Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251609/19/Kü/Ba

Linz, 15.04.2008

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung von Herrn G S, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. W M, Dr. G B, B, L, vom 24. August 2007 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1. August 2007, GZ:, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. März 2008 zu Recht erkannt:

 

I.        Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.    Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1. August 2007, GZ:, wurde über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz eine Geldstrafe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 67 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma S S GmbH, L, A, zu verantworten habe, dass von dieser die jugoslawische Staatsbürgerin, Frau P J, geb., der Firma G S, I, A, als Reinigungskraft von 27.4.2005 bis 21.9.2005 überlassen wurde, obwohl für diese Ausländerin keine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorgelegen sei.

 

Begründend wurde von der Erstinstanz nach Darstellung des Sachverhaltes und der Rechtsgrundlagen ausgeführt, dass für die erkennende Behörde der im Spruch dargestellte Sachverhalt auf Grund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens erwiesen sei. Frau P sei dem Golfclub zur Arbeitsleistung überlassen worden und sei dafür nicht im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung gewesen, da diese für die Firma S S GmbH ausgestellt gewesen sei. Dem zufolge sei eine unerlaubte Beschäftigung durch den Golfclub vorgelegen.

 

Das Vorbringen, dass die Reinigung von Umkleideräumen und Sanitärbereichen Bestandteil des Berufsbildes der Landschaftsgärtner sei, müsse als Schutzbehauptung gewertet werden, da der Bw selbst in seinen Anträgen um Beschäftigungsbewilligung den ÖNACE-Code 01.12 (Verweis zum Berufsbild Gartengestaltung) angegeben habe. In den Ausbildungsvorschriften zu diesem Berufsbild, BGBl.II 152/06, sei unter Punkt a lediglich Folgendes angeführt: "Pflegen und Warten der einschlägigen Ausrüstung, Maschinen und Werkzeuge und Durchführen einfacher Instandhaltungsarbeiten", wobei sich die Instandhaltung auf die im ersten Halbsatz genannten Dinge beziehe. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung sei daher auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit erwiesen.

 

Zur Strafhöhe sei festzustellen, dass mit der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden könne, wobei als strafmildernd die Unbescholtenheit und als straferschwerend kein Umstand zu werten gewesen sei.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Als Berufungsgründe würden die mangelhafte und unrichtige Sachverhaltsfeststellung, unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht.

 

Die Behörde gehe fälschlich davon aus, dass Frau P als überlassene Arbeitskraft zu gelten hätte, obwohl der Firma S S GmbH die Beschäftigungsbewilligung vom 26.4.2005 ausgestellt worden wäre. Wenn die Behörde von Überlassung spreche, wird man darunter verstehen dürfen, dass sie damit eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des Arbeitskräfteüberlassungs­gesetzes meine und offensichtlich davon ausgehe, dass Frau P an Dritte zur Arbeitsleistung überlassen worden sei. Die Behörde übersehe in diesem Zusammenhang, dass eine Arbeitskräfteüberlassung den Abschluss eines Vertrages zwischen dem Überlasser und dem Beschäftiger erfordere, Umstände, die zum einen nicht vorliegen würden, zum anderen aber auch nicht festgestellt worden seien. Die Behörde ignoriere nachhaltig das wiederholt vorgetragene Vorbringen, wonach die im Eigentum der S S GmbH an der Adresse  A, I, stehenden Räumlichkeiten auf Grund eines mündlichen Mietvertrages an den Verein "G S L-A" in Bestand gegeben worden seien, wobei Inhalt des Vertrages unter anderem sei, dass die Vermieterin diese Räumlichkeiten in ordnungsgemäßem, insbesondere stets gereinigtem Zustand zu erhalten habe.

 

Der von der Behörde rudimentär festgestellte Sachverhalt entbehre jeglicher Beweiswürdigung, die Behörde habe es dabei bewenden lassen, in der Begründung des Bescheides Auszüge der Stellungnahmen des Einschreiters sowie der Zollbehörde wiederzugeben, ohne jedoch sich mit den Beweisergebnissen auch nur ansatzweise zu beschäftigen und darzulegen, aus welchen Gründen sie welchem Beweismittel Glauben schenke und daher zu welchen Sachverhaltsfeststellungen gelange.

 

Hätte die Behörde ihre gesetzliche Verpflichtung erfüllt, hätte sie zur Feststellung gelangen müssen, dass Frau P in den Räumen der S S GmbH, am Gelände A, I, fallweise Reinigungsarbeiten verrichtet habe.

 

Als weiterer Verfahrensmangel würde aufgezeigt, dass die Behörde es unterlassen habe festzustellen, in welchem Ausmaß Frau P als Reinigungskraft in der Zeit von 27.4.2005 bis 21.9.2005 tätig gewesen sei. Diese Feststellung wäre notwendig gewesen, da gemäß § 6 Abs.2 AuslBG eine Änderung der Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich sei, wenn der Ausländer für eine verhältnismäßig kurze, eine Woche nicht übersteigende Zeit auf einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt würde.

 

Der angefochtene Bescheid gehe rechtsirrig von der Tatsache aus, dass die Ausbildungsvorschrift zum Berufsbild der Gartengestaltung gemäß der Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit, BGBl. 152/06, auf den hier maßgeblichen Sachverhalt anzuwenden sei, übersehe dabei aber, dass diese Verordnung erst mit 1.4.2006 in Kraft getreten sei und demnach auf den Zeitraum von 27.4.2005 bis 21.9.2005 nicht angewendet werden könne. Für diesen Zeitraum gelte die Verordnung des Bundesministeriums für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 30.11.1988, BGBl. 103/1989, welche vorsehe, dass zum Berufsbild einer Gartenarbeiterin sehr wohl auch die Pflege von Gebäuden zähle.

 

3. Die Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 13.9.2007 die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. März 2008, an welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurde eine Mitarbeiterin des Sekretariats des G S A sowie eine Zollbeamtin, welche die Kontrolle am 21.9.2005 vorgenommen hat, einvernommen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der S S GmbH mit Sitz in A, L.

 

Mit Bescheid des Arbeitsmarktservices Linz vom 26. April 2005, GZ: ABB Nr., wurde der S S GmbH die Beschäftigungsbewilligung für Frau J P, Staatsangehörigkeit Serbien und Montenegro, für die berufliche Tätigkeit als Gartenarbeiterin für die Zeit von 27. April 2005 bis 26. Oktober 2005 für den örtlichen Geltungsbereich Österreich, Gartenarbeiten in Österreich, erteilt.

 

Der Berufungswerber ist auch Präsident (Obmann) des G S A, I, A. Der Berufungswerber ist als Privatperson Eigentümer eines Großteils der Fläche, die vom G S A in Anspruch genommen wird. Gebaut wurde diese Golfanlage von der S S GmbH als Musteranlage, da diese GmbH im G in Österreich und den Nachbarländern in Europa tätig ist. Das Clubhaus des G S A ist ein sanierter Vierkanthof, der ebenfalls im Besitz der S S GmbH steht. In diesem Clubgebäude ist ein Restaurantbetrieb untergebracht bzw. finden sich die Räumlichkeiten des Golfclubs, die aus einem Sekretariat und Umkleidekabinen bestehen. Die Sanitäranlagen, die sich im Bereich des Gebäudes befinden, werden sowohl von den Golfspielern als auch den Besuchern des Restaurantbetriebes benützt. Außerdem finden sich im Vierkanthof im Obergeschoß noch Seminarräume und sechs bis sieben Wohnungen.

Die S S GmbH ist im Bereich des Clubgebäudes für die Betreuung sämtlichen Blumenschmucks rund um das Gebäude, aber auch für den Blumenschmuck im Gebäude zuständig. Diese Arbeiten werden vom eigenen Personal der S S GmbH durchgeführt. Auch Frau J P war von der S S GmbH damit beauftragt, sämtlichen Blumenschmuck um das Gebäude als auch im Gebäude zu betreuen. Festzuhalten ist, das Frau P auch eine Wohnung im Clubgebäude bewohnt hat. Grundsätzlich wurden diese Arbeiten von Frau P jeden Tag von 6.00 bis 9.00 Uhr in der Früh durchgeführt. Um 9.00 Uhr wurde mit dem Golfbetrieb begonnen und sollten zu diesem Zeitpunkt die Arbeiten um das Clubgebäude abgeschlossen sein. Frau P hat für die Bewässerung des Blumenschmucks rund um das Gebäude bzw. im Gebäude in den Sanitärbereichen auch Wasser entnommen. Sie war auch verpflichtet, nach den von ihr durchgeführten Wasserentnahmen bzw. den Blumenarbeiten im Innenbereich des Clubgebäudes entsprechende Reinigungsarbeiten durchzuführen.

 

Mit dem Betreiber des Restaurantbetriebes war vereinbart, dass von der Putzfrau des Restaurantbetriebes auch die Umkleideräumlichkeiten bzw. Sanitärräumlichkeiten geputzt werden. Als Abgeltung wurde vereinbart, dass vom Restaurantbetreiber eine geringere Miete an die S S GmbH zu entrichten ist. Vom Personal des G S A selbst wurden keine Reinigungsarbeiten durchgeführt. Grundsätzlich beschäftigt der G S A ca. 10 Mitarbeiter, wobei es sich hierbei um Büromitarbeiter handelt und Mitarbeiter, welche die Spielbahnen in Ordnung halten.

 

Am 21.9.2005 wurden die Räumlichkeiten des G S A von Organen des Zollamtes Linz kontrolliert. Der Grund für die Anwesenheit der Zollorgane war darin gelegen, dass der Restaurantbetrieb einer Kontrolle unterzogen werden sollte, der Restaurantbetrieb allerdings bei Eintreffen der Kontrollorgane noch nicht geöffnet hatte. Von den beiden Zollorganen wurde in den Sanitäranlagen der Herren, die sich angrenzend an den Restaurantbetrieb befinden, Frau J P, die Gummihandschuhe getragen hat, beim Waschbecken angetroffen.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich grundsätzlich aus den Ausführungen des Berufungswerbers selbst, die sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat insgesamt als schlüssig und nachvollziehbar darstellen. Verstärkt wird dieser Eindruck dadurch, dass von der einvernommenen Zeugin, welche im Clubsekretariat des Golfclubs gearbeitet hat, bekanntgegeben wurde, dass es für sie auf Grund der Personalunion des Berufungswerbers einerseits als Präsident des Golfclubs, andererseits als Geschäftsführer der S S GmbH keine strikten Trennungen dahingehend gegeben hat, wer für welchen Bereich zuständig ist. Jedenfalls hat sich bestätigt, dass dem Golfclub im Vierkanthof ein Sekretariat und Umkleideräumlichkeiten zur Verfügung gestanden sind, sich die Mitarbeiter des Golfclubs allerdings nicht um die Pflege des Gebäudes gekümmert haben, sondern die Spielbahnen selbst in Ordnung gehalten haben. Reinigungsarbeiten zählten demnach nicht zu den Aufgaben des Golfclubs. Auf Grund der vorliegenden Beschäftigungsbewilligung von Frau J P scheint es auch nachvollziehbar, dass die S S GmbH selbst die Pflege des Blumenschmucks im Bereich des Clubgebäudes durchgeführt hat und daher entsprechendes Personal abgestellt hat. Der allgemeinen Lebenserfahrung folgend ist es nachvollziehbar, dass es bei Blumenarbeiten im Besonderen bei Wasserentnahmen in Sanitärbereichen zu Verschmutzungen kommen kann, die notgedrungen wieder zu beseitigen sind.

 

Insgesamt kommt das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens zur Ansicht, dass es als nicht erwiesen anzusehen ist, dass die Ausländerin von der S S GmbH an den Golfclub zur Durchführung von Reinigungsarbeiten überlassen worden ist, nicht zuletzt deshalb, da Arbeitsleistungen vorgeworfen wurden, die vom Golfclub gar nicht zu erbringen sind. Jedenfalls ist auch festzuhalten, dass das Beweisverfahren keinerlei Ergebnis dahingehend ergeben hat, dass dies in der Zeit von 27.4.2005 bis zum Kontrolltag tatsächlich der Fall gewesen sein soll. Mithin war festzustellen, dass die Ausländerin im Auftrag der S S GmbH als Gartenarbeiterin den Blumenschmuck rund um das Clubgebäude betreut hat und für diese Tätigkeit auch eine Beschäftigungsbewilligung vorgelegen ist.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

5.2. Wie bereits unter Punkt 4. der Begründung dargestellt, ergibt sich für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates kein Beweis dafür, dass Frau J P in der Zeit von 27.4.2005 bis 21.9.2005 von der S S GmbH an den G S A als Reinigungskraft überlassen wurde. Vielmehr stellt sich die Sachlage derart dar, dass die Ausländerin im Auftrag der S S GmbH Gartenarbeiten durchgeführt, dabei auch Wasserentnahmen in Sanitärräumen durchgeführt hat und im Zuge dessen von den kontrollierenden Zollorganen angetroffen worden ist. Die Ausländerin  wurde daher nicht zur Arbeitsleistung an den G S A überlassen, weshalb von keiner Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 lit.e AuslBG auszugehen ist. Die von Frau P im Auftrag der S S GmbH durchgeführten Gartenarbeiten sind jedenfalls von der vom Arbeitsmarktservice Linz erteilten Beschäftigungsbewilligung gedeckt.

 

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der Berufungswerber die ihm angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen hat, weshalb der Berufung Folge zu geben war und das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

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