Linz, 24.04.2008
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau A L, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K B, M, A, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 22. Oktober 2007, AZ: SV96, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. März 2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Die Berufungswerberin hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 22. Oktober 2007, AZ:, wurde über die Berufungswerberin wegen Übertretung des § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) BGBl. Nr. 218/1975 idgF eine Geldstrafe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil sie es als Betreiberin der Pizzeria "R A", H, L, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von ihr der ä Staatsangehörige A M H, geb. vom 23. März 2007 bis 31. März 2007 als Hilfsarbeiter beschäftigt wurde, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt war, der Ausländer nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines war und eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselkraft, ein Niederlassungsnachweis, eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG nicht vorgelegen seien. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 50 Euro vorgeschrieben.
In der Begründung führt die belangte Behörde nach Darstellung der Rechtsgrundlagen und des Verfahrensganges aus, dass der Tatbestand aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Gmunden/Vöcklabruck in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen ist. Zum Verschulden wird festgestellt, dass der Bw als Gewerbetreibenden die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes bekannt sein müssten. Sie habe die Beschäftigung des ä Staatsangehörigen nicht bestritten und ihn ordnungsgemäß angemeldet, allerdings sei in ihren Angaben ein Widerspruch erkennbar, da ihr die Niederlassungsbewilligung zwar vorlag, sie aber angab, es sei für sie nicht ersichtlich gewesen, dass die Niederlassungsbewilligung beschränkt bzw. nicht unbeschränkt erteilt war. Die belangte Behörde schließe daraus, dass die Anfrage der Bw beim Arbeitsmarktservice unter nicht richtigen Angaben erfolgt sei.
Als mildernd wurde gewertet, dass die Bw den Arbeitnehmer ordnungsgemäß angemeldet habe und die illegale Beschäftigung auch eingestanden habe sowie dass sie verwaltungsstrafrechtlich unbescholten sei, weshalb die außerordentliche Strafmilderung gemäß § 20 VStG herangezogen werden konnte.
2. Dagegen wurde von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung rechtzeitig Berufung erhoben und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Als Begründung wird angeführt, dass die Bw an der Beschäftigung des Ausländers kein Verschulden treffe. Sie bzw. ihr Geschäftsführer habe sich vor Beschäftigungsbeginn telefonisch beim AMS Gmunden hinsichtlich der Zulässigkeit der Beschäftigung erkundigt und wurde diese bejaht. Auch habe sich die zuständige Lohnverrechnerin des Steuerbüros der Bw beim AMS Gmunden diesbezüglich erkundigt und sei auch ihr gegenüber die Zulässigkeit der Beschäftigung des Ausländers bejaht worden. Die Beschäftigung sei daher im Vertrauen auf die Richtigkeit der vom AMS Gmunden erteilten Auskunft erfolgt, weshalb die Bw kein Verschulden treffe.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit Schreiben vom 15. November 2007 die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. März 2008. An dieser mündlichen Verhandlung hat der Rechtsvertreter der Bw teilgenommen. Als Zeugen wurde die Mitarbeiterin der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungskanzlei der Bw, Frau M P sowie der zuständige Bearbeiter des Arbeitsmarktservice Gmunden, Herr W S, einvernommen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Die Bw ist Betreiberin der Pizzeria "R A" in H, L.
In der Zeit vom 26. März 2007 bis 31. März 2007 beschäftigte die Bw den ä Staatsangehörigen M H A, geb. als Hilfsarbeiter in der Pizzeria. Herr A verfügte über den Aufenthaltstitel "Niederlassungsbewilligung jeglicher Aufenthaltszweck – unbefristet", welcher von der BH Gmunden am 13.12.2002 erteilt wurde.
Vor Arbeitsaufnahme erkundigte sich der Geschäftsführer der Bw in ihrem Auftrag beim zuständigen Arbeitsmarktservice über die Zulässigkeit der Beschäftigung des ä Staatsangehörigen. Anlässlich der Anmeldung des ä Staatsangehörigen bei der Sozialversicherung erkundigte sich auch die zuständige Bearbeiterin in der für die Bw tätigen Steuerkanzlei beim Arbeitsmarktservice Gmunden über die Zulässigkeit der Beschäftigung des ä Staatsangehörigen. Da die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung bestätigt wurde, teilte die Steuerberatungskanzlei der Bw dem zuständigen Arbeitsmarktservice Gmunden mit Schreiben vom 29. März 2007 mit, dass Herr M H A, SV-NR. , die Beschäftigung am 26.03.2007 bei der Firma A L, L aufgenommen hat.
Da in diese Meldung irrtümlich eine falsche Sozialversicherungsnummer des ä Staatsangehörigen angeführt war ( statt ), wurde dieses Schreiben vom AMS Gmunden an die Finanzverwaltung, KIAB weitergeleitet. Die KIAB stellte daraufhin mit Schreiben vom 4. Juni 2007 Strafantrag bei der Bezirkshauptmannschaft Gmunden Anzeige wegen unberechtigter Beschäftigung des ä Staatsagenhörigen durch die Bw.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Vorbringen der Bw, den von ihr vorgelegten Urkunden und den Zeugenaussagen im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat. Die Angaben der beiden einvernommenen Zeugen waren schlüssig und nachvollziehbar. Die Mitarbeiterin des Steuerberatungsbüros konnte glaubwürdig ihre Erinnerung an das Telefonat dem AMS wiedergeben. Weiters zeigte auch die Aussage des als Zeugen einvernommenen Bearbeiters des Arbeitsmarktservice, dass die Bw von der Rechtmäßigkeit der Beschäftigung ausgehen konnte und die Einschaltung der KIAB durch das AMS letztlich aufgrund der falschen Sozialversicherungsnummer des Ausländers erfolgte. Im übrigen ist sowohl dem im Akt einliegenden Auszug der Sozialversicherungsdaten des Herrn A als auch dem Schreiben der Steuerkanzlei der Bw an das AMS zu entnehmen, dass die Beschäftigung nicht mit 23. (wie im Straferkenntnis der Erstbehörde angeführt) März 2007 sondern mit 26.3.2007 aufgenommen wurde.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Gemäß § 11 Abs.2 Z1 der Verordnung der Bundesministerin für Inneres zur Durchführung des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz-Durchführungsverordnung – NAG-DV), BGBl. II Nr. 405/2005, gelten die vor dem Inkrafttreten des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes erteilten Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen nach dem Fremdengesetz 1997 (FrG), BGBl.I Nr. 75/1997, in der Fassung vor der FrG-Novelle 2002, BGBl.I Nr. 126/2002, nach ihrem Aufenthaltszweck als entsprechende Aufenthalts- und Niederlassungsberechtigungen nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz oder als Berechtigungen nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 wie folgt weiter:
lit. A Z1.: "Niederlassungsbewilligung jeglicher Aufenthaltszweck" als "Niederlassungsbewilligung – beschränkt".
§ 11 Abs.3 Z1 NAG-DV lautet:
"Sofern die folgenden Aufenthalts- und Niederlassungsberechtigungen nach Abs.2 vor dem Inkrafttreten des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes unbefristet erteilt worden sind, gelten sie wie folgt weiter:
1. Aufenthalts- und Niederlassungsberechtigungen nach lit. A Z1, 4, 5, 6 und 7 sowie nach lit. B, C und D als Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG"."
5.2. Im gegenständlichen Verfahren wurde vom Bw durch Vorlage einer Kopie des Reisepasses des ä Staatsangehörigen belegt, dass diesem von der Bezirkshauptmannschaft Gmunden am 13.12.2002 der Aufenthaltstitel "Niederlassungsbewilligung jeglicher Aufenthaltszweck – unbefristet" erteilt worden ist. Aufgrund der oben zitierten Bestimmungen der Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz-Durchführungsverordnung gilt diese nach dem Fremdengesetz 1997 in der Rechtslage vor dem 01.01.2003 erteilte unbefristete Niederlassungsbewilligung nunmehr als Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" im Sinn des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG).
Diese Rechtslage führt dazu, dass eine Beschäftigung des ä Staatsangehörigen durch die Bw erfolgen durfte. Der Ausländer ist aufgrund der Bestimmungen der Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz-Durchführungsverordnung im Besitz des Aufenthaltstitels "Daueraufenthalt-EG". Aus diesem Grund hat die Bw den Ausländer nicht entgegen § 3 Abs.1 AuslBG beschäftigt und daher die ihr angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen. Der Berufung war deshalb Folge zu geben und das Straferkenntnis aufzuheben sowie das Strafverfahren einzustellen.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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