Linz, 14.05.2008
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn F D, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J M, S, P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 12.12.2007, Ge96-124-2007, wegen einer Übertretung der Gewerbeordnung 1994, nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 23.4.2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Verwaltungsstrafnorm zu lauten hat: "§ 366 Abs.1 Einleitung GewO 1994".
II. Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 20 Euro, ds. 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 12.12.2007, Ge96-124-2007, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 100 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z3 iVm § 81 Abs.1 und § 74 Abs.2 GewO verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 09.11.1982, Ge-0603-4405, wurde Herrn Dipl.-Ing. G R die gewerberechtliche Genehmigung für die Errichtung einer Gaststättenbetriebsanlage im Standort M, A, erteilt, wobei entsprechend den eingereichten Projektsunterlagen bzw. dem Befund der Verhandlungsschrift vom 09.11.1982 eine Musikdarbietung im Lokal nicht vorgesehen war.
Als nunmehriger Betreiber der gegenständlichen Gaststättenbetriebsanlage haben Sie nun am 15.08.2007 um 03:40 Uhr die genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung nach einer Änderung betrieben, indem im Lokal laute Musik gespielt wurde, welche sogar auf der S in einem Abstand von ca. 10 m vom Lokal hinter einer Mauer wahrgenommen werden konnte.
Die Genehmigungspflicht für das Abspielen von lauter Musik im Lokal ergibt sich daraus, dass das Abspielen von lauter Musik zumindest geeignet ist, Nachbarn durch Lärm zu belästigen."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber durch seinen anwaltlichen Vertreter fristgerecht Berufung erhoben und diese im Wesentlichen damit begründet, dass von der Erstbehörde nur einseitig Beweise aufgenommen worden seien, nämlich nur die Meldungsleger vernommen, nicht aber die vom Beschuldigten namhaft gemachten Zeugen, sodass der Beschuldigte in seinen Verfahrensrechten beschnitten worden sei. Gerügt werde auch, dass kein Ortaugenschein durchgeführt und kein technisches Sachverständigengutachten eingeholt worden sei, sondern in einer vorausgreifenden Beweiswürdigung ausschließlich die Zeugen der Meldungslegung vernommen worden seien, sodass hier eine gravierende Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens vorliege. Tatsächlich habe der Beschuldigte den ihm angelasteten Sachverhalt nicht verwirklicht, was sich durch die beantragten Beweise ergeben hätte, wozu auf den vorigen Berufungsgrund verwiesen werde. Tatsache sei und wäre festzustellen gewesen, dass der Beschuldigte im Lokal keine laute Musik abgespielt habe. Das von ihm betriebene Gerät sei nicht geeignet, Nachbarn durch Lärm oder in anderer Weise zu belästigen. Es bestehe somit für das Abspielen der Musik im Lokal der dort situierten Anlage keine Genehmigungspflicht, sodass dieses Tatbestandsmerkmal wegfalle und somit auch kein Verstoß gegen die ihm zur Last gelegte Rechtsvorschrift erfolgt sei. Es handle sich bei der vom Beschuldigten abgespielten Musik ausschließlich um leise Hintergrundmusik, für welche keine Genehmigungspflicht bestehe, zumal keine Beeinträchtigung im Sinne des § 74 Abs.2 GewO erfolgen könne. Das vom Beschuldigten betriebene Lokal weise eine doppelflügelige Eingangstüre auf, sowie in Richtung S zwei kleine Fenster, die geschlossen gehalten würden. Die Annahme der Behörde, dass laute Musik abgespielt worden sei, werde ausdrücklich bestritten, sohin die diesbezügliche Feststellung ausdrücklich bekämpft, wobei aus rechtlicher Sicht festzuhalten sei, dass es sich hiebei um ein subjektives Empfinden handle, das nicht Gegenstand des Kriteriumkataloges nach § 74 Abs.2 GewO sei, zumal die Musik bzw. Lautstärke des abgespielten Programms keinesfalls geeignet gewesen sei, eine Beeinträchtigung der Nachbarn durch Lärm oder in anderer Weise hervorzurufen. Die vom Beschuldigten verwendete Musikanlage sei jedenfalls nicht geeignet, Nachbarn zu beeinträchtigen und bestehe daher auch keine Genehmigungspflicht. Es werde daher beantragt, der Berufung Folge zu gegen und das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verfahrens einzustellen, in eventu das angefochtene Straferkenntnis beheben und der belangten Behörde nach Verfahrensergänzung die neuerliche Entscheidung aufzutragen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.
Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsordnung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23.4.2008, zu welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter geladen wurden und erschienen sind. Weiters wurde die Zeugin RI C K unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen.
Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Der Berufungswerber verfügt über die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe, eingeschränkt auf kleine Imbisse in der Betriebsart Cafe, im Standort M, (nunmehr S), A. Für diese gastgewerbliche Betriebsanlage wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 9.11.1982, Ge-0603-4405, die betriebsanlagenrechtliche Genehmigung erteilt. Vom Genehmigungsumfang dieses Bescheides ist der Betrieb einer Musikanlage nicht umfasst. In der gegenständlichen gastgewerblichen Betriebsanlage befindet sich eine Musikanlage, die über keinen Lautstärkenbegrenzer verfügt.
Zum Tatzeitpunkt 15.8.2007, 3:40 Uhr, war die Gaststättenbetriebsanlage geöffnet und war aus dem Lokal Musik in einer Entfernung von ca. 10 m vom Lokaleingangsbereich zu hören, wobei das Fenster zur Straße hin offen war. In unmittelbarer Nähe des Gasthauses befinden sich Wohngebäude.
Das obige hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich aus dem vorliegenden Akteninhalt sowie aus den eindeutigen Wahrnehmungen der Meldungslegerin für den Tatzeitpunkt und deren glaubwürdige Aussage vor dem Oö. Verwaltungssenat.
Die Meldungslegerin legte schlüssig dar, dass zum Tatzeitpunkt die Musikanlage in Betrieb und auch vor dem Lokal jedenfalls in ca. 10m Entfernung hörbar war.
Nach der Aussage des Berufungswerbers kennt er den Inhalt des Genehmigungsbescheides und ist ihm bewusst, dass für den Betrieb der Musikanlage eine gewerbebehördliche Genehmigung nicht besteht.
Für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates bestehen keine Gründe an der Aussage der Zeugin, die unter Wahrheitspflicht stand, Zweifel zu hegen, zumal vom Berufungswerber auch nicht bestritten wurde, dass die Musikanlage in Betrieb war. Die vom Berufungswerber beantragte Einvernahme der Nachbarn als Zeugen zu der Frage, ob diese durch den Betrieb der Musikanlage tatsächlich belästigt worden seien, ist für die Erforschung des für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltes nicht erforderlich (siehe unter 5.2.).
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 81 Abs.1 GewO 1994 bedarf auch, wenn es zur Wahrung der im
§ 74 Abs.2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen.
Gemäß § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt.
5.2. Voraussetzung für die Erfüllung des Tatbestandes nach § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 ist, dass eine rechtswirksam genehmigte Betriebsanlage vorliegt.
Dies ist vorliegend der Fall.
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau a.I. vom 9.11.1992, Ge-0603-4405, wurde die Errichtung und der Betrieb einer Gaststättenbetriebsanlage im Standort M, A, unter Zugrundelegung der eingereichten Projektsunterlagen und der im Befund festgelegten Beschreibung erteilt. Im Befund wurde der Umfang der gastgewerblichen Betriebsanlage als Gaststube mit einer Schank festgestellt und die einzelnen zur Aufstellung gelangenden Maschinen und Geräte genau beschrieben. Nicht umfasst von diesem Genehmigungsumfang ist das Aufstellen einer Musikanlage.
Ob eine Änderung der Betriebsanlage vorliegt, bemisst sich ausschließlich nach dem die Betriebsanlage genehmigenden Bescheid (VwGH 24.5.1994, 93/04/0031).
Jeder Betrieb einer Betriebsanlage, der in seiner Gestaltung von dem im Genehmigungsbescheid umschriebenen Projekt abweicht, bedeutet eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage und bedarf unter den Voraussetzungen des § 81 einer gewerbebehördlichen Genehmigung.
Die Genehmigungspflicht ist bereits dann gegeben, wenn die Änderung grundsätzlich geeignet ist, die in § 74 Abs.2 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen; um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel, auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (VwGH 20.9.1994, 94/04/0068).
In dem vom gewerbetechnischen Amtssachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 9.11.1982 aufgenommenen Befund wird das zur Genehmigung beantragte Projekt hinsichtlich Lage und Ausführung genau umschrieben und die einzelnen zur Aufstellung gelangenden Geräte und Maschinen angeführt.
Dadurch, dass die gewerbebehördliche Genehmigung unter Zugrundelegung der Verhandlungsschrift, die die entsprechende Ausführung und Ausgestaltung der gastgewerblichen Betriebsanlage beschreibt, erteilt wurde, erlangt diese Ausstattung insofern normativen Charakter, als damit der Betrieb der Betriebsanlage nur im Rahmen der genannten Ausführung genehmigt ist. Jeder Betrieb über diese beschriebene Ausstattung stellt sich als eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage dar. Dass in der gastgewerblichen Betriebsanlage zum Tatzeitpunkt die vom Umfang des Genehmigungsbescheides nicht erfasste Musikanlage in Betrieb war, wird auch vom Berufungswerber nicht bestritten.
Wie oben bereits ausgeführt, begründet nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bereits die grundsätzliche Eignung einer Betriebsanlage Gefährdungen, Belästigungen usw. herbeizuführen, die Genehmigungspflicht. Ob im konkreten Einzelfalls tatsächlich Gefährdungen, Belästigungen usw. bestehen, ist im Genehmigungsverfahren zu prüfen.
Unbestritten ist, dass sich im unmittelbaren Nahbereich der in Rede stehenden gastgewerblichen Betriebsanlage Nachbarn befinden. Das Betreiben einer Musikanlage, die ohne Lärmbegrenzer ausgestattet ist, stellt zweifellos - insbesondere bei geöffneten Fenstern - eine Maßnahme dar, die geeignet ist, die durch § 74 Abs.2 Z1 bis 5 leg.cit. geschützten Interessen zu gefährden, insbesondere ist durch den Betrieb der Musikanlage eine Belästigung der Nachbarn durch Lärm nicht auszuschließen.
Wenn vom Berufungswerber vorgebracht wird, dass zum Tatzeitpunkt die Musikanlage in einer Lautstärke betrieben worden sei, die zu keiner Lärmbelästigung geführt habe, ist hiezu auszuführen, dass die belangte Behörde nicht zu prüfen hat, ob tatsächlich durch die geänderte Betriebsanlage Gefährdungen, Beeinträchtigungen, Belästigungen oder sonstige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs.2 ausgehen; dies festzustellen und allenfalls durch entsprechende Auflagen zu verhindern, ist Sache des Genehmigungsverfahrens (VwGH 11.11.1998, 97/04/0161). Ob nun Nachbarn durch den Betrieb der geänderten Betriebsanlage tatsächlich belästigt wurden, ist für die Erfüllung des Tatbestandes der Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z3 GewO 1994 nicht erheblich.
Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als gegeben zu erachten.
5.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist festzuhalten, dass die dem Beschuldigten angelastete Tat ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG darstellt, zu dessen Strafbarkeit sofern die Verwaltungsvorschrift nicht anderes bestimmt, Fahrlässigkeit genügt. Fahrlässigkeit ist nach der zitierten Gesetzesstelle bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft machen kann, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Eine solche Glaubhaftmachung ist dem Berufungswerber nicht gelungen.
Der Berufungswerber hat dargelegt, dass ihm der Inhalt und Umfang des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides, der den Betrieb einer Musikanlage nicht umfasst, durchaus bekannt war. Dennoch hat er die Musikanlage in Betrieb gesetzt, ohne sich vorher bei der zuständigen Behörde über eine allfällige Genehmigungspflicht zu erkundigen.
5.4. Zur Strafhöhe ist festzustellen:
Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung von den vom Berufungswerber angeführten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen, nämlich monatliches Nettoeinkommen von 1.000 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten ausgegangen. Milderungs- bzw. Erschwerungsgründe wurden keine angenommen, das Verschulden wurde als nicht geringfügig betrachtet, zumal seitens der Behörde der Berufungswerber mehrmals darauf hingewiesen worden ist, dass sich Nachbarn über eine Lärmbelästigung beschweren.
Die verhängte Geldstrafe befindet sich im untersten Bereich des Strafrahmens, welcher bis zu 3.600 Euro reicht. Es ist daher die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers angepasst. Sie ist auch erforderlich, um den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe festzusetzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
Seite drucken