VwSen-300464/2/WEI/Ni VwSen300465/2/WEI/Ni

Linz, 08.01.2003

VwSen-300464/2/WEI/Ni VwSen-300465/2/WEI/Ni Linz, am 8. Jänner 2003

DVR.0690392

B E S C H L U S S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlass der Berufungen der 1) S. G GmbH, und des 2) M F, beide vertreten durch Rechtsanwalt gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 3. April 2002, Zl. Pol 96-31-2002, betreffend Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten den Beschluss gefasst:

Die Berufungen werden mangels einer rechtswirksamen Beschlagnahme als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs 4 AVG 1991 iVm § 24 VStG 1991.

B e g r ü n d u n g:

1.1. Mit dem oben bezeichneten Bescheid hat die belangte Behörde auf der Rechtsgrundlage des § 53 Abs 1 Z 1 lit. a) Glücksspielgesetz - GSpG (BGBl Nr. 620/1989 idFd EuroStUG 2001, BGBl I Nr. 59/2001) gegenüber dem zweiten Berufungswerber (ZweitBw) wie folgt abgesprochen:

Bescheid über eine Beschlagnahme

"Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

Taten (einschließlich Ort, Datum und Zeit der Begehung)

Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der S. 'G GmbH', somit als gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz 1991 verwaltungsstrafrechtlich verantwortliches Organ, zu verantworten, dass die S. G GmbH als Eigentümerin den dem Glücksspielmonopol unterliegenden Glücksspielautomaten mit der Bezeichnung: Pokerapparat I I, während der Spielapparatekontrolle am 02.04.2001 um 14.25 Uhr bis 14.55 Uhr im Gastgewerbebetrieb 'Rasthaus S', betriebsbereit aufgestellt und somit außerhalb einer Spielbank betrieben und zugänglich gemacht hat.

Verwaltungsübertretungen nach §

§ 1 Abs. 1 in Verbindung mit § 2 Abs. 2 und 3 in Verbindung mit § 3 in Verbindung mit § 52 Abs. 1 Zf. 5 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 59/2001.

Zur Sicherung der Strafe des Verfalls werden folgende Gegenstände in Beschlag genommen:

Glücksspielautomat mit der Bezeichnung 'Pokerautomat I I'.

Rechtsgrundlage: § 52 Abs. 2 in Verbindung mit § 53 Abs. 1 Zf. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch das BGBl. I Nr. 59/2001."

1.2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der dem ZweitBw durch Hinterlegung am 5. April 2002 und der ErstBwin per Telefax am gleichen Tage zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich vertretene Berufung vom 17. April 2002, die im Namen beider Berufungswerber am 19. April 2002 rechtzeitig bei der belangten Behörde eingebracht worden ist.

2. Aus dem angefochtenen Beschlagnahmebescheid und der Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen der nachstehende S a c h v e r h a l t:

2.1. In der Bescheidbegründung wird darauf hingewiesen, dass anlässlich der Spielapparatekontrolle vom 2. April 2002 zwischen 14.25 Uhr und 14.55 Uhr im Gastgewerbebetrieb "R S", ein Glücksspielautomat mit der Bezeichnung "Pokerapparat I I" betriebsbereit vorgefunden worden sei. Der Betreiber des Gewerbebetriebs hätte angegeben, dass dieser Spielapparat der S. G GmbH gehörte, was durch ein Telefonat bestätigt worden wäre. Die Bespielung des Geräts durch ein sachkundiges Organ des Amtes der Oö. Landesregierung hätte ergeben, dass der Einsatz pro Spiel über 0,5 Euro betrage und Gewinn und Verlust ausschließlich vom Zufall abhängig seien.

Im Hinblick darauf, dass das Gerät im Gastgewerbebetrieb "R S" betriebsbereit aufgestellt war und bei anderen Kontrollen gleiche oder ähnliche Apparate vorgefunden und als Glücksspielautomaten eingestuft wurden, hätte der dringende Verdacht bestanden, dass fortgesetzt gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 Glücksspielgesetz verstoßen werde.

2.2. Dem Aktenvermerk vom 4. April 2002 ist zu entnehmen, dass dem Gewerbeinhaber J die vorläufige Beschlagnahme des Geräts mitgeteilt und die Bestätigung Nr. 056277 vom 2. April 2002 über die vorläufige Beschlagnahme des Gegenstands "1 Spielapparat I I" ausgefolgt worden ist. Er wurde überdies aufgefordert, sich mit der S. G GmbH in Verbindung zu setzen, damit diese das offenbar fest im Boden verankerte Gerät demontieren möge und es abgeholt werden könne. J gab in der Folge am 3. April 2002 telefonisch bekannt, dass die S. G GmbH ihm erklärt hätte, den Spielapparat nicht losschrauben zu wollen. Die behördliche Abholung und Verwahrung des Spielapparats ist nicht aktenkundig dokumentiert.

Dem Aktenvermerk des R O, fachkundiges Organ der Polizeiabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung, vom 2. April 2002, Zl. Pol-70.096/523-2002 0, ist die richtige Bezeichnung des Spielapparats zu entnehmen. Es handelte sich um einen Spielapparat der Type I I, ID-Nummer 1244, mit dem Spielprogramm M F, Version 1.0. Aus der Beschreibung der Bildschirmanzeigen und des Gewinnplans ergibt sich, dass es sich um einen Pokerautomaten handelt, wobei der Einsatz pro Spiel mindestens 0,20 Euro und höchstens 2 Euro betragen konnte. Die Spieleinsatzmöglichkeiten wären klar über der Bagatellgrenze von 0,50 Euro gelegen und am Bildschirm wären Gewinnaussichten von mehr als 20 Euro ersichtlich gewesen.

2.3. In der Berufung wird zunächst vorgebracht, dass die ErstBwin Eigentümerin der beschlagnahmten Spielapparate wäre und dass ein Berufungsrecht des Sacheigentümers gegen den Beschlagnahmebescheid bestünde. Die Beschlagnahme wäre gesetzwidrig erfolgt.

In der Sache wird auf die Vielzahl der im gegenständlichen Verwaltungsbereich konkurrierenden Gesetze hingewiesen, weshalb die belangte Behörde ein Ermittlungsverfahren durchzuführen und Feststellungen zu treffen gehabt hätte, auf welcher Grundlage das der Strafverfolgung bzw. Beschlagnahme zugrunde gelegte Gesetz tatsächlich anwendbar sei. Da nicht feststünde, nach welchen Kriterien die Gesetzesanwendung erfolgte, wäre keine Basis für die Erlassung eines Bescheides gegeben. Aus Gründen der advokatorischen Vorsicht werde jedenfalls die Anwendbarkeit des herangezogenen Gesetzes bestritten.

In diesem Zusammenhang wird weiter vorgebracht, dass "die gegenständlichen Spielapparate" nicht den angezogenen Strafbestimmungen unterlägen, weil die Ausspielung von Gewinn und Verlust überwiegend, ja nahezu ausschließlich, von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei. Zum Beweis dafür wird ein Sachverständiger aus dem Fachgebiet für Automatengruppen: 60, 8701 - Automaten aller Art - beantragt. Die Beiziehung "eines nur allgemein für elektrisches oder elektronisches Sachgebiet" fachkundigen Amtssachverständigen lehnt die Berufung aber ausdrücklich mit dem Hinweis ab, dass die Frage der Geschicklichkeit "nur durch einen für Sport-, Spiel-, und Geschicklichkeit bzw. Automaten zuständigen Sachverständigen" gelöst werden könne.

In weiterer Folge rügt die Berufung Begründungsmängel des angefochtenen Bescheids und das Fehlen einer ausreichenden Sachverhaltsdarstellung. Die Beschlagnahme nach § 39 Abs 1 VStG setze nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch voraus, dass eine Sicherung des Verfalls überhaupt geboten ist. Ausreichende Feststellungen, warum die Sicherung des Verfalls geboten war, fehlten.

Der angefochtene Bescheid weise keine nachvollziehbare Begründung auf. Es werden Feststellungen zur durchgeführten Bespielung vermisst. Es sei auch nicht erkennbar, ob das Organ des Amtes der Oö. Landesregierung sachkundig war. Die Sachkunde müsse insofern bestritten werden, als die in den Spielapparaten enthaltenen Programme reine Geschicklichkeitsversionen gewesen wären. Dazu wird vorgebracht, dass der Spieler jede Karte nach seinem Erinnerungsvermögen und seiner Geschicklichkeit auf den Bildschirm holen könne. Im Ergebnis wird die gesetzmäßige Begründung des Bescheids verneint.

Abschließend beantragt die Berufung die Aufhebung des angefochtenen Bescheids, allenfalls die Ergänzung des Ermittlungsverfahrens und Einräumung des Rechts zur weiteren Stellungnahme.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Einsicht in die vorgelegten Verwaltungsakten festgestellt, dass sich die Berufung gegen eine unwirksame Beschlagnahme richtet und deshalb unzulässig ist.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes steht dem Beschuldigten jedenfalls gemäß § 51 Abs 1 iVm § 39 Abs 6 VStG das Recht der Berufung gegen den Beschlagnahmebescheid ohne Rücksicht darauf zu, ob er Eigentümer der beschlagnahmten Gegenstände ist (vgl u.a. VwGH 31.8.1999, 99/05/0039; VwGH 17.3.1998, 96/04/0264; VwGH 28.1.1997, 96/04/0215).

Die belangte Behörde ging im angefochtenen Bescheid davon aus, dass die ErstBwin Sacheigentümerin des gegenständlichen Spielapparates ist. Sie stellte ihr auch den Beschlagnahmebescheid per Telefax zu. Der ErstBwin kam als Sacheigentümerin neben dem beschuldigten Geschäftsführer Parteistellung im Beschlagnahmeverfahren zu (vgl Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁵, 955, E 9 zu § 39 VStG).

4.2. Gemäß § 52 Abs 1 Z 5 Glücksspielgesetz (GSpG) begeht eine Verwaltungsübertretung und ist nach dem Einleitungssatz bis zu 22.000 Euro zu bestrafen,

wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber).

§ 52 Abs 2 GSpG sieht, sofern nicht mit Einziehung nach § 54 GSpG vorzugehen ist, die Nebenstrafe des Verfalls für Gegenstände vor, mit denen in das Glücksspielmonopol eingegriffen wurde.

Nach § 53 Abs 1 GSpG idF BGBl Nr. 747/1996 kann die Behörde, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, die Beschlagnahme der Glücksspielapparate, Glücksspielautomaten, der sonstigen Eingriffsgegenstände und der technischen Hilfsmittel anordnen, wenn

der Verdacht besteht, dass

mit Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird, oder

durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs 1 Z 7 GSpG verstoßen wird oder

fortgesetzt oder wiederholt mit Glücksspielapparaten, Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen gemäß Z 1 lit a gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird oder

fortgesetzt oder wiederholt durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs 1 Z 7 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 53 Abs 2 GSpG können die Organe der öffentlichen Aufsicht die in Absatz 1 genannten Gegenstände auch aus eigener Macht vorläufig in Beschlag nehmen, um unverzüglich sicherzustellen, dass Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG nicht fortgesetzt begangen oder wiederholt werden.

4.3. Die belangte Behörde hat die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten mit der Bezeichnung "Pokerapparat I I" auf der Rechtsgrundlage des § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG ausgesprochen und den so bezeichneten Glücksspielautomat, der am Aufstellort fest verschraubt war, an Ort und Stelle zurückgelassen und lediglich das Stromkabel mitgenommen. Damit ist aber die gegenständliche Beschlagnahme ins Leere gegangen, zumal der beschlagnahmte Gegenstand nur ganz ungenügend bezeichnet und zudem an Ort und Stelle belassen worden ist, so dass er nicht unverwechselbar feststeht.

Wie aus dem aktenkundigen Aktenvermerk des sachkundigen Organs R O über die Spielapparatekontrolle vom 2. April 2002, Zl. Pol-70.096/523-2002 0 eindeutig hervorgeht, hätte der Spielapparat der Type "I I" sowohl durch Angabe der ID-Nummer 1244 als auch durch Angabe des verwendeten Spielprogramms (M F, Version 1.0) näher individualisiert werden können. Die Angabe dieser Identifikationsmerkmale hat die belangte Behörde leider unterlassen. Die ganz allgemein gehaltene Bezeichnung "Pokerautomat I I" genügt selbstredend nicht, um Verwechslungen mit anderen Spielapparaten der Firma I I oder den Austausch des gesamten Geräts, zumindest aber der Platine mit dem Spielprogramm auszuschließen. Es kann demnach keine Rede davon sein, dass ein hinreichend bezeichneter Glücksspielapparat oder Glücksspielautomat zum Gegenstand des angefochtenen Beschlagnahmebescheids gemacht wurde.

5. Im Ergebnis sind die Berufungen mangels Beschwer als unzulässig zurückzuweisen, weil sie sich gegen einen inhaltlich nicht rechtswirksam gewordenen Beschlagnahmebescheid richtet, der den beschlagnahmten Gegenstand völlig unzureichend bezeichnet hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß