VwSen-550065/10/Gf/Ri VwSen550066/4/Gf/Ri

VwSen-550065/10/Gf/Ri

VwSen-550066/4/Gf/Ri Linz, am 14. August 2002

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine

VII. Kammer

unter dem Vorsitz von Mag. G a l l n b r u n n e r,

den Berichter Dr. G r o f

und den Beisitzer Dr. L a n g e d e r

über die Berufungen der L sowie der A, L, W, vertreten durch die RAe Dr. K und Dr. T B, W ,W, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 31. Mai 2002, Zlen. Gem-535040/33-2002-Wa/Pü u. Gem-535041/3-2002-Wa/Pü, wegen Nichtaufhebung einer Einstweiligen Verfügung im Rahmen einer öffentlichen Auftragsvergabe (mitbeteiligte Parteien: S; W; Ö, vertreten durch RA Dr. R R, D, W; und V, vertreten durch die RAe DDr. W B u.a., T,W) zu Recht erkannt:

Die Berufungen werden abgewiesen.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheiden der Oö. Landesregierung als Nachprüfungsbehörde gemäß § 58 Abs. 2 des Oö. Vergabegesetzes, LGBl.Nr. 59/1994, zuletzt geändert durch LGBl.Nr. 45/2000 (im Folgenden: OöVergG), vom 17. und 18. September 2001 wurde dem Antrag der Ö (im Folgenden: Ö) und der V (im Folgenden: V) auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung (EV) insofern stattgegeben, als die Erteilung des Zuschlages im Vergabeverfahren bis zur Entscheidung der Oö. Landesregierung im Nachprüfungsverfahren ausgesetzt wurde; zugleich wurde auch der Ablauf der Zuschlagsfrist bis zwei Wochen nach der Entscheidung der Nachprüfungsbehörde in der Hauptsache ausgesetzt.

1.2. In der Folge hat die Oö. Landesregierung den Nachprüfungsanträgen der Ö und der V mit ihren Bescheiden vom 19. September 2001 und vom 8. Jänner 2002 stattgegeben und die Zuschlagsentscheidung infolge Nichtgewichtung der Zuschlagskriterien für nichtig erklärt.

1.3. Den dagegen erhobenen Berufungen der L und der A (im Folgenden: A) wurde vom Oö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 19. Februar 2002 insoweit Folge gegeben, als die angefochtenen Bescheide der Oö. Landesregierung vom 19. September 2001 und vom 8. Jänner 2002 aufgehoben wurden.

Gegen dieses Erkenntnis hat die Ö eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und die V eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben; den damit jeweils verbundenen Anträgen auf aufschiebende Wirkung wurde von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts keine Folge gegeben.

2.1. Mit Schreiben vom 26. April 2002 hat die L einen Antrag auf Aufhebung der EV vom 17. und 18. September 2001 sowie auf Weiterführung des Verfahrens (Erlassung eines Bescheides gemäß § 58 Abs. 2 i.V.m. § 61 Abs. 3 OöVergG) gestellt.

2.2. Diesen Anträgen wurde mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 31. Mai 2002, Zlen. Gem-535040/33-2002-Wa/Pü und Gem-535041/3-2002-Wa/Pü, keine Folge gegeben.

Begründend führte die Nachprüfungsbehörde dazu im Wesentlichen aus, dass der verspätete Beginn des Pensionskassensystems schon deshalb keinen unwiederbringlichen Schaden für die M verursachen würde, weil entsprechend höhere Beiträge auch noch zu einem späteren Zeitpunkt einbezahlt werden könnten. Auch seien die von der Antragstellerin behaupteten Abwicklungsprobleme mangels entsprechender Konkretisierung nicht ersichtlich. Eine periodische Überprüfung der EV dahin, ob die Voraussetzungen für deren Erlassung weiterhin vorliegen, sei gesetzlich nicht vorgesehen. Schließlich ergebe sich auch aus dem Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates vom 19. Februar 2002 nicht, dass damit die EV weggefallen sei.

3. Gegen diesen ihnen jeweils am 17. Juni 2002 zugestellten Bescheid richten sich die vorliegenden, am 1. Juli 2002 - und damit offenkundig rechtzeitig - bei der belangten Behörde eingegangenen Berufungen der L und der A.

3.1. Dazu bringt die L vor, dass die Oö. Landesregierung unter Bindung an die Rechtsansicht des Oö. Verwaltungssenates einen neuen Bescheid hätte erlassen müssen; die zweimonatige Entscheidungsfrist des § 61 Abs. 2 OöVergG sei aber mittlerweile längst verstrichen. Außerdem hätte die Erstbehörde bei der Erlassung der EV entgegen § 60 Abs. 4 OöVergG in Wahrheit gar keine Interessenabwägung vorgenommen, sondern einseitig nur die Interessen der unterlegenen Bieter ins Kalkül gezogen. Zudem erweise sich die auf unbestimmte Dauer angelegte, faktisch nunmehr aber bereits 10 Monate währende Geltungsdauer der EV als unsachlich.

3.2. Ergänzend bringt die A noch vor, dass sich aus dem Gesetz keinerlei Anhaltspunkte dafür ergäben, dass die Oö. Landesregierung berechtigt sei, vor ihrer Entscheidung den Ausgang beider höchstgerichtlicher Verfahren abzuwarten. Außerdem hätte weder die Ö noch die V aufgezeigt, inwiefern sie jeweils als Bestbieter in Betracht kommen könnten, sodass eine weitere Aufrechterhaltung der EV zu deren Schutz jeglicher Rechtfertigung entbehre.

3.3. Aus allen diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides sowie beantragt, der Oö. Landesregierung die sofortige Umsetzung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates vom 19. Februar 2002 aufzutragen.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Akten des Amtes der Oö. Landesregierung zu Zl. Gem-535040 u. 535041-2002; da sich bereits aus diesen in Verbindung mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und die Verfahrensparteien einen dementsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 67d AVG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

5. Über die vorliegenden Berufungen hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Nach § 60 Abs. 1 OöVergG hat die Nachprüfungsbehörde im Wege einer EV jene vorläufigen Maßnahmen zu ergreifen, die nötig und geeignet erscheinen, um die durch die behauptete Rechtswidrigkeit entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

In einer EV ist nach § 60 Abs. 5 OöVergG die Zeit, für welche sie getroffen wird, anzugeben; sobald die Voraussetzungen für ihre Erlassung weggefallen sind, ist diese unverzüglich - auch von Amts wegen - aufzuheben.

Aus § 60 OöVergG ergibt sich bei gesamthafter Betrachtung, dass eine EV über Parteienantrag von der Nachprüfungsbehörde zu erlassen und während der Gesamtdauer ihrer Wirksamkeit auf die Notwendigkeit ihrer weiteren Aufrechterhaltung zu überprüfen ist. Sie kann jedoch - wie aus § 60 Abs. 7 OöVergG explizit folgt - nicht abgesondert angefochten werden; rechtssystematisch besehen verkörpert die EV damit (keinen Bescheid, sondern bloß) eine Verfahrensanordnung i.S.d. § 63 Abs. 2 AVG.

5.2. Davon ausgehend ist ein "Antrag" auf Aufhebung der EV, wie ihn die L mit Schreiben vom 26. April 2002 gestellt hat, nicht als ein Antrag im rechtstechnischen Sinne des § 13 AVG, über den (in der Regel) mittels Bescheid abzusprechen ist, sondern vielmehr als eine bloße Anregung an die belangte Behörde, die von ihr erlassene EV auf die Notwendigkeit ihrer weiteren Aufrechterhaltung hin zu überprüfen, zu qualifizieren; ein Recht auf bescheidmäßige Erledigung kommt dem Einschreiter sohin nicht zu.

Gleiches gilt für den im vorerwähnten Schreiben unter einem gestellten "Antrag" auf "Erlassung eines Bescheides gemäß § 58 Abs. 2 i.V.m. § 61 Abs. 3 OöVergG", weil dies aus verfahrenssystematischer Sicht schon von vornherein kein geeignetes Instrumentarium zur Geltendmachung der behaupteten behördlichen Säumnis darstellt.

5.3. Die belangte Behörde hätte daher diese "Anträge" entweder überhaupt nicht förmlich zu erledigen oder als unzulässig zurückzuweisen gehabt; durch die stattdessen (rechtswidrigerweise) erfolgte negative Sachentscheidung wurden die Beschwerdeführerinnen jedoch nicht in ihren subjektiven Rechten verletzt.

Die gegenständlichen Berufungen waren daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. G a l l n b r u n n e r

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;

VwGH vom 06.11.2002, Zl.: 2002/04/0138-3