Linz, 16.05.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn F R, L, vertreten durch RA Dr. H H, M, vom 13. März 2008 gegen Punkt 1) des Straferkenntnisses des Polizeidirektors von Linz vom 27. Februar 2008, S 15.265/07-1, wegen Übertretung der StVO 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 24. April 2008 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis im Punkt 1) vollinhaltlich mit der Maßgabe bestätigt, dass im Schuldspruch die Tatzeit auf 23. April 2007 berichtigt wird.
II. Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 260 Euro, ds 20 % der verhängten Strafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.
Rechtsgrundlage:
zu I.: §§ 66 Abs.4 und 62 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG
zu II.: § 64 VStG
Entscheidungsgründe:
Zu I.:
1. Mit Punkt 1) des oben bezeichneten Straferkenntnisses wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.300 Euro (18 Tagen EFS) verhängt, weil er am 23. April "1007", 3.00 Uhr bis 3.10 Uhr, in Linz, A7, FR Süd, Fahrbahnrand des Mittelstreifens nächst Südportal des Bindermichltunnels, den Pkw gelenkt und sich um 3.35 Uhr in Linz, FI Sonderdienste, Nietzschestraße 35, geweigert habe, sich der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt (Alkomat) zu unterziehen, obwohl er von einem besonders geschulten und hierzu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert worden sei, weil er verdächtig gewesen sei, das Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Alkoholisierungssymptome: starker Alkoholgeruch aus dem Mund, gerötete Augenbindehäute) gelenkt zu haben.
Gleichzeitig wurde ihm ein anteiliger Verfahrenskostenbeitrag von 130 Euro auferlegt.
2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 24. April 2008 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Rechtsvertreters des Bw RA Dr. H und der Zeugen GI H L und GI H A durchgeführt. Der Bw und der Vertreter der Erstinstanz waren entschuldigt. Auf die mündliche Verkündung der Berufungsentscheidung wurde verzichtet.
3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, Beweisergebnisse dazu, ob die Beamten zur Vornahme einer Atemalkoholuntersuchung ermächtigt gewesen seien, seien nicht aktenkundig. Die Behörde wäre verpflichtet gewesen, sich die Ermächtigungsurkunde vorlegen zu lassen.
Er habe den Alkotest nicht verweigert sondern vielmehr unstrittig zwei Blasversuche vorgenommen. Er habe aber bereits bei der Amtshandlung moniert, dass das verwendete Alkotestgerät nicht funktioniert habe. Über die von ihm vorgenommenen Blasversuche existierten ebenso wie über die von den amtshandelnden Beamten vorgenommenen Blasversuche keine Messprotokolle im Akt.
Aus der Gebrauchsanweisung für das Gerät Dräger Alkotest 7110 ergebe sich, dass ein Messprotokoll selbst dann ausgedruckt werde, wenn der Beschuldigte – wie von der Erstinstanz ohne konkrete Beweisergebnisse gemutmaßt werde – überhaupt nicht in das Alkotestgerät geblasen hätte. Laut Gebrauchsanweisung werde, wenn nicht innerhalb von "60 Sekunden" nach Beginn der Aufforderung "Atemprobe abgeben" mit der Abgabe einer Atemprobe begonnen werde, der Messzyklus abgebrochen mit der Displayanzeige "Messbereitschaft abgelaufen" und ein Protokoll mit entsprechender Angabe werde ausgedruckt. In den Verwendungsrichtlinien für Atemalkoholmessgeräte sei ausdrücklich festgehalten, dass das bzw die Messprotokolle der nicht verwertbaren Messungen der Anzeige beizuheften sei/en.
Hier sei ein eklatanter Verstoß gegen die Bedienungsanleitung ebenso wie gegen die Verwendungsrichtlinien erfolgt, ohne dass das Fehlen der Messprotokolle mit fachlichen Gründen zu rechtfertigen sei – dazu wird VwGH-Judikatur zitiert.
Dass das Alkotestgerät auch dann, wenn er dieses nicht beblasen hätte, was er bestreite, auf dem Display "Messbereitschaft abgelaufen" angezeigt und ein solches Protokoll ausgedruckt hätte, stehe nach der Bedienungsanleitung fest. Dem Meldungsleger sei diese Displayanzeige auch geläufig gewesen; dieser habe aber nach seinen angeblichen Fehlversuchen, die das Gerät nicht registriert habe, nicht umgeschaltet, sondern das Mundstück ausgewechselt und selbst hineingeblasen. Warum der Meldungsleger diesen Ausdruck nicht abgewartet habe, sei ihm völlig unerklärlich und es bestünden dafür keine fachlichen Gründe. Ein angebliches "Nichtreagieren" des Messgerätes auf einen angeblich vorgetäuschten Blasversuch könne nur durch die Anzeige "Messbereitschaft abgelaufen" und einen korrespondierenden Protokollausdruck erwiesen werden. Da die Bedienungsanleitung ebenso wie die Verwendungsrichtlinien nicht eingehalten worden seien, sei davon auszugehen, dass er die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht begangen habe.
Er beantrage außerdem zum Beweis dafür, dass es entgegen der Annahme des Meldungslegers und der Erstinstanz nicht möglich sei, mit der Zunge das "Blasrohr" des Alkomaten zu verschließen und dennoch ein hörbares Blasgeräusch zu erzeugen, die Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens.
Im Übrigen sei die Erstinstanz davon ausgegangen, dass der Meldungsleger ihm nach den beiden ergebnislosen Blasversuchen, nach denen der Meldungsleger angeblich zwei ordnungsgemäße Blasversuche absolviert habe, "angeboten" hätte, einen neuerlichen Alkotest durchzuführen. Eine Verpflichtung zu einer neuerlichen Vornahme eines Alkotests könnte aus dem bloßen "Angebot" nicht abgeleitet werden, da die allfällige Ausnutzung eines Angebotes nur ein Recht aber keine Verpflichtung darstelle. Es habe auch kein "Angebot" gegeben, sondern sei ihm nur gesagt worden, dass das Gerät ohnehin funktioniere und er den Test verweigert habe. Die Ergebnisse des Meldungslegers seien ihm nicht gezeigt worden und warum dieser die Messprotokolle vernichtet habe, sei ihm an sich schon völlig unverständlich.
Beantragt wird Verfahrensunterbrechung bis zur rechtskräftigen Erledigung des VwGH-Verfahrens, in eventu Verfahrenseinstellung.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Rechtsvertreter des Bw gehört, die Ausführungen der Erstinstanz in der Begründung des angefochtene Straferkenntnisses berücksichtigt und die beiden Polizeibeamten unter Miteinbeziehung ihrer Aussagen vom 24. September 2007 im Rahmen des Verfahrens VwSen-521700 unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB zeugenschaftlich einvernommen wurden.
An der bereits im Erkenntnis des UVS Oberösterreich vom 2. Oktober 2007, VwSen-521700/7/Bi/Se, dargelegten Sachverhaltsfeststellung (Seiten 3ff des beim VwGH zu Zl. 2007/11/0242 in Beschwerde gezogenen Erkenntnisses) hat sich im wesentlichen nichts geändert. Der Bw wies bei der Anhaltung starken Alkoholgeruch auf, den er auch mit zuvor konsumiertem Bier erklärte, und wurde vom Meldungleger GI L (Ml) zum Alkotst aufgefordert, der bei der FI Sonderdienste in Linz durchgeführt werden sollte.
In der Verhandlung am 24. April 2008 wurde erneut festgestellt, dass beide Beamte – GI A wohnte der mit dem Bw geführten Amtshandlung bei – für die Durchführung von § 5 StVO-Amtshandlungen geschult und vom Polizeidirektor von Linz, also der Erstinstanz, dazu ermächtigt waren. Wenn die Erstinstanz selbst die Ermächtigungsurkunden ausgestellt hat, ist anzunehmen, dass sie von diesem Umstand Kenntnis hat und ihn nicht in Zweifel zieht. Der Ml war nach eigenen Aussagen ebenso wie GI A beim ggst Vorfall ermächtigt, wobei die Urkunden – ohne Berührung der bereits seit langer Zeit bei beiden Beamten bestehenden Ermächtigungen – zuletzt bei Zusammenlegung von Polizei und Gendarmerie mit Datum 2.3.2007, Zl. P-2124, neu ausgestellt wurden. Seitens des UVS besteht im Hinblick auf das Bestehen solcher Ermächtigungen der beiden Gruppeninspektoren schon aufgrund des Dienstgrades und der damit erfahrungsgemäß verbundenen Usancen keinerlei Zweifel, auch wenn der Ml bei der Verhandlung am 24. April 2008 die Urkunde nicht mithatte.
Vom nunmehrigen Rechtsvertreter wurde in der Verhandlung am 24. April 2008 ausdrücklich gerügt, dass das selbsttätige Ausdrucken eines Messprotokolls nach Ablauf von "drei Minuten" ab Blasbereitschaft des Alkotestgerätes vom Ml nicht abgewartet wurde. Der Ml gab dazu an, er habe am 23. April 2007 nicht gewusst, dass ein Messprotokoll mit dem Wortlaut "Blaszeit abgelaufen" automatisch ausgedruckt werde und bereits vorher dem Bw zeigen wollen, dass das Gerät nicht, wie dieser behauptete, defekt sei. Er habe sich dazu hinreißen lassen, selbst einen Alkotest mit diesem Gerät durchzuführen und dazu zwei Blasversuche absolviert, bei denen ein Messprotokoll ausgedruckt wurde, das er weggeworfen habe, weil es nicht um die Nicht/Feststellung einer Alkoholbeeinträchtigung des Beamten sondern um die des Probanden gehe.
Das Verhalten des Bw, der zwar das Röhrchen in den Mund genommen und Geräusche ähnlich denen beim Beblasen erzeugt, aber offensichtlich das Gerät überhaupt nicht beblasen habe, weil dieses nichts, nicht einmal eine Errormeldung, im Display angezeigt habe, wurde von beiden Zeugen unter Hinweis auf ihre Aussagen vom 24. September 2007 bestätigt. Der Ml hat ebenfalls bestätigt, er habe den Bw, nachdem für ihn aufgrund des von ihm selbst absolvierten Alkotests gesichert gewesen sei, dass das Gerät nicht fehlerhaft sei, nochmals zum Alkotest aufgefordert, worauf dieser ausfällig und aggressiv geworden sei und ein neuerliches Beblasen abgelehnt habe. Im Übrigen haben beide Zeugen bestätigt, dass sich auch bei der Wartung des Gerätes im Nachhinein kein Fehler und keine Funktionsuntüchtigkeit beim damals auf der Dienststelle verwendeten Alkomaten Dräger Alcotest 7110 MK-IIIA, ARLA-0008, herausgestellt habe.
Der Antrag des Rechtsvertreters auf Einholung eines medizinischen SV-Gutachtens zum Beweis dafür, dass es nicht möglich sei, das Mundstück des Beatmungsschlauches des Alkotestgerätes mit der Zunge zuzuhalten und zugleich Blasgeräusche zu erzeugen, wurde in der Berufungsverhandlung aus offensichtlichen Überlegungen abgewiesen. Beide Zeugen haben den Bw bei diesem Unterfangen von einer Seite bzw aus einiger Entfernung gesehen und Blasgeräusche zu hören vermeint. Was der Bw dabei mit seiner Zunge tatsächlich gemacht hat, war naturgemäß nicht beobachtbar. Tatsache ist, dass am Wahrheitsgehalt der Zeugen im Hinblick auf das Nichtzustandekommen eines verwertbaren Alkotestergebnisses kein Zweifel besteht und der Bw keine gesundheitlichen Gründe dafür behauptet, geschweige denn nachgewiesen hat.
In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 5 Abs.2 2.Satz StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht (außerdem) berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigen Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht ua eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.
Die Voraussetzungen zur Aufforderung zum Alkotest waren ohne jeden Zweifel gegeben. Der Bw hat ein Fahrzeug auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt, zuvor Alkohol getrunken und entsprechende Symptome aufgewiesen, die die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung nachvollziehbar machen. Er hat der Aufforderung des für solche Amtshandlungen unzweifelhaft ermächtigten Meldungslegers, zur Dienststelle mitzukommen, entsprochen, dort nach entsprechender Vorbereitung des Tests auch zweimal so getan, als ob er Blasversuche durchführen würde, jedoch kein Messergebnis erzielt, ja nicht einmal eine Erroranzeige des Gerätes hervorgerufen, und sich schließlich auf eine Fehlerhaftigkeit des Alkomaten berufen, die der Ml durch eigenes Beblasen des Gerätes widerlegen wollte. Messprotokolle existieren nicht. Objektive Hinweise auf technische Fehler oder sonstige Funktionsmängel sind im Berufungsverfahren nicht zutage getreten. Das verwendete Atemalkoholmessgerät war am 23. April 2007 ordnungsgemäß geeicht und erst am 26. März 2007 vom Hersteller gemäß der halbjährlichen Wartung für in Ordnung befunden worden. Auch bei der nachträglichen Wartung ergab sich kein Anhaltspunkt für Mängel.
Abgesehen davon, dass sich der Bw im Hinblick auf die Zeit, nach der automatisch ein Protokoll ausgedruckt werde und die der Ml nicht abgewartet habe, widerspricht – im Rechtsmittel werden ohne jede "fachliche" Grundlage 60 Sekunden, in der Verhandlung drei Minuten behauptet; der Ml bestätigte die drei Minuten – lässt sich daraus wohl nicht ernsthaft der Schluss ableiten, der Bw habe den Alkotest nicht verweigert, weil kein Protokoll vorliege.
Die vom Bw im Rechtsmittel zitierte Judikatur des VwGH betrifft nicht einen Fall wie den gegenständlichen. In VwGH 26.5.1999, 96/03/0056, hat der Proband vor der Atemluftprobe eine Zigarette geraucht und die Behörde hat ein gültiges Alkotestergebnis trotz Nichteinhaltung der 15-minütigen Wartezeit angenommen, was nur aus fachlichen Gründen, dh nach entsprechendem SV-Gutachten, zulässig sei. In VwGH 19.6.1991, 91/03/0055, wurden Atemalkoholmesswerte trotz Abweichung um mehr als 0,05 mg/l entgegen den Verwendungsrichtlinien der Entscheidung zugrunde gelegt, ohne zu begründen, warum dies – unter Bedachtnahme auf die an sich als bloße "Verwaltungsverordnung" für den VwGH nicht verbindlichen Verwendungsrichtlinien – aus fachlichen Gründen zulässig gewesen sei (in der anderen Richtung unter Abweisung der Beschwerde VwGH 18.12. 1995, 95/02/0490). Ein Fall, in dem ein zum Alkotest aufgeforderter Proband das Atemluftmessgerät in keinster Weise bebläst und das Nichtvorhandensein eines "Messstreifens" zur Dokumentation bloß geräteinterner Abläufe rügt, dürfte selten sein.
Bereits nach VwGH 24.2.1993, 91/03/0343, sind, wenn der Lenker eines Kraftfahrzeuges nach einer nicht verwertbaren Atemluftuntersuchung weitere Blasversuche so unzureichend ausführt, dass kein gültiges Messergebnis zustande kommt, diese unzureichenden Blasversuche als Verweigerung der Atemalkoholuntersuchung anzusehen. Dabei kann einem geschulten Organ der Straßenaufsicht die einwandfreie Beurteilung der Frage, aus welchen Gründen bei der Alkomatuntersuchung kein brauchbares Ergebnis zustande gekommen ist, zugemutet werden.
Der Ml hat den Bw nur von einer Seite gesehen und festgestellt, dass auf die nach den Geräuschen als Blasversuch zu deutende Handlungsweise des Bw das Alkotestgerät überhaupt nicht reagiert, dh absolut nichts und schon gar keinen Blasvorgang registriert hat. Nach neuerlicher Erklärung, er möge tief Luft holen und in einem Zug hineinblasen, hat der Bw dennoch wiederum keine Reaktion des Alkotestgerätes ausgelöst, was sich der Ml laut seinen Angaben vom 24. September 2007 zunächst nicht erklären konnte, was er aber dann so gedeutet hat, dass das möglich ist, wenn man mit der Zunge das Mundstück zuhält. Da der Bw sich auf einen Gerätefehler berief, führte der Ml zum Beweis des Gegenteils zwei Blasversuche durch und druckte ein Protokoll aus, das er anschließend wegwarf, weil es nicht den Bw betraf, wie er in der Verhandlung schlüssig begründet hat. Dass der Ml seine eigenen Blasversuche offenbar in der Zeit ausgeführt hat, die er für das selbsttätige Ausdrucken eines Protokolls über das ergebnislose Ablaufen der Blasbereitschaft wegen des Verhaltens des Bw nach dessen Meinung abwarten hätte sollen, erklärt das Nichtvorhandensein eines den Bw betreffenden Protokolls.
Zum Argument des Bw, Messprotokolle wären der Anzeige anzuschließen gewesen, ist zu sagen, dass aufgrund des Verhaltens des Bw weder von einem "Messprotokoll" noch von einem "Messfehlerprotokoll" die Rede sein kann. Dem Argument des Ml, das auf seine eigenen Blasversuche zurückzuführende Messprotokoll sei wohl nicht gemeint, ist nichts entgegenzuhalten.
Laut Beweisergebnis vom 24. September 2007 forderte der Ml den Bw nach seinen Blasversuchen nochmals auf, gültige Blasversuche durchzuführen, wobei es irrelevant ist, ob diese Aufforderung im Wortlaut als Befehl oder als Angebot formuliert war (vgl VwGH 15.12.1993, 93/03/0042; 13.3.1985, 84/03/0357; ua). Die diesbezüglichen Rechtsmittelausführungen lassen jeglichen Bezug zur Realität vermissen.
Aufgrund der neuerlichen Aufforderung zum Alkotest war jedenfalls die Amtshandlung bzgl Alkotest noch nicht als abgeschlossen zu betrachten und der Bw hätte entsprechend mitarbeiten können, zumal er nie irgendwelche in seiner Person gelegenen Gründe für das schuldlose Nichtzustandebringen verwertbarer Messergebnisse behauptet hat. Er hat jedoch dezidiert einen nochmaligen Blasversuch abgelehnt, indem er herumzuschreien begann und auf seinen Anwalt verwies, und damit ohne jeden Zweifel die Atemluftuntersuchung auf Alkoholgehalt verweigert.
Die Ausführungen des Ml sind in diesem Zusammenhang schlüssig und insofern nachvollziehbar, wobei auch der Zeuge GI A, der den Vorgang von der gegenüberliegenden Seite des Schreibtisches aus beobachtete, die Schilderungen des Ml in der Verhandlung am 24. September 2007 – mit der Einschränkung, dass er aus dieser Entfernung die Displayanzeige nicht sah – bestätigte.
Damit war für den Unabhängigen Verwaltungssenat unzweifelhaft davon auszugehen, dass der Bw den ihm zur Last gelegten Tatbestand – hinsichtlich des Schreibfehlers beim Jahr berichtigt – erfüllt und, da von einer Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des § 5 Abs.1 VStG keine Rede sein kann, sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.
Ein Abwarten der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes im Beschwerde-verfahren betreffend Entziehung der Lenkberechtigung wird als nicht zielführend erachtet und ist solches fristbedingt nicht vorgesehen.
Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 von 1.162 Euro bis 5.813 Euro Geldstrafe, für den Fall der Uneinbringlichkeit von zwei bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe, reicht.
Der Bw ist aufgrund einer nicht einschlägigen Vormerkung aus dem Jahr 2004 nicht unbescholten; weitere Milderungsgründe wurden nicht einmal behauptet und waren auch nicht zu finden, erschwerend war nichts. Die vom Bw selbst bekannt gegebenen finanziellen Verhältnisse (1.000 Euro netto monatlich; keine Sorgepflichten, kein Vermögen) wurden berücksichtigt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat kann nicht finden, dass die Erstinstanz bei der Strafbemessung den ihr zukommenden Ermessensspielraum in irgendeiner Weise überschritten hätte. Im Rechtsmittelverfahren wurde dazu nichts vorgebracht. Die verhängte Strafe entspricht den Kriterien des § 19 VStG, liegt im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens und hält general- sowie spezialpräventiven Überlegungen stand. Für eine Herabsetzung der Strafe findet sich kein Ansatz.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
zu II.:
Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (ab 1. Juli 2008 220 Euro) zu entrichten.
Mag. Bissenberger
Beschlagwortung:
Alkoholtest verweigert -> Bestätigung
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.
VwGH vom 24.10.2008, Zl.: 2008/02/0187-5