Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-162991/24/Br/Ps

Linz, 22.04.2008

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung  des Herrn Ing. H K, geb., F, P, vertreten durch RA Mag. K B, M, L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, vom 22. Februar 2008, Zl. VerkR96-5677-20076, nach der am 1. und 22. April 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlungen, zu Recht:

 

 

I.   Der Berufung wird Folge gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren nach § 45 Abs.1 Z1 VStG eingestellt.

 

II. Es entfallen sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

I. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I. Nr. 5/2008 - AVG iVm § 24, § 45 Abs.1 Z1, § 51 Abs.1 und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I. Nr. 5/2008 – VStG.

II. § 64 Abs.1 u. 2 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem o.a. Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, wegen der Übertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1b StVO, eine Geldstrafe von 1.500 Euro und im Nichteinbringungsfall  500 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt und ihm sinngemäß zur Last gelegt, er habe das nachstehend angeführte Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und sich nach Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organs der Straßenaufsicht geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet werden habe können, dass er sich beim Lenken eines PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

Die Verweigerung sei am 08.09.2007 um 00.25 Uhr, in 4210 Unterweitersdorf, am Anhalteort, Zufahrt Jausenstation G, erfolgt.

Tatort: Gemeinde Unterweitersdorf, Gemeindestraße Ortsgebiet, öffentlicher Zufahrtsweg zur Jausenstation G 130 m oberhalb der Jausenstation; Verweigerung um 00.25 Uhr am Anhalteort;

Tatzeit des Lenkens: 08.09.2007, 00:20 Uhr;

Fahrzeug: Kennzeichen , Personenkraftwagen MI, B

Dadurch habe er § 99 Abs.1 lit.b i.V. m. § 5 Abs. 2 StVO 1960 verletzt.

 

 

1.1. Begründend führte die Behörde erster Instanz Folgendes aus:

"Laut Anzeige der Polizeiinspektion Weitersfelden vom 16.09.2007 lenkten Sie am 08.09.2007 um 00.20 Uhr den PKW, B, Kennz., in Unterweitersdorf auf dem öffentlichen Zufahrtsweg von der Jausenstation G kommend bis zur Gemeindestraße Oberwögern. Im Kreuzungsbereich hielten Sie das Fahrzeug kurz an und fuhren dann auf dem genannten Zufahrtsweg zurück und stellten den PKW ca. 130 m oberhalb der Jausenstation G ab. Dies konnte von den beiden Polizeibeamten aus einer Entfernung von ca. 80 Meter beobachtet werden. Bei der Lenkerkontrolle wurden bei Ihnen deutliche Alkoholisierungsmerkmale festgestellt und wurden Sie um 00.24 Uhr von Herrn Rev. Insp. R zur Atemluftalkoholuntersuchung mittels Alkomat aufgefordert. Sie sagten darauf, dass Sie nicht gefahren sind und keinen Alkotest machen werden. Sie gaben an, dass Sie zur Jausenstation G zurückgehen werden. Sie wurden von dem genannten Polizeibeamten in Kenntnis gesetzt, dass das Verlassen des Anhalteortes vor Beendigung der Atemalkoholuntersuchung den Tatbestand der Verweigerung erfüllt und die Amtshandlung damit beendet ist. Sie verließen um 00.25 Uhr den Anhalteort und kamen um 00.37 Uhr mit mehreren Personen zurück. Ihre Beifahrerin wurde von den Beamten befragt und gab diese an, dass Sie bei der vorangeführten Fahrt den PKW gelenkt haben.

 

Zur Rechtfertigung aufgefordert, bestreiten Sie rechtsfreundlich vertreten, das Lenken des PKW und geben an, dass Frau G die Lenkerin war. Sie führen eine ganze Reihe von Personen als Zeugen an.

 

Frau G M wurde zeugenschaftlich einvernommen und gab diese an, dass sie damals die Lenkerin war. Als die Exekutive kam, seien sowohl Sie als auch Frau G außerhalb des Fahrzeuges gewesen.

 

Auch die beiden Polizeibeamten wurden als Zeugen einvernommen.

 

Vom Ergebnis der Beweisaufnahme wurde Sie nachweisbar verständigt. Auch nach Kenntnisnahme des Beweisergebnisses bleiben Sie bei Ihrer Verantwortung und beantragen die Einvernahme von Zeugen.

 

Hiezu wird festgestellt:

 

Die beiden Polizeibeamten gaben getrennt einvernommen als Zeugen übereinstimmend an, dass Sie unmittelbar nach dem Lenken feststellen konnten, dass Sie bei der geöffneten Fahrertür standen und Frau G angegurtet auf dem Beifahrersitz saß.

 

Auf Grund dieser Feststellungen konnten die Beamten zweifelsfrei annehmen, dass der PKW von Ihnen gelenkt worden war. Die festgestellten Alkoholisierungsmerkmale werden von Ihnen nicht bestritten. Des weiteren wird von Ihnen nicht bestritten, dass Sie zum Alkotest aufgefordert wurden und Sie diesen nicht gemacht haben.

 

Gemäß § 5 Abs. 2 StV0.1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

 

Zuwiderhandlungen gegen diese Bestimmung sind gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO. 1960 unter Strafsanktion gestellt, wobei hiefür Geldstrafen bis Euro 5.813,00 vorgesehen sind.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass das Verlassen der Polizeiinspektion durch den Lenker als Verweigerung zu werten ist. Es besteht keine Berechtigung durch den Probanden, die Bedingungen für die Ableistung der Atemluftprobe festzusetzen (vgl. VwGH 24.1.2006, Zl. 200410210264, 24.2.2006, Zl. 200610210037).

 

Damit steht klar fest, dass Sie als vermutlicher Lenker zum Alkotest aufgefordert wurden und diesen durch Verlassen des Kontrollortes verweigert haben.

 

Da Ihnen in diesem Verfahren die Verweigerung des Alkotestes und nicht das alkoholisierte Lenken angelastet wurde, ist es nach ständiger Rechtssprechung nicht erforderlich, Ihnen das tatsächliche Lenken des PKW nachzuweisen.

 

Auf Grund der aufgezeigten Sach- und Rechtslage erachtet die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung die Ihnen angelastete Übertretung als hinreichend erwiesen, weshalb auf die Einvernahme der angebotenen Zeugen sowie die neuerliche Einvernahme der Beamten verzichtet werden konnte, da dies nur eine Verzögerung des Verfahrens bewirkt hätte. Die Behörde hat daher aus ökonomischen Gründen bei dieser Sachlage entschieden.

 

Da diese Übertretung unter Strafsanktion gestellt ist war daher mit Bestrafung vorzugehen. Auf die teils unsachlichen Ausführungen konnte nicht näher eingegangen werden, da diese nicht Gegenstand dieses Verfahrens sind.

 

Die Strafbemessung erfolgte entsprechend den Bestimmungen des § 19 VSTG. 1991 unter Berücksichtigung Ihrer geschätzten und unwidersprochenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse. Der Unrechtsgehalt der Übertretung sowie das Ausmaß Ihres Verschuldens mussten der Strafbemessung zu Grunde gelegt werden. Mildernde Umstände traten im Verfahren nicht zu Tage. Erschwerend war eine einschlägige Vormerkung erst aus dem Jahr 2006 zu werten. Bei dem vorgegebenen Strafrahmen erachtet die Behörde die verhängte Strafe im Interesse der Sicherheit im Straßenverkehr gerade noch als angemessen, Sie in Hinkunft von derartigen Übertretungen abzuhalten."

 

 

2. Dagegen wendet sich der Berufungswerber mit seiner fristgerecht durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter erhobenen Berufung:

"In umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache erstatte ich durch meinen bevollmächtigten Rechtsvertreter fristgerecht nachfolgende

 

BERUFUNG

 

Gegen den Bescheid der BH Urfahr - Umgebung vom 22.02.08, zugestellt am 28.02.08 zu VerkR 96 - 5677-2007

 

Es wird erklärt den angefochtenen Bescheid wegen Verfahrensmängel, unrichtiger Sachverhaltsfeststellung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung zu bekämpfen und möge die Berufungsbehörde den angefochtenen Bescheid zur Gänze beheben und das Strafverfahren einstellen bzw. mit Freispruch erledigen.

 

Die Erstbehörde ist insbesondere deshalb nicht zum richtigen Ergebnis gekommen, da die beantragten Zeugen nicht einvernommen wurden. Hätte sie die beantragten Zeugen einvernommen, wäre sie zum richtigen Ergebnis gekommen, dass ich den Ort der Amtshandlung gar nicht verlassen habe und dass schon aus diesem Grunde keine Verweigerung vorliegt.

 

Der Tatbestand der Verweigerung im Sinne des § 5 Abs.2 StVO 1960 liegt gleichfalls nicht vor, genauso wenig wie irgend ein Verschulden meinerseits und wäre die Behörde bei richtiger rechtlicher Beurteilung und richtiger Tatsachenfeststellung auch zu diesem Ergebnis gekommen.

 

Bereits aus sämtlichen Zeugenaussagen im Verfahren wird schon deutlich, dass ich mich der Alkoholuntersuchung unterziehen wollte. Gruppeninspektor M beispielsweise sagt aus, dass ich mit Zeugen sofort wieder zurückgekommen bin, um mich der Alkoholuntersuchung zu unterziehen. Revierinspektor R sagt aus, ich wäre um 00:24 Uhr zur Atemluftalkoholuntersuchung aufgefordert worden und um 00:37 Uhr mit mehreren Zeugen zurückgekommen um die Atemluftalkoholuntersuchung zu begehren.

 

Zu diesem Zeitpunkt war selbstverständlich die Amtshandlung nicht abgeschlossen, was alleine schon dadurch dokumentiert ist, dass sich die beiden Polizeibeamten noch beim Fahrzeug befanden.

 

Im übrigen entspricht die Aussage der beiden Polizeibeamten nicht den Tatsachen, da ich mich überhaupt nicht vom Ort der Amtshandlung entfernt habe sondern die Zeugin M G die Zeugen herbeigeholt hat!

 

Zu diesem Thema wurde die neuerliche zeugenschaftlich Einvernahme von M G, L, E, sowie die zeugenschaftlichen Einvernahmen von H G, O, U, T und R S, beide B, U, W, J O, U beantragt und wurde diese Zeugen rechtswidrigerweise und ohne irgend eine rechtlich haltbare Begründung ("Ökonomie") nicht einvernommen.

Die Glaubwürdigkeit der beiden Polizeibeamten ist daher schon aus diesem Grunde erschüttert, da sie nicht einmal zur Frage, wer die Zeugen herbeigeholt hat, richtige Aussagen treffen konnten, was zweifelsfrei durch die beantragten Zeugen untermauert hätte werden können!

 

Ich habe daher in keiner Weise irgendwie das Zustandekommen des Tests verhindert oder eine Errechnung des Alkoholgehaltes in irgendeiner Form vereitelt. Von einer Verweigerung kann nicht die geringste Rede sein.

 

Die beiden Revierinspektoren hätten selbstverständlich zu diesem Zeitpunkt, wo die Zeugen anwesend waren, die Atemluftalkoholuntersuchung durchführen müssen und kann sich Herr RI R wohl kaum auf "interne Polizeivorschriften" (Aussage vom 17.01.08 Seite 2) berufen.

 

Zu dem Zeitpunkt, zu dem ich die Atemluft zur Kontrolle abgeben wollte, war die Amtshandlung voll im Gange, aus welchem Grund sollten sich die beiden Polizeiinspektoren sonst noch am selben Ort befinden?

 

Das Herbeischaffen der 5 Zeugen war jedenfalls erforderlich, da die Polizeiübergriffe in der Republik Österreich notorisch sind. Herrn G etwa, dem Betreiber des Mostheurigen - wurde vor einiger Zeit unberechtigter Weise der Führerschein abgenommen und hat der unabhängige Verwaltungssenat auch die Rechtswidrigkeit dieser Führerscheinabnahme rechtskräftig festgestellt.

 

Aufgrund der hinreichend in den Medien dargestellten und durch die zahlreichen Verurteilungen des europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte hinreichend dokumentierten Polizeiübergriffe in Österreich ist es heute bedauerlicherweise zweifellos erforderlich, so viele Zeugen wie möglich zu einer Amtshandlung hinzu zu ziehen. Es ist dies auch jedem anderen österreichischen Staatsbürger zu empfehlen.

 

Es ist mir daher nicht das geringste Verschulden vorzuwerfen, wenn ich für die Durchführung der Atemluftkontrolle noch einige Zeugen hinzuziehen wollte und Frau G damit beauftragte. Insbesondere auch deshalb, da Herr RI R ziemlich aufgebracht war und die Zeugen ja vor Ort waren und keine Möglichkeit bestand, das Messergebnis in irgend einer Form zu meinen Gunsten zu beeinflussen..

 

Unabhängig davon, dass ich das Fahrzeug wie ich bereits im Verfahren erster Instanz ausgeführt habe, nicht gelenkt habe, wäre nach Ablauf von 13 Minuten -wie dies unrichtigerweise von RI R ausgesagt wurde- ( = Zeitraum der Aufforderung bis zum Eintreffen der Zeugen und meinem Verlangen, den Alkoholtest durchzuführen

 

jedenfalls noch ein verwertbares Testergebnis erzielt worden und ist eine Untersuchung der Atemluft wegen des Verdachtes der Alkoholisierung eines KFZ-Lenkers auch nach angemessener Zeit nach Beendigung des Lenkens zulässig (VwGH 06.02.1974, ZFR 1975/5 und andere).

In Wahrheit handelte es sich höchstens um einen Zeitraum von 5 Minuten von der Aufforderung bis zum Herbeieilen der Zeugen und meiner Aufforderung den Alkotest abgeben zu wollen.

 

Verwiesen wird weiters auf VwGH 23.11.1978, ZFR 1979/271 etc. "Das Lenken des Fahrzeuges darf solange zurück liegen, als von der Atemluftprobe noch ein brauchbares Ergebnis erwartet werden kann".

 

Ich habe mich also niemals geweigert, mich dem Alkotest zu unterziehen, sondern wollte lediglich für den Vorgang der Abgabe der Atemluft - in angemessener  Raschheit- noch Zeugen beiziehen. Die amtshandelnden Organe haben auch nicht darauf hingewiesen, dass dies nicht möglich wäre.

 

Aus genannten Gründen liegt schon tatbestandlich keine Verweigerung im Sinne des § 5 vor, jedenfalls trifft mich aber auch keinerlei Verschulden, da ich jedenfalls davon ausgehen durfte, für die Amtshandlung selbstverständlich Zeugen hinzuzuziehen zu dürfen.

 

Zur rechtserheblichen Frage des Verschuldens trifft der angefochtene Bescheid im Übrigen überhaupt keine Feststellungen und finden sich bemerkenswerter weise auch keinerlei Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung.

 

Aus genannten Gründen wird beantragt:

 

Die Berufungsbehörde möge den angefochtenen Bescheid ersatzlos beheben bzw. das Verfahren mit Freispruch beenden oder in eventu einstellen.

 

 

Ing. H K                                                                                 L, am 03.03.08"

 

 

3. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu erkennen. Eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung war gemäß § 51e Abs.1 VStG durchzuführen.

 

 

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Verlesung des Inhaltes des vorgelegten Verfahrensaktes.

Im Rahmen der Berufungsverhandlung am 1.4.2008 wurde GI M und Frau M G zeugenschaftlich einvernommen. Ebenfalls wurde der persönlich an der Berufungsverhandlung teilnehmende Berufungswerber als Beschuldigter einvernommen.

Anlässlich der Berufungsverhandlung am 1.4.2008 nahm auch ein Vertreter der Behörde erster Instanz teil, wobei dieser am 22.4.2008 entschuldigt war.

Auf Grund des doch recht gravierenden Auseinanderklaffens der Darstellungen des Verlaufes der Amtshandlung und insbesondere diverser Äußerungen der Zeugin G nach Schluss der Verhandlung, wurde trotz des am 1.4.2008 bereits als geschlossenen erklärten Beweisverfahrens dieses durch Anhörung der bereits im erstinstanzlichen Verfahren geführten Zeugen ([J W, R u. T S und H G] - die jedoch im erstinstanzlichen Verfahren nicht gehört wurden) zum Beweis dafür, dass der Berufungswerber während der Amtshandlung nicht ins Gasthaus zurückkehrte und damit den Ort der Amtshandlung verließ, sowie auch noch durch Vernehmung des Meldungslegers RI R, der am 1.4.2008 an der Teilnahme der Berufungsverhandlung gehindert war, fortgesetzt.

 

 

4. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

 

 

4.1. Als unbestritten kann hier lediglich gelten, dass sich der Berufungswerber in Begleitung der Frau G und der oa. Zeugen bis etwa um Mitternacht in der Jausenstation G aufhielt, wobei er wohl auch Alkohol konsumierte. Er verlies kurz nach Mitternacht die Jausenstation. Vorher war vom Gastwirt für ihn und seine Begleitung bereits ein Taxi gerufen worden. Letztlich wurde aber, aus welchen Gründen auch immer, das Fahrzeug der Frau G in Betrieb genommen um offenbar damit die Heimfahrt anzutreten.

Die Polizeibeamten GI M und RI R versahen um Mitternacht unweit der Jausenstation G Verkehrsüberwachung. Dies mit dem Schwerpunkt auf von der Jausenstation allenfalls kommende Alkolenker.

Nachdem das Fahrzeug der Frau G  vielleicht 100 bis 200 m bewegt wurde trafen die Polizeibeamten bei diesem Fahrzeug ein. Dabei konnte am Fahrersitz kein(e) LenkerIn mehr wahrgenommen werden. Wegen eines unmittelbar nach der Abfahrt wahrgenommenen sich nicht bewegenden Lichtstrahles außerhalb des Sichtbereiches von der Jausenstation, dachte der Berufungswerber und seine Begleiterin an einen Verkehrsunfall. Dies veranlasste sie laut eigenen Angaben das Fahrzeug unmittelbar nach dem Wegfahren wieder abzustellen und auszusteigen um Nachschau zu halten.

Laut übereinstimmender Angaben beider Polizeibeamter war nach dem Eintreffen beim Fahrzeug von Frau G die Fahrzeuginnenbeleuchtung – offenbar wg. der geöffneten Fahrertür – eingeschaltet. Ebenfalls waren die Scheinwerfer noch eingeschaltet. Der Berufungswerber soll sich laut Darstellung beider Polizeibeamter unmittelbar an der Fahrertür, jedoch außerhalb des Fahrzeuges befunden haben, während sich die Zulassungsbesitzerin angegurtet am Beifahrersitz befunden haben soll. Dies wird aber vom Berufungswerber und seiner Begleiterin schon gegensätzlich dargestellt.

Die Amtshandlung wurde folglich vom Zeugen RI R geführt. Der Berufungswerber wurde offenbar bereits kurz nach dem Eintreffen beim Fahrzeug zur Untersuchung seiner Atemluft mittels mitgeführtem Alkomat aufgefordert, wobei er sofort darauf hinwies nicht gelenkt zu haben, um offenbar mit dieser Darstellung den Polizeibeamten RI R von seinem Vorhaben der Atemluftuntersuchung vorerst abzubringen.

Die Aussagen gehen nun diametral auseinander. Während beide Polizeibeamten angeben der Berufungswerber hätte folglich den Ort der Amtshandlung verlassen und sei zu Fuß zur Jausenstation G zurückgegangen, um sich von dort Zeugen zu holen, gaben sämtliche der noch in der Jausenstation befindlichen Personen (Zeugen) an, dass Frau G nach wenigen Minuten wieder zur Jausenstation zurückkehrte und im Ergebnis unter Hinweis auf diese Amtshandlung sie gebeten habe, mit ihr zu gehen, um sich als Zeugen von dieser offenbar bereits zu diesem Zeitpunkt nicht optimal verlaufenden Amtshandlung zu überzeugen. Seitens der Polizeibeamten wird das Weggehen zur Jausenstation seitens des Berufungswerbers als Verweigerungshandlung dargestellt, was dem Berufungswerber gegenüber auch verbal zum Ausdruck gebracht worden wäre.

Die Zeugin G bezeichnete sich anlässlich ihrer Einvernahme nachdrücklich als Lenkerin, während laut ihrer Darstellung der Berufungswerber am Beifahrersitz gesessen wäre. Zum Zeitpunkt des Eintreffens der Polizei bei ihrem Fahrzeug hätte sowohl sie sich als auch der Berufungswerber als ihr Beifahrer schon außerhalb des Fahrzeuges befunden.

Sie sei nur ein paar Meter gefahren als der Berufungswerber auf ein Scheinwerferlicht aufmerksam wurde, was ursprünglich als mögliches Unfallereignis gedeutet wurde.

Der Berufungswerber sei in der Folge ausgestiegen und holte sich seine Jacke, die auf der Fahrerseite am Rücksitz  des zweitürigen Fahrzeuges lag.

Die Zeugin bestätigte jedoch andererseits die Aufforderung an ihren Begleiter zur Atemluftuntersuchung, wobei sie in der Folge zur Jausenstation zurückging um die dort noch anwesenden Bekannten der Amtshandlung als Zeugen beizuziehen.

Dies wurde von ihr im Ergebnis damit begründet, dass der Berufungswerber bereits schlechte Erfahrungen in Verbindung mit der Atemluftuntersuchung gemacht hätte. Der sich nach ihrer Schilderung als suboptimal abzeichnende Verlauf der Amtshandlung habe die Beiziehung von Zeugen als geboten erscheinen lassen. Nach fünf Minuten etwa sei sie dann mit den Zeugen zum Ort der etwa 100 bis 200 m von der Jausenstation entfernt gelegenen Amtshandlung zurückgekehrt.

Im Gegensatz zur Darstellung der Polizeibeamten haben sämtliche aus der Jausenstation geholten Zeugen Frau G als jene Person benannt, welche ins Lokal zurückkehrte um sie als Zeugen zur Amtshandlung zu holen.

Dass Zeugen geholt wurden, wird auch von beiden Polizeibeamten bestätigt, dies jedoch durch den Berufungswerber, welcher mit diesem Verhalten die Atemluftuntersuchung verweigerte, weil er den Ort der bzw. die Amtshandlung damit verlassen habe.

 

 

4.2. Die anlässlich der Berufungsverhandlung gehörten Zeugen gaben übereinstimmend und durchwegs spontan und sohin auch glaubwürdig an, dass Frau G ins Lokal zurückkehrte und auf die Amtshandlung bzw. auf Probleme des Berufungswerbers mit der Polizei hinwies. Diesen Zeugen mag nicht zugesonnen werden, dass sie sich zur wissentlichen Falschaussage abgesprochen hätten um dem Berufungswerber eine "Gefälligkeit" zu erweisen.

Die Zeugen G, W u. T S bestätigten andererseits im Ergebnis auch die Darstellung des Meldungslegers, wonach der Berufungswerber  dezidiert und nachdrücklich noch die Beatmungsmöglichkeit vom Polizeibeamten RI R eingefordert habe, wobei diese ihm jedoch mit dem Hinweis auf die bereits abgeschlossene Amtshandlung nicht mehr ermöglicht wurde. In diesem Zusammenhang wussten einige Zeugen auch von der Erwähnung des Berufungswerbers  der einzuhaltenden Wartefrist zu berichten.

Nur in diesem Punkt aber deckt sich auch die Darstellung des Zeugen RI R mit jener des Berufungswerbers und der übrigen Zeugen.

Festzustellen gilt es auch, dass die Anzeige erst am 16.9.2007 – also acht Tage nach dem Vorfall -  verfasst wurde, wobei der Meldungsleger offenbar auf keine unmittelbar bei der Amtshandlung  erstellten Handnotizen hinzuweisen vermochte, sodass von einer Rekonstruktion aus dem Gedächtnis der durchaus als turbulent verlaufenen und fast eine halbe Stunde dauernde Amtshandlung ausgegangen werden muss.

Aus dem unübersichtlich gestalteten Text der in zwei Teilen gelegten sogenannten Gendis-Anzeige ergibt sich, dass die Anhaltung – gemeint das Eintreffen beim Fahrzeug - um 00:20 Uhr erfolgte und die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung bereits um 00:24 Uhr vermerkt ist. Offenbar war die Wartefrist gemäß der Verwendungsrichtlinie zum Zeitpunkt der Aufforderung kein Thema. Es scheint daher durchaus realistisch, dass  offenbar bereits der erste Erklärungsversuch des Berufungswerbers (nicht gelenkt zu haben) beim Meldungsleger zur Einschätzung der Verweigerung und zum Entschluss die Amtshandlung mit der Alkotestverweigerung für beendet zu erklären, geführt haben dürfte. Dies weil die Verweigerung bereits eine Minute später mit 0:25 Uhr festgehalten wurde.

Nicht logisch erscheint es aber, dass nach angeblicher Beendigung der Amtshandlung die Polizeibeamten noch weitere zwölf Minuten dort verweilt hätten bis schließlich die (lt. Zeugin G) von ihr geholten Zeugen am Ort der Amtshandlung eintrafen. Warum sollte ohne Probanden noch ganze zwölf Minuten zugewartet worden sein? Dies vermochte RI R anlässlich der Berufungsverhandlung auch nicht näher zu verdeutlichen.

Vor der Behörde erster Instanz vermeinte RI R am 17.1.2008 – so wie auch in der Anzeige abgefasst - der Berufungswerber wäre erst um 00:37 Uhr mit mehreren Personen zum Fahrzeug zurückgekehrt. Demnach hätte die gesamte "Amtshandlung" ziemlich genau eine viertel Stunde gedauert, was sowohl für eine Verweigerung der Atemluftuntersuchung bereis nach einer Minute als auch das Verweilen am Ort der Amtshandlung ohne Probanden ungewöhnlich lang wäre. Allein dies lässt jedenfalls auf einen ungewöhnlichen Verlauf einer Amtshandlung schließen, wobei der Berufungswerber unstrittig letztlich sogar auf die Beatmungsmöglichkeit insistierte. Die Zeugin G bezeichnete den RI R als sehr aufgebracht und hektisch. Insbesondere der Zeuge G machte seinem Unmut über das seiner Ansicht verfehlte Verständnis der Amtsausübung seitens des RI R unverhehlt Luft und verwies auf andere Amtshandlungen. Dies muss hier als nicht relevant auf sich bewendet bleiben.  

 

 

4.2.1. RI R wirkte  im Gegensatz zu den übrigen Zeugen in seiner Aussage vor der Berufungsbehörde eher aufgesetzt und seine Angaben erfolgten nach offenbar ausführlichem Studium der offenbar mitgebrachten Anzeige keinesfalls spontan. Sie beschränkten sich auf ein Ablesen des Anzeigetextes und der dort festgehaltenen Uhrzeiten. Selbst vor der Berufungsbehörde muss sein Auftritt durchaus als harsch bis vorwurfsvoll und teils sich in unversöhnlichem Ton ergehend bezeichnet werden. Jegliche kritische Frage schien von ihm als Angriff aufgefasst und entsprechend reflektiert zu werden. Wenn ein derart durchaus auf ausgeprägtes Machtbewusstsein hindeutendes Gehabe eines Staatsorgans bereits im Zuge einer öffentlichen mündlichen Verhandlung so offen zu Tage tritt, scheint eine Ausnahmesituation eines Menschen, der von einem  solchen Organ in eine Amtshandlung involviert ist, als durchaus lebensnah. Die Neigung einer solchen Amtshandlung Zeugen beizuziehen mutet vor diesem Hintergrund durchaus verständlich an.  Der zweite die Amtshandlung begleitende GI M bestätigte anlässlich des Verhandlungstermins am 1.4.2008 wohl im Ergebnis die Ausführungen seines Kollegen, wobei dessen Darstellung über das Verlassen des Ortes der Amtshandlung durch den Berufungswerber ebenfalls nicht überzeugen konnte. Sein Auftreten hinterließ den Eindruck von Unsicherheit und eher zaghafter Entschlossenheit. 

Zusammenfassend lässt sich der Schluss ziehen, dass es sich hier um eine aus dem Ruder gelaufene Amtshandlung gehandelt haben dürfte, wobei der selbstbewusst vertretene Rechtsstandpunkt des Probanden möglicherweise zu einer überhasteten Beendigung der Amtshandlung geführt haben mag. Jedenfalls kann weder erwiesen gelten wann und durch welches konkrete Verhalten der Berufungswerber hier sich der Atemluftuntersuchung entzogen bzw. nicht gestellt hätte. Ungeachtet dessen, wurde auch nicht einmal seitens des Meldungslegers  dessen Lenkeigenschaft unmittelbar wahrgenommen, sondern durch widersprüchliche Feststellungen nur schlussgefolgert, wobei die Lenkeigenschaft vom Berufungswerber von Anbeginn schon dezidiert bestritten wurde, wenngleich sein Hinweis dort schon eine Stunde zu stehen als verunglückte Rechtfertigung zu sehen ist.

Selbst wenn gemeinhin der Verdacht des Lenkens die legale Basis einer Aufforderung bildet, vermag hier nicht einmal dieser Verdacht als hinreichend gesichert gelten, insbesondere weil immerhin die gegenteilige Darstellung ebenfalls durch eine Zeugenaussage untermauert ist.

 

 

4.2.2. Zuletzt ist auch noch auf die erst acht Tage nach dem Vorfall verfasste Anzeige hinzuweisen. Naheliegend wäre einen solchen Fall ehestmöglich zu Papier zu bringen und diesbezüglich Handnotizen zur Verfügung zu halten. Nach acht Tagen ist es durchaus wahrscheinlich, dass sich bei einer für alle Beteiligten als unsachlich empfundenen verlaufenen Amtshandlung Erinnerungslücken und die  Neigung zur selektiven Wahrnehmung über den vermeintlichen Tatbestand, die Sachverhaltsschilderung einseitig geprägt haben mögen, was die in zwei Teilen verfasste Anzeige entsprechend ausfallen ließ. Diese Darstellungen vermag daher vor dem Hintergrund glaubwürdig wirkender Zeugen seitens der Berufungsbehörde nicht gefolgt werden.

Damit will aber nicht festgestellt gelten, dass die Polizeibeamten den Berufungswerber gezielt fälschlich einer Alkotestverweigerung zeihen und diesbezüglich – aus welchen Motiven auch immer - ihre Machtbefugnis zum Nachteil des Bürgers einzusetzen geneigt gewesen wären.

Sehr wohl zwingt aber die völlig diametrale Darstellung über das Verlassen des Ortes der Amtshandlung durch den Berufungswerber bzw. seiner Begleiterin zwischen den zwei Polizeibeamten und den fünf, durchaus als redlich und aufrichtig vor der Berufungsbehörde in Erscheinung getretenen Zeugen, eine Sachverhaltsmitteilung an die Staatsanwaltschaft wegen des Verdachtes der falschen Zeugenaussage zu erstatten.

 

 

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

 

5.1. Nach § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand 

1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder …..

 

Einem zur Atemluftuntersuchung Aufgeforderten kommt wohl grundsätzlich nicht das Recht zu sich Zeugen zu holen und bis zum Eintreffen dieser Zeugen einer Aufforderung nicht nachkommen zu müssen.

Grundsätzlich besteht die Verpflichtung zur Durchführung der Atemluftuntersuchung so lange bis ein verwertbares Messergebnis zu Stande gekommen ist (VwGH 24.2.1993, 91/03/0343, sowie VwGH 11.10.2002, 2001/02/0220).

Da hier im Gegensatz zur Darstellung des Meldungslegers nicht von einem Verlassen des Ortes der Amtshandlung ausgegangen werden kann vermag auch keine Handlung erwiesen gelten, welche den Verweigerungstatbestand  als erfüllt erachten lassen könnte. Eine sich mit vielen Widersprüchen behaftet sehende Amtshandlung darf nicht im Zweifel ein Ergebnis zum Nachteil des Probanden zur Folge haben.

Abschließend ist auch noch auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage eines bei der Aufforderung zur Atemluftuntersuchung "situationsbezogenen Verhaltens" hinzuweisen [gemeint einen Rückschluss auf eine Verweigerung zulassendes Verhalten] (VwGH 23.7.2004, 2004/02/0215 mit Hinweis auf VwGH 30.1.2004, 2003/02/0223).

 

Im Lichte der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zur freien Beweiswürdigung nach § 45 Abs.2 AVG und einem fairen Verfahren, ist an einen Beweis ein strengerer Maßstab als bloß eine aus der Lebensnähe gezogene Schlussfolgerung zu stellen (vgl. VfSlg 12649; sowie Schneider, Beweis und Beweiswürdigung, 5. Auflage, S 98, Fn 372). Der Berufungswerber bestritt von Anfang an sowohl die Lenkereigenschaft als auch das Verlassen des Ortes der Amtshandlung was von fünf Zeugen bestätigt wurde, sodass im Rahmen der Beweiswürdigung kein Raum bleibt ihn einer Verweigerung der Atemluftuntersuchung überführt sehen zu können.

Da schon bei bloßem Zweifel an der Zurechenbarkeit der Tatbegehung der Tatbeweis als nicht erbracht gilt, war gegen den Beschuldigten das Verfahren nach  § 45 Abs.1 Z1 VStG einzustellen (VwGH 12.3.1986, 84/03/0251 u.a. mit Hinweis auf ZfVB 1991/3/1122).

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. B l e i e r

 

 

Beschlagwortung:

Beweiswürdigung gg. Polizeiorgane

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VwGH vom 20.03.2009, Zl.: 2008/02/0142-6

 

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