VwSen-101472/34/Br

VwSen - 101472/34/Br Linz, am 22. März 1994 DVR. 0690392

Erkenntnis

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Schieferer sowie durch die Beisitzerin Dr. Klempt und den Berichter Dr. Bleier über die Berufung des Herrn Rudolf , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr - Umgebung, Zl. VerkR96/ 6795/1992-Or/Ha vom 15. Juli 1993, nach den am 24. Jänner und 8. März 1994 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlungen zu Recht erkannt: I. Der Berufung wird keine F o l g e gegeben; das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt. Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 866/1992 - AVG iVm § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 u. § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 666/1993 - VStG; II. Als Kosten für das Berufungsverfahren werden dem Berufungswerber 2.400 S (20% der verhängten Strafe) auferlegt.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 u. 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr - Umgebung vom 15. Juli 1993, Zl. VerkR96/ 6795/1992-Or/Ha , wegen der Übertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von 12.000 S und im Nichteinbringungsfall 288 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 6. Dezember 1992 zw. 04.00 und 04.30 Uhr den Pkw, BMW 318 mit dem Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand auf der Aschacher Bundesstraße von F nach O gelenkt habe.

1.1. In der Begründung stützte die Erstbehörde ihre Entscheidung auf die im Zuge von Erhebungen wegen des Verdachtes einer Körperverletzung in Erfahrung gebrachten Trinkmengen des Berufungswerbers vor seinem Antritt der Heimfahrt als Lenker seines Fahrzeuges, sowie dessen eigenen Angaben zu seiner Lenkereigenschaft. Ebenfalls stützt die Erstbehörde die ihrer Entscheidung zugrundgelegten Trinkmengen auf die Aussagen der Zeugen E , sowie auf das Gutachten des Sachverständigen Dr. med. R, aus welchem auf den Lenkzeitpunkt bezogen von einem Blutalkoholwert zwischen 1,18 und 1,30 Promille auszugehen gewesen sei. 2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung führt der Berufungswerber durch seinen Rechtsvertreter im wesentlichen aus, daß die Erstbehörde zu Unrecht davon ausgegangen sei, er habe 0,32 l Baccardi getrunken gehabt. Richtig sei lediglich, daß er einen kleinen Schluck, maximal einen sechzehntel Liter getrunken gehabt habe. Er sei von den Zeugen E und S wahrheitswidrig belastet worden. Dies erkläre sich daraus, weil er E wegen des Verdachtes der Körperverletzung angezeigt habe. Er beantrage daher die Durchführung ergänzender Beweise und in der Folge die Aufhebung des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Urfahr - Umgebung Zl. VerkR96/6795/1992/Or/Ha und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen O, J und die Vernehmung des Berufungswerbers als Beschuldigten anläßlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24. Jänner 1994, sowie die Vernehmung der Zeugin H und des R und das im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. März 1994 erstattete Gutachten der medizinischen Amtssachverständigen Dr. S. 4. Zumal eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 7. Kammer zu erkennen. Da mit der Berufung auch die Schuldfrage angefochten wurde, war eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen (§ 51e Abs.1 VStG).

5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5.1. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens ist erwiesen, daß der Berufungswerber am 6. Dezember 1992 zw. 04.00 und 04.30 Uhr den Pkw, BMW 318 mit dem Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand auf der Aschacher Bundesstraße von F nach O gelenkt hat, wobei sein Alkoholisierungsgrad zumindest 1,139 Promille betragen hat. Er hat demnach gemäß seinen eigenen Angaben am 5. Dezember 1992 vorerst im Gasthaus "W" in B um etwa 22.00 Uhr eine Halbe Bier getrunken. Nach dem Wechsel in die Diskothek "R" um ca. 1 Uhr Früh hat er wieder jedenfalls ein (Seidel) Bier konsumiert. Anschließend, etwa ab 02.00 Uhr hat der Berufungswerber von einer 0,35 l - Flasche 0,31 Liter Baccardi konsumiert, wobei je ein Glas mit 0,02 Liter von der Kellnerin, (der Zeugin S) und dem Begleiter des Berufungswerbers getrunken worden sind. Ein weiteres Seidel Bier wurde vom Berufungswerber schließlich noch um 03.30 Uhr getrunken. 5.1.1. Dieser Sachverhalt stützt sich auf das Beweisergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung, wobei es sich bei den hier zugrundegelegten Trinkmengen um jene handelt, welche auch nach der lang zurückliegenden Zeit noch mit Sicherheit rekonstruiert werden konnten. In der Zusammenschau der durch den Zeitablauf sich ergebenden Erinnerungslücken, aber auch der Tatsache, daß einem Trinkverhalten einer bestimmten Person a priori kein besonderes Augenmerk geschenkt wird, sind die in manchem Detail divergierenden Angaben durchaus nicht als ungewöhnlich zu bezeichnen. Der Berufungswerber selbst räumte anläßlich seiner Vernehmung ein, daß er beim Eintreffen im Lokal "R" am 6. Dezember 1992 um etwa 01.00 Uhr eine Halbe bestellt gehabt habe. Um 02.00 Uhr habe er schließlich eine Flasche Baccardi bestellt, welche G sogleich bezahlt habe, weil ihm zwischenzeitig schon das Geld ausgegangen gewesen sei. Diesen Baccardi hätten sie dann ausgetrunken, wobei von ihm durch ein Mißgeschick ein Teil des Glases ausgeschüttet wurde. Ebenfalls habe er das letzte Bier nicht konsumiert, sondern ausgeschüttet. Was das Verhalten des Berufungswerbers im Lokal "R" an sich anlangt, ist aus sämtlichen Zeugenaussagen mehr oder weniger deutlich hervorgegangen, daß der Berufungswerber ein Verhalten an den Tag legte, welches jedenfalls von einem bloß angeheiterten Menschen nicht zu erwarten ist. Insbesondere bedarf es einer gewissen Enthemmtheit, wenn ein Bierglas von der Theke in Richtung der Kellnerin hinter die Theke geworfen wird, nur weil an ihn kein weiteres Getränk mehr ausgeschenkt wird. Der Zeuge L gab über diesbezügliche konkrete Befragung an, daß er jedenfalls nicht den Eindruck hatte, daß der Berufungswerber schwer alkoholisiert gewesen sei. Der Zeuge K gab diesbezüglich an, daß er aus dem Umstand des hinter die Theke geworfenen Bierglases den Schluß auf eine bestehende Alkoholisierung des R gezogen hätte. K vermochte nicht auszuschließen, daß er bei der Gendarmerie den Berufungswerber als damals "ziemlich alkoholisiert" bezeichnet haben wollte.

Die Zeugin S jedoch vermochte durchaus glaubwürdig und mit den bisherigen Angaben in Einklang zu bringen darzulegen, daß der Berufungswerber vorerst jedenfalls ein Bier getrunken hat und anschließend eine Flasche Baccardi serviert erhielt. Die Zeugin legte auch glaubhaft dar, daß vom Baccardi nichts verschüttet wurde. Sie selbst und auch der später an der Bar eingeschlafene Begleiter des R, hätten mit dem R ein Glas Baccardi-Cola getrunken, wobei sie sich 2 cl Baccardi eingoß und die gleiche Menge auch dem Begleiter des R eingeschenkt worden sei. Etwa eine halbe Stunde später habe R noch Cola-Rotwein konsumiert, wobei dieser Konsum mehr als ein Glas betragen haben dürfte. Von diesem Getränk sei aber ein Glas verschüttet worden. Diese Trinkangabe wird - wenigstens im Zweifel für den Beschuldigten - mangels Quantifizierbarkeit (was wurde tatsächlich getrunken und was verschüttet) dem Beschuldigten nicht zugerechnet. Dieses Getränk wurde von keinen der anderen Zeugen erwähnt, wenngleich dies nicht bedeutet, daß dies nicht (nur) die Kellnerin wissen kann. Ebenfalls wäre hinsichtlich der anderen Zeugen eine Verwechslung in der Bezeichnung der Getränke (Baccardi mit Cola und Cola-Rotwein) denkbar.

Auch der Zeuge E legt anschaulich dar, daß der Berufungswerber bereits beim Eintreffen im Lokal "R" einiges "intus" hatte und er neben einer 0,35 l-Flasche Baccardi auch einige Bier getrunken hat, ferner daß der Berufungswerber auffällig lästig gewesen ist und er mit Eiswürfeln auf sein von ihm knapp am Thekenrand aufgestellten Glas geworfen hat. Es sei damals im Lokal wenig Betrieb gewesen, sodaß damals ein Gast, wie R einer war, zwangsläufig mehr aufgefallen ist. Glaubwürdigkeit kommt der gesamten Aussage dieses Zeugen insbesondere dadurch zu, daß er einerseits einräumt, daß er dem R, nachdem er den Baccardi ausgetrunken hatte, eigentlich nichts mehr ausschenken wollte. Von Frau S sei ihm aber trotzdem noch was ausgeschenkt worden, weil es sich bei R eben um einen sogenannten "guten Gast" gehandelt habe, welcher überlicherweise und auch an diesem Abend um etwa 1.000 S zechte. Bei diesem Gast sei daher auch eine Ausnahme hinsichtlich des ausgeschenkten Bierquantums gemacht worden. Üblich sei nur ein Seidel oder ein Halbe gewesen, wobei der Zeuge nicht sagen konnte, ob der Berufungswerber das eine oder andere Quantum ausgeschenkt bekommen hat. Es wird daher von der für den Beschuldigten günstigeren Variante "einem Seidel" ausgegangen. Ebenfalls vermochte sich auch dieser Zeuge an die Ausschank eines Cola-Rotwein an R erinnern, wobei er über Vorhalt angab, daß er sehr wohl glaube, auch bei der erstbehördlichen Einvernahme von diesem Getränk gesprochen zu haben. Dies sei dann offenkundig nicht protokolliert worden. Ein schlüssiges Indiz für einen viel höheren als den hier grundgelegten Getränkekonsum ist letztlich auch die Höhe der Zeche. Abschließend kam aus den gesamten Aussagen hervor, daß der Berufungswerber einen deutlich alkoholisierten Eindruck gemacht hat. Die festgestellten Trinkmengen, welche wie bereits dargelegt sehr zugunsten des Berufungswerbers angenommen wurden, hatten aufgrund des im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung erstellten Sachverständigengutachtens, zum Zeitpunkt des Lenkens seines Pkw am 6. Dezember 1992 um ca. 04.30 Uhr bei ihm einen minimalen Blutalkoholwert von 1,139 Promille zum Ergebnis. Diesbezüglich wird auf das im Verhandlungsprotokoll begründet ausgeführte Gutachten der medizinischen Sachverständigen verwiesen. Dieses ist schlüssig und legt detailliert nachvollziehbar die angewendete, dem Stand der forensischen Medizin entsprechende, Berechnungsmethode dar. Auch der von der Erstbehörde beigezogene Sachverständige gelangte völlig unabhängig von dem im Berufungsverfahren durchgeführten Beweisverfahren zu einem davon nicht nennenswert abweichenden Ergebnis.

Wenn der Berufungswerber in seiner Berufung vorbringt, nur einen "kleinen Schluck" von der 0,32 l-Flasche, "maximal einen sechzehntel Liter", Baccardi getrunken zu haben, so steht dies einmal im vollen Widerspruch zu seiner Angabe bei der Gendarmerie, wo er (noch)- wie schon dargelegt - vom Konsum "mehrer Gläser Baccardi-Cola und einer Halbe Bier" spricht. Völlig unerfindlich ist sein Vorbringen in der Berufung hinsichtlich einer angeblichen stündlichen Alkoholabbaumenge von 0,3 Promille. Ebenfalls erklärt der Berufungswerber bei der Gendarmerie, daß er um 03.00 Uhr früh "noch eine Halbe Bier" getrunken habe, während von einem Verschütten des Baccardi hier keine Rede ist. Wohl aber ist dieser Niederschrift zu entnehmen, daß vor der Bestellung des Baccardi ein Glas durch ein Versehen umgeworfen worden wäre. In seiner Vernehmung vor dem Verwaltungssenat legt der Berufungswerber dar, daß er ausnahmsweise eine Halbe Bier bekommen hätte, während offenbar sonst nur Seidel ausgeschenkt wurden. Hier gibt er wieder an, daß es das letzte Bier gewesen sei, welches er ausgeschüttet habe. Diese Widersprüche im Detail deuten schon an sich auf den damaligen erheblichen Alkoholisierungsgrad des Berufungswerbers hin und lassen andererseits seine Verantwortung daher nur unschwer als reine Schutzbehauptungen qualifizieren, indem sie weder mit seiner ursprüglichen Verantwortung, noch den Angaben der Zeugen und den allgemeinen Erfahrungssätzen an sich in Einklang zu bringen sind. Auch daraus ergibt sich deutlich, daß die der sachverständigen Berechnung grundgelegten Trinkmengen (in der Quantität von Seidel) wohl beträchtlich hinter dem tatsächlichen Kosum zurückliegen und somit den Beschuldigten nur begünstigen. 6. Eine Verwaltungsübertretung im Sinne der zitierten Gesetzesbestimmung begeht, wer ein Fahrzeug lenkt und sich dabei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 Promille oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person als von Alkohol beeinträchtigt.

Für den Nachweis einer Alkoholbeeinträchtigung bedarf es nicht zwingend eines diesbezüglichen Meßergebnisses der Atemluft oder einer Blutuntersuchung. Auch durch den Rückschluß aus einer bestimmten Trinkmenge bestimmter Alkoholicas, ist unter Anwendung der dem Stand der forensischen Medizin entsprechenden Berechnungsmethoden eine schlüssige Beweisführung hinsichtlich des dadurch bewirkten Grades der Alkoholeinwirkung möglich und zulässig (Grundsatz der Unbeschränktheit der Beweismittel <VwGH 11.6.1951, Slg. 2142A>). 6.1. Bei den vom Berufungswerber noch gestellten abstrakten Beweisanträgen (zum Beweis dafür, daß der Berufungswerber nicht soviel getrunken hat, als erwiesen wurde) handelt es sich um sogenannte "Ausforschungsbeweise", welchen der unabhängige Verwaltungssenat nicht nachzukommen hat (VwGH 13.11.1991, 91/03/0258). Bei diesen, nach dem von der medizinischen Sachverständigen erstatteten Gutachten gestellten Beweisanträgen würde es sich um eine abermalige Beweisführung hinsichtlich einer bereits voll unter Beweis gestellten und bei sorgfältiger Würdigung der Vorbringen festgestellten Tatsache, welche sich allerdings zu Ungunsten des Berufungswerbers gestaltet, handeln (siehe VwGH 28.9.1978, 1013, 1015/76 u.v.a.). Es entspricht durchaus der Lebenserfahrung, daß einerseits die von einem Beschuldigten bei seiner ersten Vernehmung gemachten Angaben der Wahrheit am nächsten kommen (VwGH 5.6.1987, 87/18/0022), andererseits entspricht es auch der Lebenserfahrung, daß die erhebliche Menge der bezahlten Getränke nicht überwiegend verschüttet, sondern offenbar (mit Ausnahme einer geringfügigen Menge) vom Berufungswerber getrunken wurde (VwGH 16.3.1978, 2715/77 u.747/78). Für eine umfangreichere Wahrheitsfindung ist eine abermalige Beweisführung über den Konsum der Mittrinker nicht geeignet, zumal der Füllmenge der Baccardigläser (der Kellnerin und des Begleiters des Berufungswerbers) hiedurch objektiv nicht (mehr) nähergekommen werden könnte, sodaß abermals nur im Rahmen der Beweiswürdigung das Trinkverhalten des Berufungswerbers zu beurteilen wäre. Allenfalls - objektiv nicht zu erwartende - geringfügige Abweichungen von den bereits bestehenden Angaben, würden zu keinem Ergebnis führen, welches für den Berufungswerber zur Annahme eines Blutalkoholwertes von unter 0,8 Promille führen könnte. Der Grundsatz "in dubio pro reo" - auf welchem die Verantwortung des Berufungswerbers hinausläuft - hat lediglich dann zur Anwendung zu kommen, wenn nach dem Ergebnis der Beweiswürdigung noch Zweifel am Alkoholkonsum, welcher zwingend zu einer Alkoholisierung des Berufungswerbers zum Tatzeitpunkt führen mußte, geblieben wären (VwGH 22.3.1985, 85/18/0198 u.a.). Dies ist aber insofern nicht der Fall, weil ohnedies sämtliche Annahmen in der für den Beschuldigten günstigeren Variante getätigt wurden (siehe die dem SV-Gutachten grundgelegten Trinkmengen).

Der Zeuge G hat bereits anläßlich seiner Einvernahme am 10. Februar 1993 bei der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung angegeben, daß er beim Eintreffen in der Diskothek "R" schon ziemlich alkoholisiert gewesen sei. Über die Vorfälle in diesem Lokal könne er kaum etwas sagen, weil er dort die meiste Zeit geschlafen habe. Er könne daher auch nichts über das Trinkverhalten des R sagen. Er wisse nur mehr, daß er und R im "R" eine Flasche Baccardi und Cola bestellt hatten. Von der neuerlichen Vernehmung eines Zeugen, welcher bereits vor der Erstbehörde dargetan hat, daß er sich kaum noch an etwas erinnern könne, konnte daher abgesehen werden (VwGH 15.10.1987, 87/02/0071). Der Sachverhalt ist bereits durch die umfangreiche Würdigung der Aussagen der Zeugen E und S unter Beweis gestellt worden.

6.2. Es ist davon auszugehen gewesen, daß der Berufungswerber im Bewußtsein seiner beträchtlichen Alkoholisierung sein Fahrzeug gelenkt hat. Sowohl der objektive Unrechtsgehalt (das Ausmaß des Alkoholisierungsgrades) als auch die subjektive Tatseite (die wissentliche Begehung) lassen daher das Verschulden als schwerwiegend erscheinen.

7. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

7.1. Konkret ist zur Strafzumessung auszuführen, daß die Erstbehörde lediglich eine Geldstrafe verhängt hat, welche im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens liegt. Es kann ihr daher vom Gesichtspunkt des Unrechtsgehaltes dieser Übertretungen, insbesondere aber hinsichtlich des Gedankens der Spezialprävention (den Berufungswerber vor weiteren derartigen Übertretungen abzuhalten) nicht entgegengetreten werden. Die verhängte Geldstrafe wäre daher schon bei einem bloß durchschnittlichen Einkommen gerechtfertigt. Der Berufungswerber verfügt sogar über ein beträchtlich überdurchschnittliches Einkommen von ca. 35.000 S. Aus dem Trinkverhalten des Berufungswerbers muß geschlossen werden, daß es ihm doch einer von jedermann grundsätzlich zu erwartenden Selbstbeherrschung ermangelt hat und er in diesem Zusammenhang gegenüber den rechtlich geschützten Werten - insbesondere dem der Verkehrssicherheit - eine gleichgültige bis ablehnende Haltung eingenommen gehabt hat. Es ist ferner auch davon auszugehen, daß der Berufungswerber im vollen Bewußtsein seiner erheblichen Alkoholisierung sich an das Steuer seines Fahrzeuges gesetzt hat, sodaß einerseits der Unwertgehalt ein höherer, andererseits auch ein qualifiziertes Verschulden des Berufungswerbers vorliegt. Mildernde oder erschwerende Umstände waren darüber hinaus bei der Strafzumessung aber nicht zu berücksichtigen. Der Berufungswerber wird auf die Möglichkeit eines Ansuchens um Strafaufschub und Ratenzahlung, welches bei der Erstbehörde einzubringen ist, hingewiesen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. S c h i e f e r e r