Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-420522/14/SR/Ri

Linz, 08.05.2008

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Beschwerde des F S, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. S L, T, L, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt am 23. August 2007 um ca. 15.30 Uhr durch ein dem Polizeidirektor von Linz zurechenbares Organ zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Beschwerde wird Folge gegeben und die am 23. August 2007 um 16.03 Uhr ausgesprochene förmliche Festnahme und der dabei angewendete Körpereinsatz (Niederringen und Festhalten am Boden), der zur Verletzung des Beschwerdeführers führte (streifenförmige Hämatomverfärbung im Bereich der linken Wange und Hämatomverfärbung im Halsbereich rechts hinten), sowie die anschließende Anhaltung bis 16.55 Uhr werden für rechtswidrig erklärt.

 

II. Der Bund (Verfahrenspartei Polizeidirektor von Linz) hat dem Beschwerdeführer den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 674 Euro (darin enthalten 13,20 Euro Stempelgebühren) binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

Rechtsgrundlagen:

Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 und § 67c AVG 1991; § 79a AVG iVm UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl II Nr. 334/2003.

 

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1. Mit dem beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich am 2. Oktober 2007 eingebrachten Schriftsatz vom 12. September 2007 (Postaufgabe am 28. September 2007) hat der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) vertreten durch Rechtsanwalt Mag. S L (im Folgenden: Beschwerdevertreter), Beschwerde gemäß Artikel 129a Abs.1 Z. 2 B‑VG wegen Ausübung unmittelbarer behördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch ein Organ des Stadtpolizeikommandos Linz am 23. August 2007 erhoben und beantragt, dass der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich den angefochtenen Verwaltungsakt für rechtswidrig erkläre. Abschließend wurden Kosten in der Höhe von 660,80 Euro begehrt.

 

In der Begründung hat der Beschwerdevertreter vorgebracht, dass der Bf am 23. August 2007, circa gegen 15.00 Uhr bis 15.30 Uhr, von der Sportanlage Auwiesen mit einem Freund auf dem Nachhausweg gewesen sei. Im Bereich St-Weg/H-weg sei eine Funkstreife an ihnen vorbeigefahren und habe einige Meter hinter ihnen angehalten. Ein Polizist sei ausgestiegen und habe ihn einfach aufgefordert mit dem Streifenwagen mitzufahren. Aufgrund seiner Erfahrungen habe der Bf dem Polizeibeamten eindeutig zu verstehen gegeben, dass er laut Auskunft seines Rechtsanwaltes ohne Ladung nicht mitfahren müsse. Außerdem könnten im Falle einer Ladung auch seine Eltern mitkommen. Kurz vor diesem Wortwechsel dürfte auch die Polizistin, die wortlos in der Nähe stand, herangekommen sein. Während der verbalen Diskussion habe der Polizist zum erstem Mal den Bf am Oberarm erfasst und versucht den Arm nach hinten auf den Rücken zu drehen. Gleichzeitig wollte der Polizist den Bf in den Funkwagen zerren. Dagegen habe sich der Bf gewehrt, da kein Grund bestanden habe in den Funkwagen einzusteigen oder mitzufahren. Nach kurzer Zeit habe sich der Bf befreit, seine Mutter auf dem Mobiltelefon angerufen und sie vom Vorfall in Kenntnis gesetzt. Vor dem Telefonat habe der Polizist zu einem Freund des Bf., der diesem zu Hilfe eilen wollte, gesagt, dass er sich "schleichen" solle. Nach dem Telefonat habe der Polizeibeamte den Bf wieder gepackt und ihn zu Boden geworfen bzw. zu Boden gedrückt. Genau könne sich der Bf nicht mehr daran erinnern, jedenfalls sei er plötzlich am Boden gelegen. Die Vorderseite seines Körpers habe sich auf einem Wiesenstück und das Gesicht am Straßenboden befunden. Der Polizist habe den Bf mit seinem Knie und seinen Händen zu Boden gedrückt und so gesichert. Bei diesem Vorgang sei der Bf im Bereich der linken Wange – ca. 2 cm lange streifenförmige Hämatomverfärbung – und im Bereich des Halses – Hämatomverfärbung und Druckschmerzen – verletzt worden. Seine Eltern hätten ihn am Boden liegend wahrgenommen und den Beamten gefragt, was hier los sei. Der Polizist habe diesen gegenüber erstmals von einer Festnahme oder Ähnlichem gesprochen. Anschließend sei der Bf plötzlich losgelassen worden und habe sich auf die Bank zu seinen Eltern setzen dürfen. Die Mutter des Bf habe mit ihm (dem Beschwerdevertreter) Kontakt aufgenommen, den Vorfall geschildert und anschließend das Telefon an den Polizeibeamten weitergereicht. Abgesehen davon, dass der Beamte überhaupt nicht erklären konnte, warum der Bf angehalten werde, habe er ständig gesagt, dass der Bf Widerstand geleistet habe und dies Folgen haben würde. Im Anschluss daran sei das Telefon an den Bf weitergereicht worden und dieser hätte noch mit seinem Rechtsvertreter sprechen können. Zwischenzeitlich habe sich eine größere Menschenmenge angesammelt, die den Polizeibeamten ständig aufgefordert hätte, den Bf loszulassen. Nach dem Eintreffen des Arrestantenwagens sei der Bf mit diesem in die Nietzschestraße gefahren und dort vom Amtsarzt untersucht worden.

Eine namentlich genannte Passantin (Name und Adresse in der Beschwerdeschrift angeführt) habe den Vorfall von Anfang an beobachtet und könne bezeugen, dass der Bf weder einen Grund für die Anhaltung getätigt noch Widerstand geleistet habe.

 

Für den Fall einer mündlichen Verhandlung wurden vorerst vier Zeugen namhaft gemacht und 2 schriftliche Beweismittel angeboten.

 

Zusammenfassend führte der Bf begründend aus, dass er keinerlei Verwaltungsübertretung begangen habe und das Einschreiten des Polizeibeamten absolut unverhältnismäßig gewesen wäre. Die Festnahme und die Anhaltung seien unrechtmäßig gewesen und der Bf habe keinen Grund zur Anwendung unmittelbarer Zwangsgewalt geboten.   

 

2.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oö. hat die Beschwerde mit Schreiben vom 3. Oktober 2007 an die belangte Behörde weitergeleitet und zur Aktenvorlage und zur Erstattung einer Gegenschrift aufgefordert.

 

2.2. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2007, AZ: 0143, eingelangt am 2. November 2007 beim Oö. Verwaltungssenat, hat die belangte Behörde relevante Aktenteile und die Anzeige des einschreitenden Beamten vorgelegt. Von der Erstattung einer Gegenschrift und der Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde ausdrücklich Abstand genommen.

 

Im Vorlageakt befand sich u.a. eine Kopie einer Strafanzeige an die Staatsanwaltschaft Linz vom 25. September 2007 gegen den Bf, wonach dieser wegen des Verdachtes des Widerstandes gegen die Staatsgewalt (Tatzeit: 23. August 2007, 16.10 Uhr) zur Anzeige gebracht wurde.  

 

2.3. Über Anfrage am 5. November 2007 teilte die Staatsanwaltschaft Linz mit, dass gegen den Bf unter der Zahl 34 Hv 157/07b ein Strafantrag an das Landesgericht Linz gestellt worden sei. 

 

2.4. Mit Beschluss des Oö. Verwaltungssenates vom 12. November 2007, VwSen-420522/7/SR/Ri, wurde das Beschwerdeverfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Strafverfahren gegen den Bf vor dem Landesgerichts Linz zur Zahl 34Hv 157/07b ausgesetzt.

 

2.5. Am 11. April 2008 wurde vorerst telefonisch in Erfahrung gebracht, dass das Strafverfahren gegen den Bf mittlerweile abgeschlossen worden sei.

 

Über schriftliches Ersuchen vom 11. April 2008 übermittelte das LG Linz am 17. April 2008 zu Zahl 34 Hv 157/07b einen Protokollvermerk und eine gekürzte Urteilsausfertigung.

 

Das Urteil, mit dem der Bf in beiden Anklagepunkten (1. §§ 15, 269 Abs. 1.1. Fall StGB und 2. §§ 15, 83 Abs. 1 und 84 Abs. 2 Z. 4 StGB) freigesprochen worden war, wurde der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht. Auf die Abgabe einer Äußerung wurde verzichtet. 

 

Da der Beschwerdevertreter den Bf diesen auch im gerichtlichen Strafverfahren vertreten hat, wurde von der Übermittlung der gekürzten Urteilsausfertigung abgesehen.

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oö. hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die vorgelegten Aktenteile, den Protokollvermerk, die gekürzte Urteilsausfertigung und die Beschwerdeschrift. Da sich bereits daraus der wesentliche Sachverhalt erschließen ließ, lediglich Rechtsfragen zu klären waren und keine der Parteien einen Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt hat, war die Entscheidung nach der Aktenlage zu treffen.

 

3.2. Aufgrund der Aktenlage steht folgender wesentlicher Sachverhalt fest:

Der Bf ist am 23. August 2007 um 15.55 Uhr in 4030 Linz, Bereich der Sportanlage Auwiesen, mit einem Freund in Richtung H-weg gegangen. RevInsp. C F und RevInsp K P (Lenkerin des Funkwagens) befanden sich im Rahmen ihres motorisierten Streifendienstes in unmittelbarer Nähe. Als RevInsp F den Bf sah, ließ er den Funkwagen anhalten, stieg aus und ersuchte den Bf zur niederschriftlichen Befragung (Grund: Zeugenaussage) zur Polizeiinspektion mitzukommen. Der Bf gab zu erkennen, dass er ohne schriftliche Ladung und ohne seine Mutter einer derartigen Aufforderung nicht Folge leisten werde und sagte, dass er nach Hause gehen werde.

 

Da der Bf keine Anstalten machte, freiwillig mitzufahren, versuchte RevInsp F diesen nachhaltig dazu zu bewegen. Der Bf reagierte darauf lautstark  und versuchte mit abwehrenden Bewegungen sich dem anfangs sanften Druck zu widersetzten. In der Folge entwickelte sich aus der lauten verbalen Auseinandersetzung eine körperliche Konfrontation, wobei RevInsp F versuchte, den Bf in Richtung Funkwagen zu drängen. Der Bf versuchte dagegen zu halten, um dieser zielgerichteten Abdrängung zu entgehen. Welcher "Kraftausdrücke" oder beleidigenden Aussprüche sich der Bf dabei genau bedient hat, kann nicht mehr festgestellt werden. Obwohl sich RevInsp. K P in unmittelbarer Nähe befand konnte oder wollte sie keinerlei konkrete Angaben machen.

 

Die Amtshandlung hat erhebliches Aufsehen erregt und zu einer größeren Menschenansammlung geführt. Zur Sicherung der Amtshandlung hat RevInsp. K P um Unterstützung durch eine weitere Funkwagenbesatzung ersucht. Vor deren Eintreffen wurde der Bf um 16.03 Uhr gemäß § 177 iVm § 175 Abs. 1 Z. 1 StPO festgenommen, da er laut Ansicht des einschreitenden Beamten im Verdacht stand, Widerstand gegen die Staatsgewalt begangen zu haben. Der sich weiterhin zur Wehr setzende Bf wurde anschließend mit nicht unerheblicher Körperkraft niedergerungen, kam dabei zu Sturz und wurde am Boden fixiert. Das Anlegen der Handfessel war nicht erforderlich. Durch den Sturz erlitt der Bf ein Hämatom an der linken Wange (laut Verletzungsdoku: " Abschürfung ohne Blut"). Gegenüber dem Amtsarzt hat der Bf über Schmerzen im linken Kniebereich geklagt. Sichtbare Verletzungen wurden im Kniebereich nicht festgestellt. RevInsp F hat sich beim Sturz nicht verletzt.

 

Die nachfolgenden Personsdurchsuchung ergab, dass der Bf einen Schlüssel und ein Mobiltelefon mit sich führte.

 

Nachdem die Eltern am Ort der Amtshandlung eingetroffen waren, nahm der Bf mit diesen auf einer nahegelegenen Bank Platz. Während dieser Zeit verhielt sich der Bf ruhig und es fand zumindest ein Telefongespräch mit dem Beschwerdevertreter statt. Gesprächspartner waren neben dem Bf und seiner Mutter auch der einschreitende Polizeibeamte.

 

Der fernmündlich verständigte Journalbeamte ordnete nach der Schilderung des Sachverhaltes die Überstellung in das PAZ Linz an. Wann das Gespräch stattfand kann dem Vorlageakt nicht entnommen werden. Der Bf wurde mit dem Arrestantenwagen in das Amtsgebäude der BPD Linz gebracht und dem Journalbeamten vorgeführt. Dieser ordnete nach einem Gespräch mit dem Bf unverzüglich dessen Freilassung an. Eine niederschriftliche Befragung wurde nicht vorgenommen. Laut Anzeige erfolgte die Entlassung um 16.55 Uhr.

 

Aufgrund der Verletzungsbehauptungen wurde der Bf einer amtsärztlichen Untersuchung zugeführt. Dabei stellte der Amtsarzt Dr. R-C eine nicht blutende Abschürfung an der linken Wange fest. Weiters hielt er fest, dass der Bf über Schmerzen im Bereich des linken Knies geklagt habe. Eine sichtbare Verletzung war nicht erkennbar. Das zweiseitige Untersuchungsformular (Verletzungsdokublatt) ist nur rudimentär ausgefüllt. Beispielsweise fehlen in der Spalte,  die "vom SWB auszufüllen" ist, die Tatzeiten, der Grund der Festnahme und der Name des festnehmenden SWB. In den weiteren Spalten der 1. Seite, die vom Amtsarzt auszufüllen wären, fehlen sämtliche Eintragungen. Abschließend ist auf Seite 1 die Unterschrift des Polizeiarztes und als Untersuchungszeit 17.15 Uhr festgehalten.

 

Den vorgelegten Aktenteilen kann nicht entnommen werden, dass gegen den Bf ein Verwaltungsstrafverfahren nach dem Oö. Polizeistrafgesetz eingeleitet worden ist.

 

Am 19. September 2007 wurde der Bf im Beisein seiner Mutter und seines Beschwerdevertreters von einem Organ der belangten Behörde niederschriftlich einvernommen und mit dem strafrechtlichen Vorwurf "Widerstand gegen die Staatsgewalt" konfrontiert. Dabei hat der Bf die angelastete Tat bestritten.

 

Aufgrund der "Aktenlage" hat die belangte Behörde mit Schreiben vom 25. September 2007 den Bf wegen des "Verdachtes des Widerstandes gegen die Staatgewalt" an die Staatsanwaltschaft Linz angezeigt.   

 

Mit Urteil vom 7. März 2008, Zl. 34 Hv, hat das Landesgericht Linz den Bf von der wider ihn mit Strafantrag vom 26. September 2007 erhobenen Anklage, er habe am 23. August 2007 in Linz

I.                   den Beamten RevInsp C F mit Gewalt, nämlich Versetzen von Faustschlägen und eines Stoßes gegen die Brust sowie mehrmaliges Losreißen, an einer Amtshandlung, nämlich der Sachverhaltserhebung wegen mehrerer Verwaltungsübertretungen bzw. anschließenden Festnahme, zu hindern versucht;

II.                 durch die zu Punkt I. geschilderte Tathandlung RevInsp C F, sohin einen Beamten während der Vollziehung seiner Aufgaben oder Erfüllung seiner Pflichten, vorsätzlich am Körper verletzt und habe hiedurch

zu I. das Vergehen des versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt              nach den §§ 15, 269 Abs. 1 1. Fall StGB und

zu II. das  Vergehen der versuchten schweren Körperverletzung nach §§15,          83 Abs. 1, 84 Abs. 2 Z. 4 StGB begangen

 

gemäß § 259 Z. 3 StPO freigesprochen.

 

3.3. Die Angaben in der Anzeige vom 23. August 2007, GZ B1/2007-FOR, sind in weiten Bereichen unschlüssig, widersprüchlich und ansatzweise nicht nachvollziehbar.

 

Davon ausgehend, dass vorerst mehrere Jugendliche um 15.55 Uhr in der Nähe der Tatörtlichkeit "gesichtet" wurden, danach der Funkwagen erst gewendet werden musste und erst bei der Rückfahrt der Bf und ein weiterer Jugendlicher aus Richtung der Sportplätze gehend wahrgenommen wurden, die Amtshandlung somit erst nach 15.55 Uhr begonnen werden konnte, kann ein aggressives Verhalten des Bf und eine Lärmerregung ab "15:55 Uhr" nicht vorgelegen sein.

 

Der beobachtete Vorfall, der die Amtshandlung ausgelöst haben soll – Führen oder Entledigen von Gegenständen, von denen eine Gefahr ausgehen kann – findet in der weiten Anzeige keinen Niederschlag mehr und scheint auch im Hinblick auf die Angaben der Polizeibeamtin nicht glaubwürdig. Die auf Seite 3 der Anzeige wiedergegebene Antwort des Bf bestätigt, dass sich der Bf nicht weiter mit dem Polizeibeamten unterhalten und ausschließlich nach Hause gehen wollte ("Also ich geh jetzt einfach nach Hause"). Obwohl sich der Bf entfernen wollte, die Amtshandlung ohne weitere Eskalation beendet hätte werden können, somit auch kein weiteres strafbares Verhalten mehr vorgelegen wäre, wurde der Bf einerseits aufgefordert sein Verhalten einzustellen und andererseits aufmerksam gemacht, dass er noch auf der Polizeiinspektion zwecks Zeugenaussage benötigt werde. Daraus ist zu folgen, dass der Bf gehindert werden sollte, den Ort der Amtshandlung zu verlassen, da er noch anderweitig benötig wurde.  

 

In diesem Zusammenhang sind die weiteren Ausführungen bedeutsam, die Rückschlüsse auf die tatsächliche Intention des einschreitenden Polizeibeamten zulassen. Die Aussage des Bf ("Ich steig in kein beschissenes Bullenauto. ...") ergibt dann einen Sinn, wenn er nicht nur aufgefordert worden ist, sich – wie aktenkundig – zum Funkwagen zu begeben, sondern auch zur Niederschriftsaufnahme zur Polizeiinspektion mitzukommen.

 

Nicht nachvollziehbar ist bei dieser Ausgangslage, warum der Bf immer heftiger gegen den Polizeibeamten vorgegangen sein soll, wo er sich doch nur entfernen und sich gerade keiner weiteren Amtshandlung unterziehen wollte. Die widersprüchlichen Ausführungen in der Anzeige, wonach der Polizeibeamte den Bf einerseits zum Funkwagen geleiten und zur Mitfahrt bewegen wollte und andererseits wegen dessen ständig steigender Aggressivität genau in diese Richtung zurückweichen musste,  sind nicht ohne weiteres aufklärbar. Verwunderlich ist, dass trotz der (behaupteten) körperlichen Angriffe (Stoss mit beiden Händen gegen die Brust) der einschreitende Beamte lediglich um 16.00 Uhr "die Festnahme gem. der im Betreff genannten Verwaltungsübertretung aussprechen wollte", dies laut Anzeige jedoch tatsächlich nicht getan hat. Anzumerken ist, dass dem Bf im Betreff der Anzeige nicht eine sondern drei Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt worden sind.

 

Den Ausführungen entsprechend hätte sich der Polizeibeamte, bedrängt von einem äußerst aggressiven Bf, unmittelbar mit dem Rücken zum Funkwagen befinden müssen. Wie der Anzeige aber weiter zu entnehmen ist, lehnte der am Weggehen gehinderte Bf, dem unmittelbar die Festnahme wegen "Fortsetzung des Verharrens in einer strafbaren Handlung" drohte, tatsächlich am Funkwagen (siehe Anzeige vom 23.8.2007, Seite 4, zweiter Absatz: "S wurde nun durch mich aufgefordert, sich am Funkwagen lehnend umzudrehen, um eine Persondurchsuchung durchführen zu können, und um uns anschließend im Funkwagen zum Zwecke der weiteren Amtshandlung auf die h.s. PI zu begleiten".).

 

Unstrittig war der Bf zu dem Zeitpunkt (knapp nach 16.00 Uhr und vor 16.03 Uhr), als eine Personsdurchsuchung vorgenommen werden sollte, noch nicht festgenommen (arg.: "...wollte festnehmen ..."). Der Bf erduldete die Personsdurchsuchung nicht, wehrte sich dagegen und versuchte sich vom Ort der Amtshandlung zu entfernen. Trotzdem der Bf nicht festgenommen war, wurde er vom einschreitenden Polizeibeamten festgehalten und alle folgenden Versuche, sich loszureißen, wurden unterbunden. Das vom amtshandelnden  Polizeibeamten als Widerstand gegen die Staatsgewalt gewertete Verhalten des Bf, das um 16.03 Uhr zur Festnahme des Bf gemäß der §§ 177 iVm 175 Abs. 1 Z. 1 StPO führte, hielt der nachprüfenden gerichtlichen Überprüfung nicht stand. Wie unter Punkt 3.2. dargestellt, wurde der Bf in allen Anklagepunkten freigesprochen. Der Urteilsbegründung ist zu entnehmen, dass der Bf nicht tatbestandsmäßig und somit auch nicht schuldhaft gehandelt hat. Besonders aussagekräftig ist, dass der Freispruch bereits nach der Einvernahme der Entlastungszeugen des Bf (u.a. die Passantin Karin Bauer, die den gesamten Vorfall beobachtet hatte) und ohne Befragung der einschreitenden Beamten erfolgt ist.  

 

In der Anzeige vom 23. August 2007 wird die Polizeibeamtin RevInsp. P als Zeugin der vorliegenden Amtshandlung bezeichnet. Aus der Stellungnahme vom 11. Oktober 2007 ergibt sich dagegen, dass sie weder den Grund für den Beginn der Amtshandlung (Besitz oder Entledigung von Gegenständen, von denen eine Gefahr ausgehen könnte) noch wesentliche Abläufe der weiteren Geschehnisse wahrgenommen hat. Würde man uneingeschränkt den Angaben des die Amtshandlung führenden Polizeibeamten folgen, dann wäre das Verhalten der Polizeibeamtin nicht nachvollziehbar. Abgesehen von den einschlägigen Dienstvorschriften (z.B.: Eigensicherung) widerspricht es auch jeglicher Lebenserfahrung, dass ein Polizeibeamter im Hochsommer bei geschlossenen Fenstern (!!) ruhig im Fahrzeug sitzen bleibt und ein – wenn auch dienstliches – Telefonat führt, währenddessen der andere Polizeibeamte in einer immer mehr eskalierenden Amtshandlung, die sich bereits zu einer "Rangelei" gesteigert hat, alleine gelassen wird. Ebenso wäre nicht zu verstehen, dass der in Bedrängnis geratene Beamte, der mittlerweile in eine körperliche Auseinandersetzung verwickelt ist, nicht direkt unterstützt sondern nur von einer sich verbal einmischenden Person abgeschirmt wird. Unglaubwürdig ist auch, dass eine besonders geschulte Polizeibeamtin einerseits nicht in der Lage ist, die vor ihr ablaufende Amtshandlung zu schildern, andererseits aber das Umfeld betreffende Beobachtungen relativ genau wiedergeben kann. Entgegen den Angaben in der Anzeige (Zeugin der Amtshandlung) hat die Polizeibeamtin den Verlauf der Amtshandlung entweder nicht beschreiben wollen oder sich aus welchen Gründen auch immer nicht daran erinnern können.

 

In wesentlichen Punkten erscheint das Vorbringen des Bf nachvollziehbar und glaubhaft. Im Gegensatz zur Anzeige ist das Beschwerdevorbringen schlüssiger und der Bf lässt darin erkennen, dass er bis zum Eintreffen seiner Eltern den Ort der Amtshandlung verlassen und keinesfalls zu einer Einvernahme in die Polizeiinspektion mitkommen wollte. Dem Beschwerdevorbringen hat der einschreitende Polizeibeamte inhaltlich nicht widersprochen, sich damit nicht auseinandergesetzt und nur auf seine Anzeige verwiesen.

 

4.1. Gemäß Art. 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs. 1 Z 2 AVG erkennen die Unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein (sog. Maßnahmenbeschwerde), ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes.

 

Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985, VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist im Allgemeinen ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1983, 74).

 

Voraussetzung für die Zulässigkeit einer sog. Maßnahmenbeschwerde ist daher, dass gegen den Beschwerdeführer physischer Zwang ausgeübt wurde oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehles droht (vgl mwN Walter/Mayer,Kucko-Stadlmayer, Grundriss des österreichischen Bundesverfassungsrechts, 10. A, 2007, Rz 1405).

 

Die Festnahme und Anhaltung des Bf stellt ohne Zweifel eine faktische Amtshandlung dar. Die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde ist zulässig und begründet.

 

4.2. Nach Art 5 Abs. 1 EMRK hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen nur in den Fällen des Absatz 1 lit a) bis f) und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden.

 

Art. 1 des BVG über den Schutz der persönlichen Freiheit (PersFrSchG), BGBl. Nr. 684/1988, gewährleistet dieses Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit) ebenfalls.

 

Nach Art. 1 Abs 2 PersFrSchG darf niemand aus anderen als den in diesem BVG genannten Gründen oder auf andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden. Der Entzug der persönlichen Freiheit darf nach Art. 1 Abs. 3 PersFrSchG nur vorgesehen werden, wenn dies nach dem Zweck der Maßnahme notwendig ist. Er ist nur zulässig, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht.

 

Die Freiheitsentziehung im Sinne des PersFrSchG und der EMRK umfasst sowohl die Verhaftung (Festnahme) als auch die Anhaltung. Die Verhaftung (Festnahme) ist ein einmaliges Ereignis, sozusagen der Eintritt einer Freiheitsbeschränkung, der vom Willensakt eines Organs (Menschen) getragen wird. Dagegen stellt die Anhaltung die Fortdauer, die Aufrechterhaltung des einmal eingetretenen Zustands der Festgenommenheit dar (vgl. Ermacora, Grundriss der Menschenrechte in Österreich, 1988, Rz 364 ff). Auch dieses Verhalten eines Organs muss von dessen Willen getragen sein. Damit müssen jeweils zwei Elemente vorliegen, nämlich ein tatsächliches Verhalten und der Wille zur Freiheitsbeschränkung. Dieser Wille, durch den das bloße Verhalten erst zum normativen Akt – hier: zum Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt – wird, kann etwa dadurch ausdrücklich erklärt werden, dass jemand durch ein Organ "für verhaftet erklärt" wird. Andererseits kann ein Organverhalten auch dann eine Freiheitsentziehung bedeuten, wenn das Organ den Willen nicht ausdrücklich erklärt hat, dieser aber aus seinem Verhalten erschlossen werden muss.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes kann von einem Eingriff in die persönliche Freiheit nur gesprochen werden, wenn der behördliche Wille primär auf eine Freiheitsbeschränkung gerichtet war, diese sich also nicht bloß als sekundäre Folge anderer Maßnahmen, mit denen Bewegungsbehinderungen verbunden sind, darstellt (vgl etwa VfSlg 5280/1966, 5570/1967, 8327/1978, 7298/1974, 12.017/1989, 12.792/1991). Im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12. Dezember 1998, B 1341/97, wurde in diesem Zusammenhang aber auch zum Ausdruck gebracht, dass eine nach Art und Umfang überschießende Amtshandlung eine einer Festnahme gleichkommende Beschränkung der persönlichen Freiheit darstellen kann.

 

Nach § 175 Abs.1 Z1 StPO kann auch ohne vorangegangene Vorladung der Untersuchungsrichter die Vorführung oder vorläufige Verwahrung des eines Verbrechens oder Vergehens Verdächtigen anordnen, wenn der Verdächtige auf frischer Tat betreten oder unmittelbar nach Begehung eines Verbrechens  oder Vergehens glaubwürdig der Täterschaft beschuldigt oder mit Waffen oder mit anderen Gegenständen betreten wird, die von Verbrechen oder Vergehen herrühren oder sonst auf seine Beteiligung daran hinweisen.

 

Gemäß Art. 1 Abs. 3 PersFrSchG und Art. 5 Abs. 1 EMRK in Verbindung mit        § 177 Abs.1 StPO kann die vorläufige Verwahrung des eines Verbrechens oder Vergehens Verdächtigen zum Zwecke der Vorführung vor den Untersuchungsrichter auch durch Organe der Sicherheitsbehörden ohne schriftliche Anordnung vorgenommen werden. Es ist in den Fällen des § 175 Abs.1 Z1 StPO sowie in den Fällen des § 175 Abs.1 Z2 bis 4 und Abs. 2 zulässig, wenn die Einholung des richterlichen Befehls wegen Gefahr im Verzuge nicht tunlich ist.

 

Nach § 177 Abs.2 StPO ist der Festgenommene unverzüglich zur Sache sowie zu den Voraussetzungen der Verwahrungshaft zu vernehmen und, wenn sich dabei ergibt, dass kein Grund zur weiteren Anhaltung vorhanden ist, sogleich freizulassen. Ist jedoch die weitere Anhaltung des Festgenommenen erforderlich, so ist er ohne unnötigen Aufschub, längstens aber binnen 48 Stunden nach der Festnahme dem zuständigen Gericht einzuliefern. In diesem Fall ist rechtzeitig der Staatsanwalt zu verständigen; erklärt dieser, dass er keinen Antrag auf Verhängung der Untersuchungshaft stellen werde, so ist der Festgenommene sogleich freizulassen.

 

Gemäß § 269 Abs.1 StGB ist mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren, im Falle einer schweren Nötigung jedoch mit Freiheitsstrafe von 6 Monaten bis zu 5 Jahren zu bestrafen, wer eine Behörde mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt oder wer einen Beamten mit Gewalt  oder durch gefährliche Drohung an einer Amtshandlung hindert.

 

Gemäß § 269 Abs.4 StGB ist der Täter nach Abs.1 nicht zu bestrafen, wenn die Behörde oder der Beamte zu der Amtshandlung ihrer Art nach nicht berechtigt ist oder die Amtshandlung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstößt.

 

4.3. Dem gerichtlichen Strafverfahren, der Hauptverhandlung und dem Urteil des Landesgerichtes Linz vom 7. März 2008, 34 Hv, ist zu entnehmen, dass der Bf nicht tatbestandsmäßig gehandelt hat und auch der herangezogene Festnahmegrund nicht vorgelegen ist.

 

Auf Grund des rechtskräftigen Freispruches steht fest, dass der Bf den einschreitenden Beamten weder mit Gewalt noch durch Drohung mit Gewalt an der Durchführung einer Amtshandlung gehindert hat.

 

Wie in den Sachverhaltsfeststellungen und der Beweiswürdigung dargelegt, wollte der dem einschreitenden Polizeibeamten aus früheren Amtshandlungen bekannte Bf keinesfalls die Durchführung einer Amtshandlung hindern. Sein abweisendes und abwehrendes Verhalten war ausschließlich darauf ausgerichtet, ein gegen seinen Willen beabsichtigtes „Mitnehmen“ zur Polizeiinspektion zu verhindern. Aus dem Vorbringen des Polizeibeamten und der Aktenlage ergibt sich eindeutig, dass der Bf zum Zeitpunkt der Amtshandlung nicht verpflichtet war, sich einer niederschriftlichen Befragung in der Polizeiinspektion zu unterziehen. Der vom einschreitenden Polizeibeamten vorgebrachte Grund, der zur Einleitung der Amtshandlung geführt hat, ist wenig glaubhaft und wurde auch von der beteiligten Polizeibeamtin nicht bestätigt. Es ist daher davon auszugehen, dass die Kontaktaufnahme mit dem Bf nur deshalb stattgefunden hat, um ihn – möglicherweise auch gegen seinen Willen – zur Polizeiinspektion „mitzunehmen“ und mit ihm dort eine niederschriftliche Zeugenbefragung durchzuführen. Dagegen hat sich der Bf anfangs nur lautstark und in der Folge, als er mit sanften Druck Richtung Funkwagen gedrängt bzw bewegt wurde, auch körperlich zur Wehr gesetzt. Ob der Bf durch sein „Abwehrverhalten“ den rechtlich zulässigen Rahmen verlassen und allenfalls ein verwaltungsstrafrechtlich relevantes Verhalten gesetzt hat, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Prüfungsgegenstand ist ausschließlich die auf die Bestimmungen der Strafprozessordung gegründete Festnahme, der Umgang mit dem Bf bei der Festnahme und die anschließende Anhaltung.

 

Unstrittig wurde der Bf ausschließlich nach den Bestimmungen der Strafprozessordnung festgenommen. Da aufgrund des in der Hauptverhandlung  festgestellten Sachverhaltes und des in allen Anklagepunkten erfolgten gerichtlichen Freispruches des Bf feststeht, dass die Voraussetzungen für eine Festnahme nach der StPO nicht vorgelegen sind, war die auf die StPO gestützte Festnahme als rechtswidrig zu beurteilen.

 

Sowohl der Verfassungsgerichtshof als auch der Verwaltungsgerichtshof haben in ständiger Rechtsprechung erkannt, dass ein Auswechseln der Festnahmegründe nicht zulässig ist. Dem Oö. Verwaltungssenat ist daher eine Prüfung dahingehend verwehrt, ob die Festnahme auf das Verwaltungsstrafgesetz oder das Sicherheitspolizeigesetz gestützt werden hätte können.

 

Davon ausgehend, dass bereits die Festnahme als rechtswidrig zu beurteilen war, bedurfte es keiner weitergehenden Auseinandersetzung mit den weiteren Beschwerdepunkten (Körpereinsatz bei der Festnahme und folgende Anhaltung) und es war die weitere Amtshandlung bis zur Entlassung als rechtswidrig zu beurteilen.       

 

4.4. Im Ergebnis war der vorliegenden Maßnahmenbeschwerde spruchgemäß stattzugeben. 

 

5. Gemäß § 79a AVG hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen, abgewiesen oder zurückgezogen, dann ist die belangte Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (§ 79a Abs. 3 AVG).

 

Beim gegenständlichen Verfahrensergebnis waren dem Beschwerdeführer antragsgemäß der Schriftsatzaufwand (660,80 Euro) nach den Pauschalbeträgen der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung (BGBl. II Nr. 334/2003) und die Eingabegebühr von 13,20 Euro in der Höhe von insgesamt 674,-- Euro zuzusprechen.

 

Analog dem § 59 Abs. 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl. Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl Erl zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

 

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Bundesstempelgebühren in Höhe von
13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

 

 

 

 

Mag. Stierschneider

 

 

 

 

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