Linz, 06.05.2008
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn G Z, E, Z, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 7. Jänner 2008, Ge96, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 30. April 2008 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis sowohl hinsichtlich der Schuld als auch hinsichtlich der Strafe mit der Maßgabe bestätigt, dass die Strafnorm im Sinne des § 44a Z3 VStG "§ 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994" zu lauten hat.
II. Der Berufungswerber hat einen Verfahrenskostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 100 Euro zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 VStG.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom
7. Jänner 2008, Ge96, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 45 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 366 Abs.1 Z3, 81 Abs.1 und 74 Abs.2 Z1 GewO 1994 verhängt, weil er als gewerberechtlicher Geschäftsführer der A G GmbH, welche im Standort F, M, im Besitz des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994 in der Betriebsart eines Cafe-Restaurants ist, zu vertreten hat, dass
1) in der Nacht vom 27.9.2007 bis zum 28.9.2007
2) in der Nacht vom 28.9.2007 bis zum 29.9.2007
3) in der Nacht vom 29.9.2007 bis zum 30.9.2007
das Lokal "A" in F, M, nach einer Änderung ohne die dafür erforderliche Genehmigung betrieben wurde.
Die genehmigungspflichtige Änderung entstand durch den durchgeführten Einbau der brennbaren Dekorationseinbauten wie Stehpulte, Dächer, Holzgeländer in die bestehenden Räumlichkeiten des o.a. Lokales.
Durch diese brennbaren Einbauten erhöhte sich die Brandlast wesentlich.
Dadurch ist die Änderung der bereits genehmigten Betriebsanlage geeignet, die gemäß § 74 Abs.2 Z1 GewO 1994 normierten Schutzinteressen des Gewerbetreibenden sowie die Schutzinteressen der Kunden (Gäste), die die Betriebsanlage aufsuchen, zu beeinträchtigen.
Mit Bescheid Ge/900/1992 vom 12. Juli 1993 wurden die Errichtung und der Betrieb eines Tanzcafes in der Liegenschaft F, nunmehr F, M, gewerbebehördlich genehmigt.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und begründend darauf hingewiesen, dass am 13.9.2007 ein Lokalaugenschein von der Behörde stattgefunden habe, wobei die Dekorationseinbauten festgestellt worden seien und gleichzeitig vom Sachverständigen mündlich zugesichert worden sei, dass das Lokal "A" wie geplant am 27.9.2007 eröffnet werden könne, zumal keine Gefahr in Verzug bestünde. Die Bearbeitung des Ansuchens für die notwendige Betriebsanlagengenehmigung könne im Nachhinein parallel zum bereits geöffneten Lokal erfolgen. Erst mit Schriftsatz vom 24.9.2007 sei die Zusicherung dahingehend geändert worden, dass das Lokal erst nach Erhalt der bescheidmäßig genehmigten Betriebsanlagengenehmigung geöffnet werden dürfe. Dieser Schriftsatz sei unerwartet zwei Tage vor der geplanten Eröffnung gekommen, sodass die kurzfristige Zustellung keine entsprechenden Reaktionsmöglichkeiten wie Absage der Eröffnung zugelassen hätte.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30. April 2008, zu welcher der Berufungswerber und die belangte Behörde geladen wurden. Der Berufungswerber hat an der Verhandlung teilgenommen. Ein Vertreter der belangten Behörde ist nicht erschienen. Weiters wurde M S von der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung als Zeuge geladen und einvernommen.
4.1. Als erwiesen steht fest, dass mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 12. Juli 1993, Ge/900/1992, die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Tanzcafes auf der Liegenschaft F, nunmehr M, unter Vorschreibung von Auflagen erteilt wurde. Insbesondere wurde unter Auflagenpunkt 19 vorgeschrieben, dass eventuelle Dekorationen eine Brandschutzklasse B1 aufzuweisen haben.
Laut Aktenvermerk vom 19.9.2007 wurde von der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung am 13.9.2007 in den Räumlichkeiten ein Lokalaugenschein vorgenommen. Vom Vertreter der Behörde sowie dem gewerbetechnischen Amtssachverständigen und dem Vertreter des Arbeitsinspektorates wurde festgestellt, dass in die bestehenden Räumlichkeiten Dekorationseinbauten durchgeführt wurden, die der Genehmigungspflicht unterliegen. Durch diese brennbaren Einbauten erhöhe sich die Brandlast wesentlich und sei durch den bisherigen Betriebsanlagengenehmigungsbescheid keine Vorsorge getroffen. Die durchgeführten Dekorationseinbauten wie Stehpulte, Dächer, Holzgeländer usw. sind geeignet, eine Gefährdung von Leben oder Gesundheit der Kunden und der Arbeitnehmer zu bewirken. Es wurde daher dem Berufungswerber als Vertreter der A G GmbH aufgetragen, vor Betriebsaufnahme für den Erhalt einer rechtskräftigen Betriebsanlagengenehmigung zu sorgen.
Dieser Aktenvermerk wurde mit Schreiben der belangten Behörde vom
24. September 2007, zugestellt am 25. September 2007 übermittelt.
Mit Anzeigen vom 29.9.2007 und 1.10.2007 wurde vorgeworfen, dass die A G GmbH auf dem Standort F, M, vom 27.9. auf den 28.9.2007, vom 28.9.2007 bis zum 29.9.2007 und vom 29.9.2007 bis 30.9.2007 geöffnet und als Nachtlokal betrieben wurde. Es waren 40 bis 50 Besucher im Lokal. Anrainer fühlten sich durch Lärm belästigt. Ein Genehmigungsbescheid betreffend die Änderung der Betriebsanlage lag nicht vor. Der Betriebsleiter gab bei der Betretung an, dass erst einen Tag vor der Eröffnung die Verständigung von der Bezirkshauptmannschaft erging, dies aber zu spät gewesen sei, um die angelaufene Werbung kurzfristig abzusagen. Es sei mitgeteilt worden, dass mit einer Strafe von 100 bis 200 Euro zu rechnen sei. Die Strafe sei daher so zu akzeptieren.
Mit Verfahrensanordnung vom 2. Oktober 2007 wurde die Schließung der Betriebsanlage verfügt.
Ein Ansuchen um Betriebsanlagenänderungsgenehmigung wurde am 25.9.2007 bei der Bezirkshauptmannschaft gestellt und dieses wurde im Dezember 2007 positiv erledigt.
4.2. Dieser Sachverhalt ist durch den erstbehördlichen Akt sowie die Aussagen des Berufungswerbers und durch die Aussagen des einvernommenen Zeugen M S erwiesen. Die Holzeinbauten sowie ihre Genehmigungspflicht sowie das Nichtvorhandensein einer Änderungsgenehmigung wurden vom Berufungswerber auch nicht bestritten. Auch wurde der Betrieb zum angegebenen Zeitpunkt nicht bestritten.
Wenn sich der Berufungswerber hingegen auf eine Zusage stützt, dass vor einer rechtskräftigen Änderungsbewilligung der Betrieb aufgenommen werden dürfe, so ist ihm entgegenzuhalten, dass nach dem aufliegenden Aktenvermerk und auch der glaubwürdigen Aussage des einvernommenen Zeugen der Berufungswerber an Ort und Stelle am 13.9.2007, also 14 Tage vor der Eröffnung am 27.9.2007 darauf aufmerksam gemacht wurde, dass die Änderungen der Betriebsanlage einer Genehmigung bedürfen und er vor Eröffnung eine Genehmigung erwirken müsse. Im Übrigen wurde ihm auch mit Schreiben vom 24.9.2007 schriftlich mitgeteilt, dass eine Betriebsanlagengenehmigung vor Eröffnung und Betrieb erforderlich sei. Dies war dem Berufungswerber auch bewusst, zumal auch sein Betriebsleiter im Lokal A um die Genehmigungspflicht wusste, allerdings in Kauf nahm, dass eine Strafe verhängt werde, weil trotzdem der Betrieb aufgenommen wurde.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z3 Gewerbeordnung 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§§ 81f).
Aus dem festgestellten Sachverhalt ist erwiesen, dass das Lokal A zum Tatzeitpunkt über eine Betriebsanlagengenehmigung für die Errichtung und den Betrieb verfügt, zwischenzeitlich aber Änderungen durch den Einbau brennbarer Dekorationselemente erfolgten, die die Brandlast wesentlich erhöhten, sodass der Schutz des Gewerbetreibenden und der Kunden beeinträchtigt werden könnte und daher Genehmigungspflicht besteht. Eine Genehmigung für die Betriebsanlagenänderung bestand zum Tatzeitpunkt nicht. Trotz des Fehlens einer Betriebsanlagenänderungsgenehmigung wurde das Lokal vom 27. bis 30.9.2007 betrieben. Es wurde daher der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung erfüllt.
Der Berufungswerber hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Die belangte Behörde ist aber zu Recht vom Vorsatz ausgegangen. Zu Recht weist sie darauf hin – dies wurde auch im Berufungsverfahren bestätigt – dass der Berufungswerber über die Genehmigungspflicht der Änderung wusste, auch wusste, dass er keine Änderungsgenehmigung zum Zeitpunkt des Betriebes hatte und trotzdem den Betrieb des Lokales aufnahm. Es liegt daher zumindest bedingter Vorsatz vor, zumal er die Übertretung und daher die Erfüllung des objektiven Tatbestandes in Kauf genommen hat. Auf diesen Umstand weist sowohl sein Betriebsleiter anlässlich der Betretung hin, nämlich dass er bewusst eine Strafe in Kauf nimmt, als auch der Berufungswerber bei seiner Einvernahme vor der Behörde I. Instanz als auch in der Berufungsverhandlung, wonach er selber zugibt, um die Genehmigungspflicht vor Aufnahme des Betriebes gewusst zu haben, allerdings wegen der schon ergangenen Einladung und Werbung hinsichtlich der Eröffnung von einer Eröffnung nicht mehr Abstand nehmen wollte. Der Umstand, dass die Eröffnung des Lokals bereits beworben wurde und Gäste eingeladen wurden, rechtfertigt noch nicht die Verletzung der Vorschriften der Gewerbeordnung, insbesondere der Genehmigungspflicht, zumal die Genehmigungspflicht dem Schutz von Leben und Gesundheit der Kunden (Gäste) sowie auch des Personals dient. Dieser Umstand stellt auch keinen Entschuldigungsgrund dar. Vielmehr kann vom Berufungswerber verlangt werden, dass er ein der Einsicht entsprechendes gesetzeskonformes Verhalten setzt. Es liegt daher ein Entschuldigungsgrund bzw. Schuldausschließungsgrund nicht vor. Der Berufungswerber konnte sich daher nicht entlasten. Es liegt daher auch Verschulden vor.
Der Berufungswerber ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der A G GmbH und hat daher die Tat verwaltungsstrafrechtlich gemäß § 370 GewO 1994 zu verantworten.
5.2. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die belangte Behörde hat Milderungsgründe nicht zu Grunde gelegt und als erschwerend das vorsätzliche Verhalten gewertet. Weiters hat sie die erhebliche Verletzung der schutzwürdigen Interessen im Sinne des Unrechtsgehaltes der Tat gemäß § 19 Abs.1 VStG bei der Strafbemessung berücksichtigt. Hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse hat sie das Einkommen auf monatlich 2.000 Euro geschätzt und keine Sorgepflichten zu Grunde gelegt.
Der Berufungswerber hat weder in der Berufung noch in der mündlichen Verhandlung diese Umstände berichtigt und sind auch sonst keine anderen Strafbemessungsgründe hervorgetreten. Es konnten daher die Erwägungen der belangten Behörde zur Strafbemessung voll aufrecht erhalten bleiben. Im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen von 3.600 Euro ist die tatsächlich verhängte Geldstrafe im untersten Bereich gelegen und daher nicht überhöht. Sie ist tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers angepasst. Es konnte daher auch die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe bestätigt werden.
Geringfügiges Verschulden lag nicht vor, weil das Verhalten des Berufungswerbers nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Auch liegen die Voraussetzungen für eine außerordentliche Milderung nach § 20 VStG nicht vor.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 100 Euro, gemäß § 64 VStG aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 [ab 1. Juli 2008: 220] Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung:
Betrieb ohne Änderungsgenehmigung,
Verschulden, Vorsatz
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