VwSen-251583/21/Kü/Ba

II.              Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind 600 Euro (3 x 200 Euro), zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Wels vom 30. Mai 2007, BZ-Pol-76007-2007, wurden über den Berufungswerber wegen drei Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbe­schäftigungsgesetz jeweils Geldstrafen in Höhe von 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 34 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als im Sinne des § 9 Abs.1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der Firma I-B-A GmbH, W, (Arbeitgeberin) zu verantworten hat, dass durch diese Firma auf der Baustelle Reihenhausanlage W,

1.     F A, geb.  , Staatsangehörigkeit Polen

2.     M R M, geb.  , Staatsangehörigkeit Polen

3.     R M, geb.  , Staatsangehörigkeit Polen

zumindest seit 16.1.2007 bis zumindest 23.1.2007 (Zeitpunkt der Kontrolle) als Verspachtler beschäftigt wurden, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde.

Begründend wurde ausgeführt, dass die objektive Tatseite mit der im Spruch beschriebenen Verwaltungsübertretung auf Grund des angeführten Sachverhaltes (Angaben in der Anzeige des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr samt Beilagen) als erwiesen anzusehen sei und seitens des Beschuldigten nicht bestritten worden sei, dass die drei ausländischen Arbeitnehmer für die Firma I gearbeitet hätten. Seitens der drei ausländischen Arbeitnehmer sei im Fragenkatalog (Beilage zum Strafantrag) übereinstimmend angegeben worden, dass sowohl das Arbeitsmaterial als auch das Werkzeug von der Firma I zur Verfügung gestellt worden seien und sie auch kein Arbeitsmaterial einkaufen würden. Sie könnten sich nicht durch eine andere Person bei der Arbeit vertreten lassen.

Da auch laut den Aussagen des Beschuldigten Arbeitsmaterial von der Firma I zur Verfügung gestellt worden sei, sowohl Qualität als auch Quantität der Arbeit von einem Bauleiter der Firma I kontrolliert worden sei (Ausübung von Kontrollrechten) und auch Urlaubsmeldungen und Krankenstandsmeldungen an den Bauleiter der Firma I zu erfolgen hatten und weiters auch keine in sich geschlossene Einheit bzw. ein eigenständiges Werk als Ergebnis der Arbeitsleistung erbracht worden sei, liege keine Beschäftigung auf Werkvertragbasis, sondern eine Beschäftigung gemäß § 2 Abs.2 lit.b AuslBG (arbeitnehmerähnliches Verhältnis) vor.

Es würden weder Strafmilderungs- noch Straferschwerungsgründe vorliegen. Die verhängte Strafe erscheine auch unter Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse als angemessen und sei die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Vertreter des Berufungswerbers eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das gegenständliche Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Begründend wurde ausgeführt, dass die drei genannten polnischen Staatsbürger F, M und R für die I GmbH (kurz I) tätig gewesen seien. A F sei Inhaber der Gewerbeberechtigung für Verspachteln von Wänden und Decken aller Art, M R sei Gewerbeinhaber für die Montage von mobilen Trennwänden durch Verschraubung fertig bezogener Profilsystemwände mit Anschlusskabeln, die in einfacher Technik ohne statische Funktion Räume variabel unterteilen. M R sei Gewerbeinhaber als Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser. Die I habe mit den drei genannten polnischen Staatsbürgern Werkverträge abgeschlossen, die die Rechtsbeziehung zwischen der I und den drei genannten Personen regeln würden. Gemäß dieser Vereinbarung würden diese Personen für die I Leistungen als Subunternehmer erbringen. Dabei seien diese bei der Erbringung ihres Gewerkes selbstständig und an keine Arbeitszeiten gebunden. Sie würden dafür eigene Betriebsmittel verwenden, nur bei Großbaustellen würde erforderliches Material beigestellt. Sie seien als Unternehmer an keinen Dienstort gebunden und würden keinem Konkurrenzverbot unterliegen. Sie seien auch berechtigt, Aufträge für ähnliche Tätigkeiten für andere Auftraggeber anzunehmen und auszuführen. Die Subunternehmer hätten Anspruch auf Honorar tatsächlich nur nach mängelfreier Erfüllung ihres Gewerkes. Diese Subunternehmer seien berechtigt, sich geeigneter  Vertreter oder Gehilfen zu bedienen, dies sei dem Auftraggeber nur mitzuteilen. Die Subunternehmer seien gegenüber der I weisungsfrei. Auf Grund des Inhaltes der Werkverträge und dem wirtschaftlichen Gehalt handle es sich dabei um von der I wirtschaftlich unabhängige Personen.

Auch die Tätigkeiten, die von den drei Subunternehmern ausgeführt worden seien, seien ein Werkvertrag; diese hätten ein bestimmtes Bauwerk zu verspachteln und dies mängelfrei auszuführen gehabt, wofür ein entsprechender Werklohn bezahlt worden sei. Zusammengefasst liege daher eine wirtschaftliche Selbstständigkeit vor, sodass die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes auf die drei gegenständlichen Subunternehmer  nicht anzuwenden seien.

3. Der Bürgermeister der Stadt Wels hat mit Schreiben vom 25.6.2007 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 12. März 2008, an welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurden der Bauleiter der Firma I sowie die polnischen Staatsangehörigen M R und R M M als Zeugen einvernommen.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der I GmbH (im Folgenden: I GmbH) mit Sitz in W.

Mit den polnischen Staatsangehörigen A F, R M M und M R wurden von der I GmbH jeweils am 2.1.2007 gleichlautende Werkverträge abgeschlossen. In diesen Werkverträgen wurde vereinbart, dass sich die polnischen Staatsangehörigen verpflichten, für den Besteller (die I GmbH) Flämmarbeiten/diverse Bauarbeiten jeweils auf eigenes wirtschaftliches und rechtliches Risiko zu erbringen. Vereinbart wurde, dass der Unternehmer diese Werke/Erfolge/Ergebnisse selbstständig erbringt, an keine Arbeitszeit gebunden ist und dafür eigene Betriebsmittel verwendet. Bei Großbaustellen wird das erforderliche Material bauseits bereitgestellt.

Vereinbart wurde auch, dass die Unternehmer an keinen Dienstort gebunden sind.

Als Honorar wurde vereinbart, dass die I GmbH dem Unternehmer für die von ihm zu erbringende Werkleistung nach Fälligkeit einen Betrag von 10 Euro, zusätzlich 2 Euro Umsatzsteuer, zusammen  somit 12 Euro bezahlt.

Die Ausländer wurden in der Folge von der I GmbH zu Arbeitsleistungen bei diversen Baustellen eingesetzt.

A F ist Inhaber der Gewerbeberechtigung für "Verspachteln von Wänden und Decken aller Art". M R ist im Besitz der Gewerbeberechtigung für die "Montage von mobilen Trennwänden durch Verschraubung fertig bezogener Profilsystemwände mit Anschlusskabeln, die in einfacher Technik ohne statische Funktion Räume variabel unterteilen". M R besitzt unter anderem die Gewerbeberechtigung als "Abdichter gegen Feuchtigkeit und Druckwasser".

Bei der Baustelle der Reihenhausanlage in  W, Kreuzweg/Erlenweg, hat die I GmbH den Auftrag für die Abdichtungsarbeiten der Kellergeschosse, übernommen. Die Bauarbeiten bei der Reihenhausanlage in W gliederten sich in fünf Bauabschnitte, wobei bereits in den Jahren 2004 und 2005 von der I GmbH gearbeitet wurde. Auch im Jänner 2007 führte die I GmbH wiederum die Abdichtungsarbeiten durch. Als Bauleiter der I GmbH war Herr S F auf der Baustelle tätig. Die drei polnischen Staatsangehörigen A F, R M M und M R haben in der Zeit von 16.1.2007 bis 23.1.2007 auf der Baustelle in Walding die Abdichtungsarbeiten durchgeführt. Der Bauleiter der I GmbH Herr F war teilweise an der Baustelle anwesend und hat die Arbeiten kontrolliert. Sonstiges Personal der I GmbH hat an der Baustelle in W nicht gearbeitet. Der Bauleiter der I GmbH hat den polnischen Staatsangehörigen die Arbeitsanweisungen im Rahmen des Auftrages gegeben. Den Polen wurde der Fertigstellungstermin für die Arbeiten weitergegeben, konkrete Arbeitseinteilungen über den Ablauf der Arbeiten sind nicht erfolgt.

Sämtliche Arbeitsmaterialien wurden von der I GmbH gestellt. Über die notwendigen Werkzeuge verfügten die Ausländer selbst. Grundsätzlich wurden die Abdichtungsarbeiten an den Wänden von den polnischen Staatsangehörigen gemeinsam durchgeführt, sie haben keine abgrenzbaren Bereiche alleine bearbeitet.

Bei der Baustelle der Reihenhausanlage in W waren auch spezielle Abdichtungsarbeiten vom Innenbereich aus durchzuführen. Dabei wurden die polnischen Staatsangehörigen vom anwesenden Bauleiter angewiesen Löcher zu bohren und Wasser abzusaugen. Die eigentlichen Abdichtungsarbeiten, bei welchen es sich um Spezialarbeiten zur Abdichtung gegen Druckwasser gehandelt hat, wurden vom Bauleiter der I selbst durchgeführt. In diesem Zusammenhang wurden von den polnischen Staatsangehörigen Hilfsarbeiten durchgeführt. Die Werkzeuge für diese Hilfsarbeiten, wie Bohrmaschinen und Pumpen zum Absaugen von Wasser wurden von der I GmbH zur Verfügung gestellt. Die Arbeiten der polnischen Staatsangehörigen wurden vom Bauleiter der I GmbH kontrolliert.

Von den polnischen Staatsangehörigen wurden Stundenaufzeichnungen geführt, welche vom Bauleiter anhand der abgedichteten Quadratmeter des Kellergeschosses kontrolliert wurden. Anhand dieser Stundenaufzeichnungen wurde die Arbeitsleistung der polnischen Staatsangehörigen mit einem Stundenlohn von 12 Euro pro Stunde abgerechnet. Die Auszahlung der Beträge an die Ausländer erfolgte monatlich.

Arbeitsmarktbehördliche Papiere für den Arbeitseinsatz der polnischen Staatsangehörigen sind nicht vorgelegen.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Berufungswerbers im Zuge der mündlichen Verhandlung sowie den bestätigenden Aussagen des Bauleiters bzw. der polnischen Staatsangehörigen. Vom Berufungswerber wird die Arbeitsleistung der polnischen Staatsangehöligen in der festgestellten Art und Weise nicht bestritten, sondern wird von diesem ausgeführt, dass er das Werkvertragsmuster seiner Interessensvertretung verwendet und mit den Polen eine Stundenbasis vereinbart hat. Von den einvernommenen Zeugen werden keine den Angaben des Berufungswerbers widersprechende Ausführungen abgegeben, sodass der Sachverhalt in dieser Form festzustellen war und dem Grunde nach unbestritten geblieben ist.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Industrieboden-Bautenschutz-Abdichtungen GmbH, das zur Vertretung nach außen und somit im Sinne des § 9 VStG verantwortliche Organ ist.

5.3. Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs. 4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Falle eines vorgelegten Werkvertrages nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragspartner zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits(Vertrags)verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärme­schutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage bloß mechanischer Aufzugteile (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisol-Mauern (6.5.1999, Zl. 97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl. 97/09/0310), zu Innenverputz-(Mauer-)arbeiten (10.3.1999, Zl. 98/09/0209), zur Aufstellung von Zwischen­wänden (21.10.1998, Zl. 96/09/0183), zur Errichtung von Ziegel­mauern (19.12.1996, Zl. 95/09/0198) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Dies gilt auch dann, wenn Termin und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. z.B. VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).

Den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens zufolge wurden die Ausländer im Werkvertrag allgemein zur Leistung von Flämmarbeiten bzw. diversen Bauarbeiten verpflichtet, weshalb aus der Gestaltung des Werkvertrages nicht die Erbringung eines eigenständigen, in sich abgeschlossenen Werkes erkennbar ist. Vielmehr zielt dieser Vertrag auf die Erbringung regelmäßiger Arbeiten ab. Weiters steht fest, dass die polnischen Staatsangehörigen in der fraglichen Zeit nur für die I GmbH tätig gewesen sind, sämtliche Arbeitsmaterialien für die Abdichtungsarbeiten bei der gegenständlichen Baustelle von der I GmbH erhalten haben und darüber hinaus ihre Arbeitsanleitungen vom Bauleiter der I GmbH erhalten haben bzw. dieser auch die Arbeiten der Ausländer kontrolliert hat. Bedeutend ist, dass die polnischen Arbeiter auf Grund von Stundenaufzeichnungen, welche ebenfalls vom Bauleiter kontrolliert wurden, mit 12 Euro pro Stunde entlohnt wurden und die zustehenden Beträge monatlich ausbezahlt wurden. Außerdem ist beachtlich, dass die Abdichtungsarbeiten von den polnischen Staatsangehörigen gemeinsam durchgeführt wurden, da diese Arbeiten in der Regel in Zusammenarbeit von mindestens zwei Personen durchgeführt werden.

Die Zusammenarbeit zwischen der I GmbH und den polnischen Staatsangehörigen beurteilt nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt führt in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshof zum Schluss, dass unabhängig von der vertraglichen Ausgestaltung im Innenverhältnis sowie den vorliegenden Gewerbeberechtigungen, die polnischen Staatsangehörigen von der I GmbH gleichsam wie Arbeitnehmer verwendet wurden. Die polnischen Staatsangehörigen hatten den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens zufolge kein unternehmerisches Risiko zu tragen und war eine organisatorische Eingliederung in den Arbeitsablauf der I GmbH, die ohne die polnischen Arbeiter die Auftragsarbeiten für die Abdichtungs­maßnahmen an der gegenständlichen Baustelle nicht durchführen hätte können, gegeben. Von eigenständigen Leistungserbringungen der einzelnen Ausländer kann nicht gesprochen werden, zumal die Abdichtungsarbeiten der Natur nach gemeinsam von den Arbeitern auszuführen sind und eine Einzelperson nicht in der Lage ist, diese Arbeiten durchzuführen. Die Ausländer wurden daher unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG und keiner selbstständigen Tätigkeit der Ausländer auszugehen ist. Da nachweislich keine arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen sind, ist die Beschäftigung entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes erfolgt und ist dem Berufungswerber somit die Erfüllung des objektiven Tatbestandes anzulasten.

5.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Der Berufungswerber verantwortet sich damit, mit den drei polnischen Staatsangehörigen lediglich einen Werkvertrag abgeschlossen zu haben, den er von der Wirtschaftskammer erhalten hat. Mit diesem Vorbringen kann sich der Berufungswerber aber insofern nicht entlasten, als er dieses Werkvertragsmuster in anderer Weise verwendet hat, zumal er selbst zu verstehen gibt, dass mit den polnischen Staatsangehörigen kein Werk, sondern vielmehr eine Stundenbasis vereinbart wurde. Insofern muss dem Berufungswerber als Arbeitgeber angelastet werden, dass er ein vorliegendes Vertragsmuster nicht entsprechend den tatsächlichen Verhältnissen verwendet hat. Für den Arbeitgeber besteht grundsätzlich die Verpflichtung, sich unter anderem auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen und hat dies der Verwaltungsgerichtshof bereits im Erkenntnis vom 26.5.1999, Zl. 97/09/0005, festgehalten. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbetreibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien.

In Anlehnung an diese Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wäre es im gegenständlichen Fall dem Berufungswerber jedenfalls zumutbar gewesen, nicht nur ein Vertragsmuster seiner Interessensvertretung zu verwenden sondern auch in rechtlicher Hinsicht mit seiner Interessensvertretung bzw. dem AMS abzuklären, ob der von ihm geplante Einsatz der polnischen Arbeitskräfte mit den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in Einklang steht oder nicht. Da der Berufungswerber dies nachweislich unterlassen hat, ist sein Verhalten zumindest als fahrlässig zu werten, weshalb ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar ist.

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend sind die Strafen nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen ohnehin die nicht unterschreitbaren gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafen verhängt wurden, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafen durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger