Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-720204/2/SR/Ri

Linz, 24.04.2008

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des M S, geboren am , slowakischer StA, derzeit Justizanstalt L, P,  L, vom 1. April 2008, gegen den Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 26. März 2008, AZ: 1058970/FRB, wegen Aufhebung eines befristeten Aufenthaltsverbotes zu Recht erkannt:

 

 

 

Der Berufung wird insoweit Folge gegeben, als die Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes auf drei Jahre herabgesetzt wird.

 

Soweit die Berufung den Ausschluss ihrer aufschiebenden Wirkung bekämpft, wird ihr Folge gegeben und dieser Ausspruch für rechtswidrig erklärt.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem relevanten Sachverhalt aus:

 

1.1. Der Berufungswerber (im Folgenden: Bw), ein slowakischer Staatsangehöriger, geboren am , verbüßt zur Zeit eine Haftstrafe in der Justizanstalt L, P, L.

 

Seit seiner Einreise am 12. März 2002 hält sich der Bw legal in Österreich auf und ist durchgehend polizeilich gemeldet.

 

1.2. Bereits vor der Einreise am 12. März 2001 hat sich der Bw zumindest einmal kurzfristig in Österreich aufgehalten. Während dieses Aufenthaltes wurde der Bw am 5. August 2001 angezeigt (GP Grein), da er im Verdacht gestanden war, einen Gelegenheitsdiebstahl begangen zu haben. Mit Schreiben vom 24. April 2002,   Zl. 19 Ur 1077/01g, teilte das Landesgericht Linz mit, dass das Strafverfahren gegen den Bw am 28. September 2001 nach § 6 Abs. 1 JGG zurückgelegt worden ist.

 

1.3. Am 17. März 2002 lösten der Bw und ein Schulfreund in Grein eine Zeitungskasse von einem Verkehrszeichen, brachen diese in der Folge auf und entnahmen das darin enthaltene Bargeld.

 

1.4. Aufgrund der Familiengemeinschaft (niederlassungsberechtigte und mit einem Österreicher verheiratete Mutter) erteilte die zuständige Fremdenbehörde dem Bw unter der Zl. NB 4015157 erstmals eine Niederlassungsbewilligung für den Aufenthaltszweck "Familiengemeinschaft mit Österreicher". Laut Aktenlage wurde diese für den Zeitraum "31. 5.2002 bis 31.5.2003" erteilt. Wann die aktenmäßige Erledigung und die Ausfolgung der Niederlassungsbewilligung erfolgt ist, kann dem Akt nicht entnommen werden. Diese wurde in der Folge mehrmals verlängert.

 

1.5. Bei der niederschriftlichen Befragung am 28. Mai 2002 durch die zuständige Fremdenbehörde wurde dem Bw vorgehalten, dass er bereits zweimal wegen Diebstahls angezeigt worden ist und er für den Fall weiterer Straftaten mit dem Entzug der Niederlassungsbewilligung zu rechnen habe.

 

1.6. Mit Schreiben vom 10. Juni 2002 teilte die zuständige Fremdenbehörde dem Bw mit, dass beabsichtigt sei, die Niederlassungsbewilligung nicht zu erteilen, da sein Aufenthalt die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährde.

 

Aufgrund dieser Mitteilung sprach der Bw mit seiner Mutter vor. Bei der niederschriftlichen Befragung am 13. Juni 2002 wurde dem Bw vorgehalten, dass er bereits drei Tage nach der niederschriftlichen Einvernahme am 28. Mai 2002 neuerlich angezeigt worden sei. Dazu brachte die Mutter des Bw nach Schilderung der schwierigen privaten Situation (Scheidung, Bw im Internat in der Slowakei) beschwichtigend vor, dass sie den Bw zur Rede gestellt und sich dieser einsichtig gezeigt habe.

 

Bei der neuerlichen niederschriftlichen Einvernahme am 6. August 2002 wurde dem Bw zur Kenntnis gebracht, dass das "Gericht noch Chancen des Aufenthaltes möglich machen wollte" und daher keine "mehrmaligen Gerichtsstrafen" vorliegen würden. Bezogen auf diese Vorhaltung gab der Bw an, dass ihm bewusst sei, dass sein strafrechtlich relevantes Verhalten fremdenrechtlich geahndet werden könne. Er bestreite diese Vorwürfe nicht. Das Gericht habe ihm noch einmal eine Chance gegeben und ihn nicht verurteilt. Er sei sich sicher, dass so etwas nicht mehr vorkommen werde, da er sonst vom Gericht bestraft werden würde.

 

1.7. Am 3. Oktober 2003 wurde der Bw aufgrund eines mündlichen Haftbefehles des Journalrichters Dr. J K festgenommen, vorläufig in Verwahrung genommen und am 5. Oktober 2003, um 01.35 Uhr in die Justizanstalt Linz eingeliefert. Die Entlassung aus der U-Haft erfolgte am 16. Oktober 2003 um 15.00 Uhr. Der mündliche Haftbefehl war erteilt worden, da der Bw im Verdacht gestanden ist, einerseits am 2. Oktober 2003 eine mehrfach behinderte, an Taubstummheit und mittelgradigem Schwachsinn leidende Person, die sich in einem Zustand befand, der sie zum Widerstand unfähig machte und die wegen fehlender Dispositionsfähigkeit nicht fähig war, nach dieser Einsicht zu handeln, zur Unzucht missbraucht und durch (hier nicht wiedergegebene) Handlungen das Verbrechen der Schändung nach § 205 Abs. 2 und 3 1. Satz, 1. Fall StGB begangen und andererseits dieser Person eine fremde bewegliche Sache, nämlich einen Bargeldbetrag von Euro 50,-- mit dem Vorsatz weggenommen zu haben, um sich durch Zueignung dieser Sache unrechtmäßig zu bereichern.

 

Im Aktenvermerk vom 4. Oktober 2003 (GP Grein, G) sind folgende Vormerkungen festgehalten:

GZ B1/1240/2001         Verd. d. § 127 StGB

GZ B1/488/2002  Verd. d. § 129 StGB

GZ B1/549/2002  Verd. d. § 129 StGB

GZ B1/861/2002  Verd. d. § 127 StGB

GZ B1/656/2002  Verd. d. § 170 StGB

 

Mit Schreiben vom 22. Oktober 2003 wurde dem Bw von der zuständigen Fremdenbehörde mitgeteilt, dass aufgrund der vorliegenden Verdachtslage (Strafanzeige vom 4. Oktober 2003) ein fremdenpolizeiliches Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes eingeleitet werde. Bei der niederschriftlichen Einvernahme am 28. Oktober 2003 verwies der Bw auf seine Angaben, die er gegenüber Beamten der GP Grein getätigt hatte und ersuchte die Behörde, das fremdenpolizeiliche Verfahren bis zur Urteilsfällung auszusetzen.  

 

1.8. Am 23. März 2004 erstattete der GP Grein Strafanzeige gegen den Bw, da er im Verdacht stand, am 7. Februar 204 in Grein eine Hausmauer und eine Holzstütze einer Eingangsüberdachung mit rotem Farbspray besprüht zu haben.  

 

1.9. Im Urteil des Landesgerichtes Linz vom 22. November 2004, Zl. 25 Hv 147/04m,  wurde der Bw für schuldig erkannt, am 2. Oktober 2003 das Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB (Zueignung von Euro 50,--) und am 7. Februar 2004 das Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (Besprühen einer Hausmauer, Holzstütze und Eingangsüberdachung mit rotem Farbspray) begangen zu haben. Wegen dieser Vergehen wurde der Bw unter Anwendung der §§ 5 JGG, 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Wochen verurteilt. Mildernd wurde das Teilgeständnis und die bisherige Unbescholtenheit, erschwerend das Zusammentreffen von zwei Vergehen gewertet.

 

Vom Vorwurf, das Verbrechen der Schändung nach § 205 Abs. 2 und 3 1. Satz, 1. Fall StGB begangen zu haben, wurde der Bw gemäß § 259 Z. 3 StPO freigesprochen. In der Urteilsbegründung hat der Schöffensenat ausgeführt, dass der objektive Sachverhalt zwar durch die geständige Verantwortung des Bw belegt war, der Bw aber nicht gewusst habe, dass die Person zufolge ihres Schwachsinns widerstandsunfähig und nicht in der Lage war, sich gegen seine Übergriffe zur Wehr zu setzen. Die Sachverständige habe zwar erklärt, dass auch für einen außenstehenden Betrachter aufgrund des Auftretens der Person der Schluss auf eine psychologische Störung gezogen werden könne, dennoch nicht ausgeschlossen werden könnte, dass der Bw die von ihm festgestellten Behinderungen in Form einer Gehörlosigkeit, Sprachschwierigkeiten und eines außergewöhnlichen Ganges in Verbindung mit der Lebensraum dieser Person nur dahingehend gedeutet habe, dass sie an einer körperlichen Behinderung leide, die keine psychische Minderbegabung in Form eines mittelgradigen Schwachsinnes beinhalte. Der Schöffensenat ging somit im Zweifel davon aus, dass für den Bw die Dispositionsunfähigkeit zum Tatzeitpunkt nicht erkennbar gewesen ist und sprach ihn vom Vorwurf des Verbrechens der Schändung mangels Erweislichkeit der subjektiven Tatseite frei.

 

1.10. Im Aktenvermerk vom 30. Jänner 2005 wurde vom zuständigen Fremdenreferenten festgehalten, dass die Strafhöhe im Urteil vom 22. November 2004 derzeit die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nicht rechtfertigen würde und das laufende Verfahren abgebrochen werde.

 

1.11. Mit dem Urteil des Bezirksgerichtes Perg vom 24. April 2006, Zl. 2 U 7/06k-5 (rechtskräftig seit dem 28. April 2006), wurde der Bw wegen des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB und des Vergehens der Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach § 298 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten verurteilt. Gemäß § 43 Abs. 1 StGB wurde die verhänge Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen.

 

Der Bw wurde für schuldig erkannt am 3. Dezember 2005 in Grein die Fensterscheibe eines Waaghäuschens der ÖBB mit der Hand absichtlich eingeschlagen und gegen 03.35 Uhr auf der PI Grein gegenüber Beamten wissentlich falsch angegeben zu haben, dass er von vier "Nazis" niedergeschlagen und verletzt worden sei.  

 

In der gekürzten Urteilsausfertigung wurde ausgeführt, dass der Bw die strafbaren Handlungen vorsätzlich (in einem Fall absichtlich und im anderen  wissentlich) begangen habe.

 

Bei der Strafbemessung seien das Geständnis und das Alter (unter 21 Jahre) als mildernd gewertet worden. Erschwerend hätten sich 2 strafbare Handlungen und eine einschlägige Vorstrafe ausgewirkt. 

 

Sowohl die öffentliche Anklägerin als auch der Bw haben auf Rechtsmittel verzichtet.

 

1.12. Mit dem Urteil des Landesgerichtes Linz vom 27. Juli 2006, Zl. 33 Hv 7/2006a (rechtskräftig seit dem 31. Juli 2006), wurde der Bw wegen des Vergehens der schweren Sachbeschädigung nach den §§ 125, 126 Abs. 1 Z. 5 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil zu 2 U 7/2006 k des BG Perg zu einer Zusatz - Freiheitsstrafe von 1 Monat verurteilt. Gemäß § 43 Abs. 1 StGB wurde die verhänge Zusatz - Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen.

 

Der Bw wurde für schuldig erkannt in der Nacht zum 26. Februar 2006 in Dimbach eine fremde, für öffentliche Zwecke bestimmte Fernmeldeanlage beschädigt zu haben, indem er den Hörer eines Telefons einer öffentlichen Telefonzelle zertrümmerte.      

 

In der gekürzten Urteilsausfertigung wurde ausgeführt, dass der Bw die strafbaren Handlungen vorsätzlich begangen habe.

 

Bei der Strafbemessung seien das Geständnis, die Schadensgutmachung und das Alter (unter 21 Jahre) als mildernd gewertet worden. Erschwerend hätten sich das Zusammentreffen von 2 strafbaren Handlungen und eine einschlägige Vorstrafe ausgewirkt. 

 

Sowohl die öffentliche Anklägerin als auch der Bw haben auf Rechtsmittel verzichtet.

 

1.13. Aufgrund des strafrechtlich relevanten Verhaltens des Bw, seiner Verurteilungen und Anzeigen wurde von der Fremdenbehörde ein Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes eingeleitet und der Bw zur niederschriftlichen Befragung geladen. Am 8. Jänner 2007 gab der Bw im Beisein seiner Mutter vor dem  zuständigen Fremdenreferenten an, dass er die Vorwürfe nicht bestreiten könne. Leider neige er stärker zu Alkoholkonsum, im alkoholbeeinträchtigten Zustand wolle er Stärke zeigen und dabei begehe er blöde Taten. Die Tat am 17. September 2006 (Diebstahl einer Vase und eines Kerzenleuchters) habe er nicht begangen. Seit einiger Zeit trinke er nur mehr mäßig Alkohol, er sei sich seines Unrechts bewusst und werde keine weiteren Straftaten mehr setzen. Auch würden seine Mutter und sein Stiefvater auf ihn einwirken, damit er keine Straftaten mehr setze. Vom Behördenvertreter wurde dem Bw zur Kenntnis gebracht, dass im Falle eines Freispruches eine weitere Straftat zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes führen würde. Dazu führte der Bw aus, dass er sich dessen bewusst sei und keinen Anlass für eine solche Entscheidung bieten werde. Ergänzend brachte er vor, dass es noch einen Vorfall in einer Disco in Baumgartenberg gegeben habe und er nicht wisse, was dabei herausgekommen sei.

 

1.14. Mit dem Urteil des Landesgerichtes Linz vom 4. Mai 2007, Zl. 26 Hv 62/2007s (rechtskräftig seit dem 8. Mai 2007), wurde der Bw wegen des Vergehens nach § 27 Abs. 2 SMG zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen á 10 Euro verurteilt. Gemäß § 43a Abs. 1 StGB wurde ein Teil von 100 Tagessätzen unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen.

 

Der Bw wurde für schuldig erkannt im Zeitraum Jänner bis Dezember 2006 in Grein u.a. Orten den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift erworben, besessen und anderen überlassen zu haben, wobei er einem Minderjährigen den Gebrauch  eines Suchtgiftes ermöglichte und selbst volljährig und mehr als zwei Jahre älter als der Minderjährige war.

 

Er habe

1) zumindest 30 Gramm Marihuana, unbekannte Mengen Amphetamin (Speed) sowie 6-7 LSD-Trips in wiederholten Teilkäufen erworben und großteils zum Eigenkonsum besessen,   

2) im Sommer 2006 in wiederholten Teilkäufen insgesamt zumindest 7,5 Gramm Marihuana von Unbekannten erworben und großteils bis zum Eigenkonsum besessen,

3) zu nicht näher bekannten Zeitpunkten im Jahr 2006 einer - namentlich bekannten - Person (geb. am ) unbekannte Mengen Marihuana und Amphetamin (Speed) teils kostenlos, teils gegen Bezahlung von insgesamt 15 Euro zum gemeinsamen Konsum überlassen,

4) im Sommer 2006 einer - namentlich bekannten - Person (geb. am ) unbekannte Mengen Marihuana zum gemeinsamen Konsum überlassen und

5) im Sommer 2006 einer – namentlich bekannten – Person (geb. am ) wiederholt unbekannte Mengen Marihuana kostenlos zum gemeinsamen Konsum überlassen.

 

In der gekürzten Urteilsausfertigung wurde ausgeführt, dass der Bw die strafbaren Handlungen vorsätzlich begangen habe.

 

Bei der Strafbemessung seien das Geständnis und das Alter (unter 21 Jahre) als mildernd gewertet worden. Erschwerend hätten sich die Weitergabe an 3 Jugendliche und der rasche Rückfall ausgewirkt. 

 

Sowohl die öffentliche Anklägerin als auch der Bw haben auf Rechtsmittel verzichtet.

 

1.15. Im Urteil des Bezirksgerichtes Perg vom 7. August 2007, Zl. 2U 23/2006p (rechtskräftig seit dem 10. August 2007), wurde der Bw wegen des Vergehens der Unterschlagung nach § 134 Abs. 1 StGB (vorsätzliche Zueignung von Fundgegenständen am 16. September 2006 in Grein) und des Vergehens der vorsätzlichen Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB (vorsätzliche Verletzung einer Person durch Schlag mit der flachen Hand in das Gesicht am 18. November 2006 in Baumgartenberg) für schuldig erkannt, jedoch gemäß den §§ 31 und 40 StGB unter Bedachtnahme auf die Verurteilung des Landesgerichtes Linz vom 4. Mai 2007, Zl. 25 Hv 62/2007s von der Verhängung einer Zusatzstrafe abgesehen.  

 

In der gekürzten Urteilsausfertigung wurde ausgeführt, dass der Bw die strafbaren Handlungen vorsätzlich begangen habe.

 

Bei der Strafbemessung seien das Teilgeständnis und das Alter (unter 21 Jahre) als mildernd gewertet worden. Erschwerend hätten sich mehrere strafbare Handlungen und einschlägige Vorstrafen ausgewirkt.  

 

1.16. Am 28. August 2007 wurde der Bw von Beamten des Stadtpolizeikommandos Linz, Kriminalreferat – FB 3 – Suchtgift, wegen des Verdachtes des Vergehens nach dem Suchtmittelgesetz (Erwerb, Besitz, Konsum; Tatzeit 27. Juli 2007) an das BG Linz angezeigt. Gegenüber den einschreitenden Beamten hatte der Bw ausgesagt, dass er seit ca. 2 Jahren regelmäßig Marihuana und Speed konsumiere, zuletzt am 27. Juli 2007 von einem Freund, dessen Namen er nicht nennen möchte gekauft und in der Folge konsumiert habe.  

 

1.17. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2007 benachrichtigte das BG Perg die zuständige Fremdenbehörde, dass die Strafanzeige gegen den Bw wegen eines Verstoßes gegen § 127 StGB gemäß § 90 Abs. 1 StPO zurückgelegt bzw. das eingeleitete Verfahren eingestellt worden sei.    

 

1.18. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2007 benachrichtigte BG Linz die zuständige Fremdenbehörde, dass hinsichtlich des Bw in Ansehung des Verdachtes, eine nach § 27 Abs. 1 SMG mit Strafe bedrohte Handlung begangen zu haben, am 18. Oktober 2007 von der do. Behörde, GZ San60-6-21-2007, gemäß § 14 Abs. 1 SMG eine Stellungnahme zu § 35 Abs. 3 Z. 2 SMG erstattet worden sei. Gemäß § 35 Abs. 8 SMG wurde die zuständige Behörde verständigt, dass die Anzeige unter Berücksichtigung dieser Stellungnahme gemäß § 35 SMG unter der Bedingung vorläufig zurückgelegt werde und sich der Bw einer psychosozialen  Beratung und Betreuung (§ 11 Abs. 2 Z. 5 SMG) zu unterziehen habe. Sollte sich der Bw dieser gesundheitsbezogenen Maßnahme beharrlich entziehen, werde um Anzeigeerstattung ersucht. 

 

1.19. Am 26. November 2007 wurde der Bw von Beamten des Stadtpolizeikommandos Linz, Kriminalreferat – FB 3 – Suchtgift, wegen des Verdachtes des Vergehens nach dem Suchtmittelgesetz (Erwerb, Besitz, Konsum und Weitergabe von Marihuana; Tatzeit 15. August 2007 und in der Folge zwei- bis dreimal wöchentlich Marihuanakonsum) an das BG Linz angezeigt. 

 

1.20. Mit dem Urteil des Landesgerichtes Linz vom 18. Dezember 2007, Zl. 25 Hv 192/2007h (rechtskräftig seit dem 18. Dezember 2007), wurde der Bw einerseits wegen des Vergehens der Nötigung nach § 105 Abs. 1 StGB und des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 2 Monaten verurteilt und andererseits vom Vorwurf der Erschleichung einer Leistung freigesprochen.  

 

Der Bw wurde für schuldig erkannt am 19. Juli 2007 in Grein eine namentlich bekannte Person durch die Äußerung "Wenn du mir die Karten nicht gibst, dann reiß ich dir eine!", sohin durch gefährliche Drohung mit einer Körperverletzung, zu einer Handlung, nämlich der Übergabe einer ÖBB-Vorteilskarte und einer e-card, genötigt zu haben und im Zeitraum zwischen 19. Juli 2007 und 2. August 2007 nach der zuvor geschilderten Tathandlung Urkunden, über die er nicht verfügen durfte, nämlich die ÖBB-Vorteilskarte und e-card der namentlich bekannten Person mit dem Vorsatz unterdrückt zu haben um zu verhindern, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werde. 

 

In der gekürzten Urteilsausfertigung wurde ausgeführt, dass der Bw die strafbaren Handlungen vorsätzlich begangen habe.

 

Bei der Strafbemessung sei das Alter (unter 21 Jahre) als mildernd gewertet worden. Erschwerend hätten sich das Zusammentreffen von 2 strafbaren Handlungen, drei einschlägige Vorstrafen und äußerst rascher Rückfall ausgewirkt. 

 

Sowohl die öffentliche Anklägerin als auch der Bw haben auf Rechtsmittel verzichtet.

 

1.21. Mit dem Urteil des Landesgerichtes Linz vom 29. Februar 2008, Zl. 26 Hv 8/2008h (rechtskräftig seit dem 4. März 2008), wurde der Bw wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten Diebstahles, teils durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z. 1 und 15 Abs. 1 StGB, des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB und des Vergehens der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten verurteilt. Gemäß § 43a Abs. 3 StGB wurden 6 Monate der verhängen Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen.

 

Der Bw wurde für schuldig erkannt in Grein einem namentlich bekannten Ehepaar eine fremde bewegliche Sache mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, teils durch Einbruch, teils durch Wegnahme und teils durch Versuch der Wegnahme und zwar

1) am 2. Jänner 2008 durch Einsteigen über ein Fenster in deren Wohnung, sohin durch Einbruch, verschiedene Schmuckstücke im Gesamtwert von ca. 2.000 Euro und einen Wohnungsschlüssel,

2) am 7. Jänner 2008 durch Nachsperre der Wohnungstür mit dem durch die zu 1) beschriebene Tathandlung widerrechtlich erlangten Schlüssel, sohin durch Einbruch, ca. 350 Euro Bargeld, einen Warengutschein im Wert von 140 Euro und Schmuckstücke im Wert von ca. 500 Euro und

3) am 7. Jänner 2008 Bargeld durch Behebung mit deren Bankomatkarten, wobei die Tatvollendung mangels Kenntnis des richtigen PIN-Codes unterblieben sei.

 

Weiters wurde der Bw für schuldig erkannt, am 7. Jänner 2008 Urkunden, über die er nicht verfügen durfte, unterdrückt zu haben, wobei er mit dem Vorsatz handelte, zu verhindern, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes gebraucht werden, indem er die e-card eines Ehepartners und die bosnischen Aufenthaltsbestätigungen des Ehepaares im Zuge der unter Pkt. 2) beschriebenen Tathandlung an sich genommen habe.

 

Darüber hinaus wurde der Bw für schuldig erkannt, anlässlich der unter Pkt. 2) beschriebenen Tathandlung, sich die Bankomatkarten des Ehepaares, sohin unbare Zahlungsmittel über die er nicht verfügen durfte, mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch deren Verwendung im Rechtsverkehr unrechtmäßig zu bereichern.

 

Bei der Strafbemessung seien das Geständnis, der teilweise Versuch und die teilweise Schadenswiedergutmachung als mildernd gewertet worden. Erschwerend hätten sich das Zusammentreffen von 2 Verbrechen und einem Vergehen, Tatwiederholung und drei einschlägige Vorstrafen ausgewirkt. 

 

Sowohl die öffentliche Anklägerin als auch der Bw haben auf Rechtsmittel verzichtet.

 

1.22. Zuletzt wurde der Bw am 8. Jänner 2008 festgenommen, in der Folge am 9. Jänner 2008 in die Justizanstalt Linz eingeliefert, verbüßt seit seiner Verurteilung durch das LG Linz am 29. Februar 2008 die unbedingt verhängte und weiters die zugleich widerrufene Freiheitsstrafe. Mit Beschluss des LG Linz vom 1. April 2008, AZ 20 BE 177/08p, wurde ein Teil der unbedingt verhängten Freiheitsstrafe bedingt nachgesehen und die bedingte Entlassung für den 27. April 2008 vorgesehen.

 

2.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Landeshauptstadt Linz vom 26. März 2008, AZ: 1058970/FRB, wurde über den Bw ein auf 7 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich erlassen. Gemäß § 64 Abs. 2 AVG iVm § 64 FPG wurde die aufschiebende Wirkung einer Berufung ausgeschlossen.

 

Nach Wiedergabe der gerichtlichen Verurteilungen und den begründenden Ausführungen kam die belangte Behörde zum Ergebnis, dass das persönliche Verhalten des Bw eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstelle, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre. Im Wesentlichen wurde die vorgesehene Maßnahme mit der Verurteilung nach dem Suchtmittelgesetz und den daraus erschließbaren Auswirkungen auf die Grundinteressen der Gesellschaft begründet. Eine mögliche Integration wurde nur in der sechsjährigen Aufenthaltsdauer gesehen, die erheblich durch die über einen langen Zeitraum begangenen Straftaten beeinträchtigt worden sei. Obwohl durch die Erlassung des Aufenthaltsverbotes sicherlich in sein Privatleben eingegriffen werde, sei die Erlassung eines solchen unter Berücksichtigung des § 66 Abs. 1 und 2 FPG zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten. Im Hinblick auf die negative  Zukunftsprognose seien die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes wesentlich schwerwiegender als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf seine Lebenssituation.

 

Die aufschiebende Wirkung einer Berufung habe ausgeschossen werden müssen, da auf Grund des kriminellen Verhaltens des Bw seine sofortige Ausreise nach Entlassung aus der Justizanstalt im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich gewesen sei.  

 

2.2. Gegen diesen Bescheid hat der Bw in offener Frist Berufung erhoben und erschließbar die Aufhebung des gegenständlichen Bescheides beantragt. 

 

Begründend führte der Bw aus, dass er sein Wort gegeben habe und nie wieder strafgerichtlich verurteilt werden würde. Er habe einen Freund, der ihn nach Verbüßung der Haft abholen würde. Seine Mutter werde ihm nicht mehr helfen und die Großeltern in der Slowakei würden ihn nicht aufnehmen und außerdem wisse er nicht, wo diese wohnen. In der Slowakei könne er es nicht schaffen und dann wäre es ihm lieber, wenn das Leben enden würde. Er ersuche daher um eine letzte Chance damit er in Österreich arbeiten und leben könne. In diesem Fall würde er auch keine weiteren Probleme mehr machen. Seine ganzen Probleme habe er nur seinen Freunden zu verdanken, die Dealer seien und Suchtmittel konsumieren würden. Er selber sei sauber, würde so etwas nie wieder anfangen, da diese Verhaltensweise alles mit der Freundin und der Familie kaputt gemacht habe. Aufgrund des Aufenthaltsverbotes könne er seine Mutter sieben Jahre nicht sehen und dieses Verbot würde sein Leben zerstören. Sein Freund habe ihm Arbeit in Freistadt und eine Wohnung in České Budějovice vermittelt. Durch das Aufenthaltsverbot würde er alles verlieren, stünde wie im Dezember da, als ihn seine Eltern (Mutter und Stiefvater) aus der Wohnung geschmissen haben und er sich das Leben nehmen wollte. Abschließend ersuchte er um eine letzte Chance und beantrage somit erschließbar die Aufhebung des angefochtenen Bescheides.    

 

3. Mit Schreiben vom 3. April 2008 legte die belangte Behörde den gegenständlichen Verwaltungsakt vor. Dieser langte am 7. April 2008 beim Oö. Verwaltungssenat ein.

 

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bundespolizeidirektion Linz zu AZ: 1058970/FRB.   

 

3.2. Der bereits im Wesentlichen von der belangten Behörde festgestellte Sachverhalt ist unstrittig. 

 

4. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 86 Abs. 1 FPG ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige dann zulässig, wenn aufgrund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

 

4.2. Beim Bw handelt es sich um einen slowakischen Staatsangehörigen. 

 

§ 86 FPG enthält Sonderbestimmungen für den Entzug der Aufenthaltsberechtigung betreffend freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtslage vor dem 1. Jänner 2006 durfte gegen einen EWR-Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltsverbot nämlich nur erlassen werden, wenn die Voraussetzungen des § 36 Abs. 1 Z 1 FrG erfüllt waren. Dabei war § 36 Abs. 2 FrG als "Orientierungsmaßstab" heranzuziehen (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 13. Oktober 2000, 2000/18/0013).

 

Demgemäß sind auch die §§ 60 ff FPG als bloßer Orientierungsmaßstab für § 86 FPG anzusehen. Die belangte Behörde hat sich bei der Verhängung des Aufenthaltsverbotes an § 60 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 FPG orientiert. 

 

Gemäß § 60 Abs. 1 Z 1 FPG kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Aufenthalt die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet.

 

Als bestimmte Tatsache im Sinne des Absatz 1 gilt gemäß § 60 Abs. 2 Z 1 leg. cit. insbesondere, wenn ein Fremder von einem inländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als 3 Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als 6 Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist.

 

Nach § 60 Abs. 3 leg. cit.  liegt eine gemäß Abs. 2 maßgebliche Verurteilung nicht vor, wenn sie bereits getilgt ist. Eine solche Verurteilung liegt jedoch vor, wenn sie durch ein ausländisches Gericht erfolgte und den Voraussetzungen des § 73 StGB entspricht.

 

§ 73 StGB bestimmt für den Fall, dass das Gesetz nicht ausdrücklich auf die Verurteilung durch ein inländisches Gericht abstellt, dass ausländische Verurteilungen inländischen gleichstehen, wenn sie den Rechtsbrecher wegen einer Tat schuldig sprechen, die auch nach österreichischem Recht gerichtlich strafbar ist, und in einem den Grundsätzen des Art. VI der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, entsprechenden Verfahren ergangen sind.

 

Würde nach § 60 Abs. 6 iVm § 66 Abs. 1 FPG durch ein Aufenthaltsverbot in das Privat- und Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist ein solcher Entzug der Aufenthaltsberechtigung nur zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Nach § 60 Abs. 6 iVm § 66 Abs. 2 leg.cit. darf ein Aufenthaltsverbot nicht erlassen werden, wenn die Auswirkungen auf die Lebenssituation des Fremden und seiner Familie schwerer wiegen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von seiner Erlassung. Bei dieser Abwägung ist insbesondere auf folgende Umstände Bedacht zu nehmen:

1.      die Dauer des Aufenthaltes und das Ausmaß der Integration des Fremden    und  seiner Familienangehörigen

2.      die Intensität der familiären oder sonstigen Bindungen.

 

4.3.1. Da der Bw als slowakischer Staatsbürger, auch EWR-Bürger ist, war auf   § 86 FPG abzustellen und zunächst zu prüfen, ob das persönliche Verhalten des Bw eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

 

Die Erläuterungen zu § 86 FPG (22 GP, RV 952, 106)  verweisen auf die Art. 27
Abs. 2 und Art. 28 Abs. 3 Z. a der Richtlinie 2004/38/EG und die Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 27.10.1977, Rs 30/77 – Fall Bouchereau).

 

Zur Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter Sachverhalt die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen einen EWR-Bürger oder begünstigten Drittstaatsangehörigen  rechtfertigt, ist auf die demonstrative Aufzählung des     § 60 Abs. 2 FPG als  „Orientierungshilfe“ zurückzugreifen. Entgegenstehende europarechtliche Vorgaben sind dabei jedenfalls zu beachten.

 

Wie unter Punkt 1. ausführlich dargelegt, hat der Bw bereits unmittelbar nach seiner ersten Einreise in das Bundesgebiet gegen die österreichische Rechtsordnung verstoßen und daran anschließend in kurzen Abständen wiederholt ein strafrechtlich relevantes Verhalten gesetzt, das in den meisten Fällen mit gerichtlichen Verurteilungen geahndet wurde. Die kriminelle Energie, die in seinen Tathandlungen zu Tage trat und anfangs nur als Vergehen gegen die Strafrechtsordnung zu werten war, steigerte sich in der Folge und führte dazu, dass der Bw im Februar 2008 wegen des Verbrechens des teils versuchten, teils vollendeten Diebstahles, teils durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z. 1 und 15 Abs. 1 StGB, des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB und des Vergehens der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten verurteilt wurde. Einerseits wurden zwar gemäß § 43a Abs. 3 StGB 6 Monate der verhängen Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen, andererseits wurden zuvor bedingt verhängte Freiheitsstrafen widerrufen. 

 

Würde § 63 Abs. 1 FPG unmittelbar Anwendung finden, wäre sogar die Erlassung eines unbefristeten Aufenthaltsverbotes zulässig.

 

Die gegenständlichen rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilungen werden vom Bw nicht bestritten.

 

4.3.2. Für den Oö. Verwaltungssenat steht zweifelsfrei fest, dass das Verhalten des Bw grundsätzlich ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

 

Der EuGH hat im Urteil vom 27. Oktober 1977, Rs 30/77, ausgeführt, dass jede Gesetzesverletzung eine Störung der öffentlichen Ordnung darstellt. Neben dieser Störung der öffentlichen Ordnung muss nach Ansicht des Gerichtshofes jedenfalls eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Frühere strafrechtliche Verurteilungen dürfen nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihnen zugrunde liegenden Umstände  ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Wenn auch in der Regel die Feststellung einer derartigen Gefährdung eine Neigung des Betroffenen nahelegt, dieses Verhalten in Zukunft beizubehalten, so ist es doch auch möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt. Es obliegt den nationalen Behörden und gegebenenfalls den nationalen Gerichten, diese Frage in jedem Einzelfall zu beurteilen, wobei sie die besondere Rechtsstellung der dem Gemeinschaftsrecht unterliegenden Personen und die entscheidende Bedeutung des Grundsatzes der Freizügigkeit zu berücksichtigen haben.

 

Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichthofes zu den Anforderungen für EWR-Bürger (§ 86 Abs 1 FPG) ist auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild des Fremden abzustellen. Dabei hat der Oö. Verwaltungssenat die im gerichtlichen Strafverfahren zum Ausdruck gebrachten Umstände zu berücksichtigen und auf das von dem Bw ausgehende Gefahrenpotential für die öffentlichen Interessen zu schließen.

 

Der Großteil der begangenen Tathandlungen stellte zwar Vergehen dar. Bedeutsam ist aber, dass der Bw bereits unmittelbar nach seiner ersten Einreise in Österreich straffällig wurde und in der Folge in kurzen zeitlichen Abständen immer wieder gegen strafrechtliche Vorschriften verstoßen hat. Trotz zahlreicher Versuche der Gerichte und Verwaltungsbehörden, den Bw durch diverse Hilfestellungen (psychosoziale Beratung und Betreuung), minimale bedingte Geld- und Freiheitsstrafen, zahlreiche niederschriftliche Belehrungen (Darlegung, welche Konsequenzen fortgesetzte Verstöße gegen strafrechtliche Bestimmungen für das Aufenthaltsrecht haben) hat sich der Bw entgegen ständiger Beteuerungen, seine Einstellung und sein Verhalten zu ändern und keinesfalls mehr straffällig zu werden, nicht einmal ansatzweise an seine Versprechen gehalten. Ein Blick in den Vorlageakt und den daraus erschlossenen relevanten Sachverhalt zeigt, dass ihn weder die Maß haltenden gerichtlichen Verurteilungen noch die Abstandnahme von Aufenthaltsverbotsverfahren davon abhalten konnten, weiterhin einschlägige Tathandlungen zu setzen. Den Bw beeindruckte auch eine unbedingte Haftstrafe nicht. Unmittelbar nach der gerichtlichen Verurteilung steigerte sich die kriminelle Energie des Bw weiter und mündete in der Begehung mehrerer Verbrechen, die schlussendlich zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 9 Monate führte. Nicht unwesentlich für die Gesamtbeurteilung sind auch die fortlaufenden und zunehmenden Verstöße gegen das Suchtmittelgesetz. Auch wenn diese Tathandlungen derzeit noch nicht geeignet sind, das von der belangten Behörde angenommene Gefährdungspotential darzustellen, darf nicht außer Acht gelassen werden, dass der Bw über einen längeren Zeitraum (2 Jahre) Suchtmittel erworben, konsumiert, teilweise kostenlos an Minderjährige weitergegeben hat, diesbezüglich mehrmals zur Anzeige gelangte, gerichtliche Verfahren eingeleitet wurden und er zumindest einmal rechtskräftig verurteilt worden ist. 

 

Betrachtet man den gesamten Aufenthaltszeitraum des Bw, erkennt man, dass er zu keinem Zeitpunkt bereit war, sich entsprechend der Rechtsordnung zu verhalten, er unmittelbar nach der Einreise die ersten Tathandlungen gesetzt hat, in der Folge mehrfach wegen einschlägiger strafrechtlich relevanter Handlungen verurteilt worden ist, die anfangs noch als Vergehen, dann als Verbrechen zu beurteilen waren und eindeutige Rückschlüsse auf eine sich ständig steigernde  kriminelle Energie zulassen. Trotz wiederholter Beteuerungen (so auch in der Berufungsschrift), nunmehr keinerlei Verstöße gegen die Rechtsordnung zu setzen, hat der Bw durch sein Verhalten genau das Gegenteil aufgezeigt und sich auch nicht durch die Androhung fremdenpolizeilicher Maßnahmen von weiterem Fehlverhalten abhalten lassen.

 

Derzeit lässt das Persönlichkeitsbild des Bw auch im Hinblick auf die Anfang 2008 gesetzten verbrecherischen Tathandlungen keinesfalls den Schluss zu, dass er nunmehr – so wie in der Berufungsschrift dargestellt – als geläutert anzusehen ist.   

 

Auf Grund der dargelegten Umstände vertritt der Oö. Verwaltungssenat die Auffassung, dass der weitere Aufenthalt des Bw in Österreich die öffentliche Ordnung und Sicherheit iSd § 60 Abs. 1 Z 1 FPG gefährden würde und dass sein Gesamtfehlverhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, die das besondere Grundinteresse der Gesellschaft an der Verhinderung von Delikten (Vermögen, körperliche Sicherheit, Verstöße gegen das SMG) berührt.

 

4.3.3. Zur Interessensabwägung nach § 60 Abs 6 iVm § 66 Abs 2 FPG hat die belangte Behörde bereits festgestellt, dass der Bw in Österreich keine relevanten privaten oder familiären Bindungen hat.

 

Das Anliegen des Bw ist zwar grundsätzlich nachvollziehbar, jedoch im Hinblick auf den ausführlich dargestellten Geschehensablauf nicht geeignet, ein überwiegendes Interesse des Bw zu begründen.

 

Da der Bw volljährig ist, wäre er auf ein Zusammenleben mit seiner Mutter (laut Aktenlage und bestätigten Ausführungen des Bw musste er die gemeinsame Wohnung 2007 verlassen), selbst wenn ein solches in Form einer gemeinsamen Wohnung vorgelegen hätte, nicht mehr angewiesen. Aufgrund seiner Verhaltensweise hat er eine Integration in Österreich in keiner Weise geschafft. Somit kommt seinem Einwand, er habe auch in der Slowakei keine sozialen Bindungen, keine maßgebliche Bedeutung zu (vgl. VwGH vom 28.2.2008, Zl. 2006/21/0201). Aus den genannten Gründen kann von einem relevanten Eingriff ins Privatleben nicht gesprochen werden. Außerdem vermögen allfällige private Interessen das durch das gravierende Fehlverhalten nachhaltig beeinträchtigte Allgemeininteresse iSd Art 8 Abs. 2 EMRK nicht zu überwiegen (vgl. idS zB VwGH 27.06.2006, Zl. 2006/18/0092).

 

Die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbots für die öffentliche Ordnung und Sicherheit wiegen wesentlich schwerer als die Auswirkungen auf die persönliche Lebenssituation des Bw. Die Erlassung des Aufenthaltsverbotes war auch zur Erreichung von im Art 8 Abs 2 EMRK genannten Zielen geboten.

 

4.4. Bei Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist nach § 63 Abs. 2 FPG auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit dem Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.

 

Das erstbehördlich ausgesprochene Aufenthaltsverbot von 7 Jahren wirkt ab seiner Erlassung mit 28. März 2008 (Zustelldatum), weil die aufschiebende Wirkung der Berufung von der Erstbehörde ausgeschlossen wurde. Da beim Persönlichkeitsbild und bei der Gefährdungsprognose im überwiegenden Ausmaß auf die Verstöße (Vergehen und Verbrechen) gegen das Strafgesetzbuch abzustellen war und derzeit den Vergehen nach dem Suchtmittelgesetz nicht die von der belangten Behörde angenommene überwiegende Bedeutung zukommt, hält es der Oö. Verwaltungssenat unter den gegebenen Umständen für angemessen, die Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes auf 3 Jahre zu verkürzen.

 

4.5. Gemäß § 64 FPG darf bei Fremden, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen ein Aufenthaltsverbot oder ein Rückkehrverbot ausgeschlossen werden, wenn die sofortige Ausreise des Fremden oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder aus Gründen der nationalen Sicherheit erforderlich ist.

 

Beispielsweise im Erkenntnis vom 27. Juni 2006, Zl. 2006/18/0092, hat der Verwaltungsgerichtshof ein rechtliches Interesse des Beschwerdeführers daran bejaht, dass sich der unabhängige Verwaltungssenat mit der Frage der Rechtmäßigkeit des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung der Berufung auseinandersetzt. Einer Berufung gegen einen Ausspruch nach § 64 Abs. 2 AVG kommt keine aufschiebende Wirkung zu. Dies verbietet der Sinn des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung. Ein Rechtsmittel gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung soll lediglich die Überprüfung der dafür bestehenden Voraussetzungen durch die Berufungsbehörde ermöglichen. Bei der Berufungsentscheidung ist auf den Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides abzustellen und sind die Voraussetzungen für diesen Zeitpunkt zu beurteilen (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2003], E 13a, 13b und 13c zum vergleichbaren § 64 Abs 2 AVG).

 

In der vorliegenden Berufung hat der Bw erschließbar auch die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung kritisiert. 

 

Die belangte Behörde hat auf § 64 Abs. 2 AVG iVm § 64 FPG Bezug genommen und begründend zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung lediglich pauschal behauptet, dass auf Grund des kriminellen Verhaltens des Bw seine sofortige Ausreise im Interesse der öffentlichen Ordnung erforderlich sei.

 

Die Begründung der belangten Behörde ist schon deshalb unzutreffend, weil der Bw wegen des unbedingten Teils der Haftstrafe bis 27. April 2008 in Strafhaft angehalten wird das Aufenthaltsverbot sofort mit Bescheiderlassung und nicht erst nach der Entlassung aus der Strafhaft  wirksam wurde. Es kann beim gegebenen Sachverhalt gerade nicht behauptet werden, dass die sofortige (!) Ausreise des Fremden im Interesse der öffentlichen Ordnung wäre. Vielmehr erforderte der ordnungsgemäße Vollzug der rechtskräftigen Freiheitsstrafe und damit auch die öffentliche Ordnung, dass der Bw seine unbedingte Strafhaft verbüßt.

 

Schon aus diesem Grund war der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung im angefochtenen Bescheid als rechtswidrig festzustellen. Eine Aufhebung dieses Ausspruchs kommt nicht in Betracht, weil er sachlogisch mit der Berufungsentscheidung ohnehin wegfällt.

 

4.6. Ergänzend wird der Bw darauf hingewiesen, dass er gemäß § 72 FPG einen Antrag auf Wiedereinreise während der Gültigkeitsdauer eines Aufenthaltsverbotes einbringen kann. Gemäß Abs. 2 dieser Bestimmung kann dem Fremden die Bewilligung zur Wiedereinreise auf Antrag erteilt werden, wenn dies aus wichtigen privaten Gründen notwendig ist und die für das Aufenthaltsverbot maßgeblichen Gründe dem nicht entgegenstehen und auch sonst kein Visumsversagungsgrund vorliegt.  

 

5. Im Ergebnis war der Berufung teilweise Folge zu geben, das angefochtene Aufenthaltsverbot dem Grunde nach zu bestätigen, jedoch die Gültigkeitsdauer auf drei Jahre herabzusetzen, und der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung für rechtswidrig zu erklären.

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweise:

 

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro (Eingabegebühr) angefallen; ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

Mag. Christian Stierschneider

 

 

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