Linz, 05.05.2008
E r k e n n t n i s
(Bescheid)
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Josef Kofler über die Berufung des Herrn O L, geb. , W, N M, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Mag. H K, H, F, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 29.1.2008, VerkR96-3701-2007, wegen Übertretung des § 5 Abs.1 StVO nach Durchführung der mündlichen Verhandlung vom 30.4.2008 einschließlich Verkündung des Erkenntnisses, zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.
Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat 20 % der verhängten Geldstrafe zu zahlen.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16, 19 und 24 VStG
§ 64 Abs.1 und 2 VStG
Der Berufungswerber hat somit insgesamt zu entrichten:
- Geldstrafe ...................................................................... 1.200 Euro
- Verfahrenskostenbeitrag I. Instanz .................................. 120 Euro
- Verfahrenskostenbeitrag II. Instanz ................................ 240 Euro
1.560 Euro
Die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt ................................................ 16 Tage.
Entscheidungsgründe:
Die belangte Behörde hat über den nunmehrigen Berufungswerber (Bw) das in der Präambel zitierte Straferkenntnis – auszugsweise – wie folgt erlassen:
Sie haben am 21.10.2007, um 03.00 Uhr, den Pkw LL-..., in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand mit einem Atemluftalkoholgehalt von 0,86 mg/l auf der A. Landesstraße bei Straßenkilometer ....., im Gemeindegebiet von N. in Richtung A. gelenkt.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 99 Abs. 1 lit. a iVm. § 5 Abs. 1 StVO
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von falls diese uneinbringlich ist, Gemäß
Ersatzfreiheitsstrafe von
1.200 Euro 16 Tagen § 99 Abs. 1 lit. a StVO
Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen:
120 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe
(je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet)
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/....) beträgt daher 1.320 Euro.
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist die begründete Berufung vom 11.2.2008 eingebracht.
Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied (§ 51c VStG) erwogen:
Der Bw lenkte am 21.10.2007 um ca. 03.00 Uhr einen dem Kennzeichen nach näher bestimmten PKW auf der A. Landesstraße im Gemeindegebiet von N. in Richtung A. Bei Strkm. ... kam er in einer Rechtskurve links von der Fahrbahn ab, fuhr über eine ca. 2 – 3 m hohe Böschung in einen Bach und kam dort zum Stillstand. Eine Verkehrsteilnehmerin bemerkte beim Vorbeifahren das im Bach sich befindliche KFZ und verständigte die Polizei.
Anlässlich der Amtshandlung wurde beim Bw die Messung der Atemluft mittels Alkomat vorgenommen, welche am 21.10.2007 um 04.54 Uhr: 0,86 mg/l und um 04.56 Uhr: 0,87 mg/l ergeben hat.
Am 30.4.2008 wurde beim UVS eine öffentliche mündliche Verhandlung (mVh) durchgeführt, an welcher der Bw, dessen Rechtsvertreter sowie der Zeuge und Meldungsleger, Herr GI. E. T., PI S., teilgenommen haben.
Anmerkung: Im Folgenden wird der Name des Bw durch die Wendung "Bw" – in der jeweils grammatikalisch richtigen Form – ersetzt.
Stellungnahme des Bw:
Am 21. Oktober 2007 war ich im Gasthaus O., N.
Bei der "Niederschrift über die Vernehmung des Beschuldigten" bei der Bezirkshauptmannschaft .... vom 30.10.2007 habe ich angegeben:
"Wann ich das do. Gasthaus verlassen habe, vermag ich nicht mehr genau zu sagen. Es dürfte in etwa drei Uhr gewesen sein."
Ob diese Uhrzeit richtig ist oder nicht, vermag ich heute nicht anzugeben.
Ich bin vom (Gasthaus) O. Richtung nach Hause gefahren, die Entfernung beträgt geschätzt ca. 5 km.
Nach einer Fahrtstrecke von max. 1,5 km bin ich in einer Rechtskurve links von der Fahrbahn abgekommen und über eine ca. 2 – 3 m hohe Böschung in einen Bach gefahren und dort zum Stillstand gekommen.
Welchen Alkoholkonsum ich gegenüber dem amtshandelnden Polizeibeamten angegeben habe, kann ich heute nicht mehr sagen.
Die Angabe in der Anzeige: "3 Achtel Weißwein" kann ich mir nicht als richtig vorstellen, da ich beim (Gasthaus) O. keinen Weißwein trinke.
Ebenso kann ich ausschließen, dass ich vor Fahrtantritt ca. 1,5 Std. im (Gasthaus) O. mich aufgehalten habe, ohne irgendetwas konsumiert zu haben.
Zeugenaussage des GI E.T., PI. S.:
Die Tatzeit "03.00 Uhr" habe ich auf Grund der Angabe des Bw in die Anzeige aufgenommen.
Der Bw hat bei der Amtshandlung mir gegenüber angegeben, er habe sich nur bis ca. 2.00 Uhr im Gasthaus O. aufgehalten.
Seine Trinkangaben waren zuerst: 2 Kaffee, dann (auf Nachfrage): 2 – 3 Achterl, dann (weiteres Nachfragen): 3 Achterl Weißwein.
Die Anzeigerin hat ausgesagt, sie sei kurz vor 3.00 Uhr an der späteren Unfallstelle vorbeigefahren – zu diesem Zeitpunkt hatte sich noch kein Unfall ereignet. Die Anzeigerin ist nach .... gefahren, hat bei der .... ihre Tochter und weitere Personen abgeholt. Bei der Rückfahrt hat sie dann den im ...bach sich befindlichen PKW (Abblendlicht war eingeschaltet) entdeckt.
Die Anzeigerin hat um 03.25 Uhr mittels Handy die Polizei verständigt.
Schlussäußerung des Rechtsvertreters des Bw:
Ich verweise auf meine Ausführungen in der Berufung und beantrage der Berufung stattzugeben, das erstinstanzliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Zu den Einwendungen des Bw ist im Einzelnen auszuführen:
Tatzeit:
Der Bw bringt in der Berufung vor, es gebe keine Beweisergebnisse, welche die im erstinstanzlichen Straferkenntnis angeführte Tatzeit "03.00 Uhr" belegen.
Der Bw hat bei der erstinstanzlichen Behörde als Tatzeit: "in etwa drei Uhr" angegeben und diese Angabe bei der mVh nicht widerlegt!
§ 44a Z1 VStG stellt das Erfordernis der Angabe der als erwiesen angenommenen Tat auf. Nach dieser gesetzlichen Bestimmung ist es geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass
- die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, welche durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und
- die Identität der Tat z.B. nach Ort und Zeit unverwechselbar feststeht.
Im Spruch des Straferkenntnisses muss dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, dass der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungs-strafverfahren auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen.
Der Spruch muss geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden;
siehe dazu die in Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren, Band II, 2. Auflage, E 14 und E 15 zu § 44a VStG (Seite 755 ff) zitierten zahlreichen VwGH-Erk.
Tatort, Tatzeit und Tathandlung sind nicht isoliert, sondern in ihrer "Gesamtheit" zu betrachten.
Es ist nicht einmal theoretisch denkbar, dass
- am 21.10.2007 um ca. 03.00 Uhr der vom Bw verursachte Verkehrsunfall sich zweimal ereignet hat bzw.
- der Bw wegen dieses Vorfalles ein zweites Mal bestraft wird!
Bei einer Übertretung des § 5 Abs.1 StVO kommt es bei der Umschreibung der Tatzeit im Spruch nicht auf die exakte Angabe der jeweiligen Minute an;
VwGH vom 14.7.2006, 2005/02/0175 mit Vorjudikatur.
vgl auch das zu § 64 Abs.1 KFG ergangene Erkenntnis des VwGH vom 1.4.1987, 86/03/0214, wo eine Tatzeit "zwischen 3.45 Uhr und 6.00 Uhr" nicht als rechtswidrig erkannt wurde!
Der Bw hat die "Anflutungsphase" bzw. einen "Sturztrunk" zwar rechtlich thematisiert, jedoch einen "Sturztrunk" nicht einmal konkret angegeben.
Aber selbst wenn der Bw tatsächlich einen "Sturztrunk" konsumiert haben sollte, ist auszuführen:
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des VwGH, dass Alkohol in der Anflutungsphase besonders nachteilige Auswirkungen auf die Fahrtüchtigkeit zeitigt. Ein "Sturztrunk" kurz vor Fahrtantritt wirkt sich zwar auf den Alkoholgehalt des Blutes und der Atemluft erst nach einer gewissen Zeit aus, diese Beeinträchtigung der Fahrtüchtigkeit tritt daher aber "sofort" ein.
VwGH vom 30.3.2007, 2007/02/0068; vom 14.12.2007, 2007/02/0023; vom 31.7.2007, 2006/02/0290; vom 18.6.2007, 2006/02/0244; vom 30.1.2004, 2004/02/0011; vom 25.2.2005, 2002/02/0291; und vom 31.1.2003, 2000/02/0254 – teilweise auch mit Vorjudikatur.
Es ist daher völlig bedeutungslos, ob der Bw kurz vor Fahrtantritt einen "Sturztrunk" konsumiert hat oder nicht! Ebenso ist bzw. wäre die Einholung eines diesbezüglichen (medizinischen) Sachverständigengutachtens nicht erforderlich;
VwGH vom 30.1.2004, 2004/02/0011.
Probendifferenz der Alkomatmessungen:
Die beiden Messungen bilden eine Einheit, da nur zwei Werte eine gültige Messung ergeben können.
Die Probendifferenz darf – ausgehend vom ersten Messwert – nicht mehr als +/- 10 % betragen; VwGH vom 23.5.2000, 2000/11/0029; vom 25.1.2002, 99/02/0106 und vom 9.2.1999, 98/11/0262 mit Vorjudikatur.
Im vorliegenden Fall hat die 1. Teilmessung: 0,86 mg/l und die 2. Teilmessung: 0,87 mg/l ergeben. Entgegen der Rechtsansicht des Rechtsvertreters des Bw ist es nicht erforderlich, dass die zweite Messung einen niedrigeren Wert ergeben müsste, als die erste Messung – siehe VwGH vom 6.11.2002, 2002/02/0125 – dort: 1. Teilmessung: 0,81 mg/l; 2. Teilmessung: 0,82 mg/l!
Betreffend das beim Alkotest verwendete Gerät wurde vom amtshandelnden Polizeibeamten bei der mVh der Eichschein vorgelegt.
Die Eichung erfolgte am 10.10.2007 – somit nicht einmal zwei Wochen vor der gegenständlichen Messung.
Der mittels Alkomat gemessene Wert kann nur durch eine – vom Betreffenden selbst zu veranlassende – Blutabnahme einschließlich Bestimmung des Blutalkoholgehaltes widerlegt werden;
VwGH vom 25.2.2005, 2005/02/0033; vom 27.2.2004, 2004/02/0059; vom 26.3.2004, 2003/02/0279; vom 30.10.2003, 2003/02/0168; vom 28.4.2004, 2003/03/0009; vom 25.1.2005, 2002/02/0139; vom 6.11.2002, 2002/02/0125; vom 3.9.2003, 2001/03/0106; vom 25.1.2002, 99/02/0106 u.v.a.
Eine derartige Blutabnahme einschließlich Bestimmung des Blutalkoholgehaltes wurde nicht durchgeführt – Gegenteiliges behauptet der Bw selbst nicht.
Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist es zulässig, eine "Rückrechnung" des Atemalkoholgehaltes vom Zeitpunkt der Atemluftuntersuchung bis zum Zeitpunkt des Lenkens – ausgehend vom festgestellten Wert – vorzunehmen;
Erkenntnisse v. 7.9.2007, 2007/02/0219 mit Vorjudikatur; v. 31.7.2007, 2007/02/0153; v. 14.12.2007, 2007/02/0023; v. 4.6.2004, 2004/02/0170 uva.
Eine Rückrechnung des Alkoholisierungsgrades ist möglich und zulässig, wenn zwischen dem Zeitpunkt des Lenkens einerseits und dem Zeitpunkt der Messung der Atemluft andererseits ein Zeitraum von sogar 10 Stunden verstrichen ist!
VwGH vom 30.10.2006, 2005/02/0332; vom 4.6.2004, 2004/02/0073 – unter Verweis auf das Erkenntnis vom 11.5.2004, 2004/02/0056 sowie vom 16.2.2007, 2006/02/0090 – "Rückrechnungszeitraum": 9 Stunden.
Beim Bw hat um 04.54 Uhr und 04.56 Uhr der Alkoholisierungsgrad 0,86 mg/l (niedrigster Wert) betragen.
Der durchschnittliche stündliche Verbrennungswert des Alkohols im Blut beträgt 0,10 – 0,12 Promille. Auf Grund des gesetzlichen Umrechnungsfaktors von 2:1 (§ 5 Abs.1 StVO!) ergibt sich ein durchschnittlicher stündlicher Verbrennungswert bzw. Abbauwert des Alkohols der Atemluft von 0,05 bis 0,06 mg/l.
VwGH vom 14.12.2007, 2007/02/0023 mit Vorjudikatur; vom 4.6.2004, 2004/02/0170; vom 22.4.1998, 97/03/0353; vom 18.7.1997, 97/02/0123; vom 9.11.1999, 98/11/0257.
Zwischen dem Zeitpunkt des Lenkens (ca. 03.00 Uhr) einerseits und dem Zeitpunkt der Alkomatmessung (04.54 Uhr) andererseits ist ein Zeitraum von fast zwei Stunden vergangen.
Zum Zeitpunkt des Lenkens/Verkehrsunfalles war somit beim Bw der Atemluft-alkoholgehalt sogar noch um ca. 0,10 mg/l höher als im erstinstanzlichen Straferkenntnis angeführt!
Der Bw hat dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 lit.a StVO begangen – die Berufung war daher betreffend den Schuldspruch als unbegründet abzuweisen.
Betreffend die Strafbemessung wird auf die zutreffende Begründung im erstinstanzlichen Straferkenntnis verwiesen;
Ein derartiger Verweis ist nach ständiger Rechtsprechung des VwGH zulässig – siehe die in Walter-Thienel, Verwaltungsverfahren, Band I, 2. Auflage, E 48, E 50 und E 58 zu § 60 AVG (Seite 1049 ff) zitierten zahlreichen höchstgerichtlichen Entscheidungen.
Die von der belangten Behörde festgesetzte Geldstrafe liegt nur geringfügig über der in § 99 Abs.1 lit.a StVO vorgesehenen Mindeststrafe und war daher als rechtmäßig zu bestätigen.
Gemäß § 64 Abs.2 VStG beträgt der Kostenbeitrag für das Verfahren I. Instanz 10 % und für das Berufungsverfahren weiter 20 % der verhängten Geldstrafe (= 120 Euro bzw. 240 Euro).
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.
Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 [ab 1. Juli 2008: 220] Euro zu entrichten.
Mag. Josef Kofler
Beschlagwortung:
§ 5 Abs.1 StVO – mehrere Rechtssätze
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