Linz, 18.05.2008
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des A H, Dr. K R Straße , E, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 5. Februar 2008, SV96-131-2006, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis dem Grunde nach bestätigt. Die Geldstrafe wird jedoch auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt.
II. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigen sich auf 100 Euro. Ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ist nicht zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I: § 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;
zu II: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 2.000 Euro bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt, weil er den türkischen Staatsangehörigen E S vom 7.7.2006 bis 21.9.2006 im Imbissstand in E, Dr. K R Straße, vier Stunden pro Tag beschäftigt habe, ohne dass die für eine legale Ausländerbeschäftigung erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere vorgelegen seien.
Begründend verweist das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Zollamtes Linz vom 29.11.2006, auf die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 12.1.2007, auf die Rechtfertigung des Berufungswerbers vom 30.1.2007, auf die Stellungnahme des Finanzamtes Linz vom 12.6.2007 sowie auf den Umstand, dass der Berufungswerber von der eingeräumten Möglichkeit zu weiterer Stellungnahme nicht Gebrauch machte.
Weiters wird angeführt, dass die Beschäftigung des Ausländers vom 7.7.2006 bis zum Zeitpunkt der Kontrolle am 21.9.2006 unbestritten sei. Der Berufungswerber habe nicht nachgewiesen, dass er mit einer Österreicherin verheiratet ist und auch keine erforderliche Bestätigung gemäß § 3 Abs.8 AuslBG vorgelegt. Eine solche Bestätigung hätte vorausgesetzt, dass der Ausländer als Asylwerber zur Niederlassung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz berechtigt ist.
Zur Bemessung der Strafhöhe wird auf den allgemeinen Schutzzweck des AuslBG hingewiesen. Milderungs- und Erschwerungsgründe seien nicht ersichtlich. Hinsichtlich der finanziellen Verhältnisse wird von einem monatlichen Nettoeinkommen von 2.000 Euro, keinem Vermögen und keinen Sorgepflichten ausgegangen.
2. In der Berufung wird vorgebracht, der gegenständliche Ausländer sei mit einer Österreicherin verheiratet (Hinweis auf beiliegende Kopie der Heiratsurkunde). Es werde daher ersucht, „die Strafe zu stornieren“.
3. Aus dem Akt ist ersichtlich:
Laut Strafantrag des Zollamtes Linz vom 29.11.2006 wurde am 21.9.2006 E S beim gegenständlichen Imbissstand arbeitend angetroffen. Dem Strafantrag liegt das vom Ausländer ausgefüllte Personenblatt, aus dem sich die wesentlichen Merkmale des Beschäftigungsverhältnisses (Arbeitgeber, Dauer und Umfang der Beschäftigung, Art der Beschäftigung) ergeben.
Beigelegt ist ferner ein Versicherungsdatenauszug mit Stand vom 21.9.2006, aus dem sich ergibt, dass der gegenständliche Ausländer während der gesamten Tatzeit zur Sozialversicherung gemeldet war.
Zur Rechtfertigung aufgefordert, äußerte sich der Berufungswerber dahingehend, dass der Ausländer seit 7.7.2006 bei der OÖGKK gemeldet ist, er mit einer Österreicherin verheiratet ist und als Asylant „lt AMS Enns“ berechtigt ist zu arbeiten.
Mit Schreiben vom 21.6.2007 nahm das Finanzamt Linz dahingehend Stellung, dass der Ausländer nach dem NAG nicht niederlassungsberechtigt war, weshalb die Ausstellung einer Bestätigung nach § 3 Abs.8 AuslBG nicht möglich gewesen sei und daher § 1 Abs.1 lit.l und m nicht anwendbar seien.
4. Eine ergänzende Erhebung des Unabhängigen Verwaltungssenates ergab, dass der Ausländer im gegenständlichen Tatzeitraum über keinen Aufenthaltstitel nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz 2005 – NAG, verfügt hat. Der Erstaufenthaltstitel mit dem Zweck „familienangehörig“ sei dem Ausländer erst am 16.7.2007 erteilt worden. Im Zeitraum vom 10.11.2005 bis 17.1.2007 habe sich der Ausländer „im Asylverfahren“ befunden (Schreiben der BH Linz-Land vom 14.3.2008).
Der Inhalt dieses Schreibens wurde dem Berufungswerber mit Schreiben des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 26.3.2008 (übernommen am 23.3.2008) zur Kenntnis gebracht. Dies unter Hinweis darauf, dass die Ausnahmebestimmungen des § 1 Abs.2 lit.l und m AuslBG voraussetzen, dass der drittstaatsangehörige Ehegatte (diesfalls: der gegenständliche Ausländer) nach dem NAG zur Niederlassung berechtigt ist, andernfalls die Beschäftigung einer Beschäftigungsbewilligung bedarf.
Von der eingeräumten Möglichkeit zur Stellungnahme machte der Berufungswerber nicht Gebrauch.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:
Die Beschäftigung des Ausländers im angegebenen Ausmaß vom 4 Stunden täglich während des Tatzeitraumes ist unstrittig. Auszugehen ist weiters davon, dass der Ausländer mit einer Österreicherin verheiratet war, er jedoch über keinen Aufenthaltstitel nach dem NAG verfügte. Weiters ist davon auszugehen, dass der Ausländer während des gesamten Tatzeitraums bei der OÖGKK zur Sozialversicherung gemeldet war.
Dem Berufungsargument, der Ausländer sei aufgrund seiner Ehe mit einer österreichischen Staatsbürgerin arbeitsberechtigt gewesen, ist entgegen zu halten, dass die Ausnahmebestimmungen des § 1 Abs.1 lit.l und m AuslBG voraussetzen, dass der drittstaatsangehörige Ehegatte nach dem NAG zur Niederlassung berechtigt ist. Diese Voraussetzung liegt gegenständlich nicht vor.
Damit ist der vorgeworfene Tatbestand in objektiver Hinsicht verwirklicht. Hinsichtlich des Verschuldens ist von Fahrlässigkeit auszugehen, da der Berufungswerber irrtümlich davon ausging, für den Ausländer sei keine Beschäftigungsbewilligung erforderlich. Die Erteilung einer falschen Rechtsauskunft durch einen namentlich benannten Organwalter einer zuständigen Behörde unter Sicherstellung des korrekten und vollständigen Informationsstands zu einem für die Tatzeit relevanten Zeitpunkt wurde nicht in nachprüfbarer Weise geltend gemacht. Die Tat ist daher dem Berufungswerber auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.
Bei der Bemessung der Strafhöhe ist einerseits die relativ lange Beschäftigungsdauer zu berücksichtigen, der jedoch gegenübersteht, dass es sich um keine Vollzeitbeschäftigung handelte. Ferner ist von Bedeutung, dass der Berufungswerber in einem Rechtsirrtum befangen war, der zwar das Verschulden nicht ausschließt, aber in seiner konkreten Form den Verschuldensgrad jedoch deutlich von jenem einer vorsätzlichen Tatverwirklichung abrückt. Die Meldung des Ausländers zur Sozialversicherung stellt einen in ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes anerkannten Milderungsgrund dar. Unter Zugrundelegung des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat, des gesetzlichen Strafrahmens sowie der im angefochtenen Straferkenntnis zugrunde gelegten finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers erscheint die Verhängung der gesetzlich vorgesehenen Mindestgeldstrafe und einer entsprechenden Ersatzfreiheitsstrafe angemessen. Überwiegende Milderungsgründe im Sinne des § 20 VStG sind nicht erkennbar. Die Tat bleibt auch nicht so weit hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück, dass eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG gerechtfertigt wäre. Letzteres insbesondere im Hinblick auf die relativ lange Dauer der Beschäftigung in Verbindung mit dem Umstand, dass es sich der Berufungswerber während dieses relativ langen Zeitraumes nicht angelegen sein ließ, sich auf geeignete Weise über die Rechtslage ins Bild zu setzen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (ab 1. Juli 2008: 220 Euro) zu entrichten.
Dr. Ewald Langeder
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