nur solche können die Vorschreibung von Auflagen rechtfertigen - zu rechnen sei.

 

Dem Einwand der Berufungswerberin, der Gastgarten könne lediglich unter Benutzung eines im privaten Eigentum stehenden Grundstückes von der Straße aus betreten werden und schließe demnach entgegen den Ausführungen der belangten Behörde der Gastgarten nicht unmittelbar an das öffentliche Gut an, ist entgegenzuhalten, dass bei Auslegung der Begriffe "öffentlicher Grund" und "öffentliche Verkehrsfläche" maßgebend ist, ob der Grund oder die Verkehrsfläche von jedermann unter den gleichen Bedingungen benutzt werden kann. Auf einen Widmungsakt oder auf die Eigentumsverhältnisse an dem Grund oder an der Verkehrsfläche kommt es daher nicht an (siehe Kommentar zur Gewerbeordnung, Grabler-Stolzlechner-Wendl, 2. Auflage, Rz 11 zu § 112). Vorliegend ist aus den Projektsunterlagen und den vorgelegten Fotos ersichtlich, dass diese Voraussetzungen gegeben sind. Davon abgesehen erfolgte auch eine Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des Gastgartens für die Nachtzeit.

  

Die Berufungswerberin wendet weiters ein, dass Projektsunterlagen lediglich 15 Verabreichungsplätze vorsehen; es könne jedoch gesehen werden, dass diese Verabreichungsplätze oftmals erheblich überschritten würden. Hiezu ist auszuführen, dass es sich bei der Erteilung der Genehmigung für eine Betriebsanlage um einen antragsbedürftigen Verwaltungsakt handelt. Dementsprechend darf diese Genehmigung nur auf Grund eines entsprechenden Antrages und nur im Umfang des Ansuchens erfolgen. Gegenstand des behördlichen Verfahrens ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausschließlich das eingereichte Projekt (vgl. VwGH 10.12.1991, 91/04/0186).

 

Umgekehrt bedeutet dies aber für den Konsensinhaber, dass er an den Inhalt der Genehmigung gebunden ist; sollte tatsächlich – wie von der Berufungswerberin befürchtet - vom beurteilten und genehmigten Projekt in bewilligungspflichtiger Weise ohne Genehmigung abgewichen oder Auflagen nicht eingehalten werden, so wird dies Gegenstand eines Straf- bzw. Schließungsverfahrens sein. Die Befürchtung der Nachbarn in diese Richtung kann jedoch nicht zum Anlass einer Versagung der Betriebsanlage genommen werden (VwGH 9.10.1981, 80/04/1744).

 

Ebenso ins Leere geht der Einwand der Berufungswerberin, dass die Errichtung des Gastgarten in der Roten Zone des J-baches liege und schon aus diesem Grund nicht genehmigungsfähig sei. Diesbezüglich wird auf die zutreffenden Ausführungen der Erstinstanz verwiesen. Die Berufungswerberin ist aber insofern im Recht, als Gegenstand des  Betriebsanlagengenehmigungs­verfahrens die Frage ist, ob mit den beantragten Änderungen eine Gefährdung des Eigentums der Berufungswerberin verbunden ist. Dies wurde allerdings im ergänzend eingeholten Gutachten der Wildbach- und Lawinenverbauung bezogen auf die Änderungen (und nur diese sind beurteilungsrelevant) verneint.  Darüber hinaus kann nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes von einer Gefährdung des Eigentums nur gesprochen werden, wenn dieses in seiner Substanz bedroht ist, ferner, die beantragten Änderungen jedwede Nutzung des Eigentums unmöglich machen würde bzw. die übliche bestimmungsgemäße Nutzung oder Verwertung ausgeschlossen ist (vgl VwGH 25.6.1991, 91/04/0004; 21.11.2001, 98/04/0075 ua.). Abgesehen davon, dass die vom Sachverständigen angeführte "randliche Einwirkung eines Hochwassers auf die Garagenauffahrt" nicht im Zusammenhang mit den beantragten Änderungen steht, kann eine "randliche Einwirkung" auch keine der oben genannten Anwendungsfälle begründen.

 

Sämtliche eingeholten Gutachten erscheinen dem erkennenden Mitglied als nachvollziehbar und schlüssig. Es bestehen daher keine Zweifel, diese Ergebnisse dem Verfahren zu Grunde zu legen und sich diesbezüglich der belangten Behörde anzuschließen. Das Berufungsvorbringen ist nicht geeignet, die Richtigkeit der jeweiligen Gutachten in Zweifel zu ziehen, da sie keine die Sachverständigenbeurteilung tatsächlich widerlegende Aussagen enthalten.

 

 

Aus den oben angeführten Sach- und Rechtsgründen war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

 

 

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