Linz, 14.05.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des H W, geb. , Angestellter, wohnhaft S, M (B/ W), vertreten durch Mag. G D, Rechtsanwalt in P, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch eine Verkehrskontrolle am 20. Oktober 2007 nach 23.05 Uhr in P, durch dem Bezirkshauptmann von Perg zurechenbare Organe der Bundespolizei zu Recht erkannt:
I. Die Beschwerde wird mangels eines tauglichen Beschwerdegegenstandes zurückgewiesen, soweit sie gegen die Durchführung der Verkehrs bzw Lenkerkontrolle (einschließlich der Aufforderung zum Alkotest) am Privatgrundstück des Beschwerdeführers schlechthin gerichtet ist. Soweit die Beschwerde die vorläufige Abnahme des weißrussischen Führerscheines Nr. (lt. Abnahmebestätigung) oder Nr. (lt Anzeige) vom 27. Juni 2006 bekämpft, wird ihr Folge geben und diese für rechtswidrig erklärt.
II. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz wird abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
Art 129a Abs 1 Z 2 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) iVm § 67 Abs 1 Z 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG); §§ 67c und 79a AVG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit der am 6. Dezember 2007 beim Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich eingelangten Eingabe vom 3. Dezember 2007 hat der Beschwerdeführer (im Folgenden Bf) durch seinen Rechtsvertreter Maßnahmenbeschwerdegemäß § 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm §§ 67a ff AVG erhoben wegen
"Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt durch der Bezirkshauptmannschaft von Perg zurechenbare Organe der Landesverkehrsabteilung Oberösterreich aufgrund der Ermächtigung vom 02.08.2005, GZ.: POL01-662003, und zwar am 20.10.2007 auf dem Grundstück , P, durch Durchführung einer Verkehrskontrolle am Privatgrundstück des Einschreiters und vorläufige Abnahme des Weißrussischen Führerscheines des Einschreiters durch die Sicherheitswachebeamten RI R und GI B."
Der Bf hat dazu im Punkt I seiner Beschwerde folgenden Sachverhalt vorgebracht:
Der Beschwerdeführer war am 20.10.2007 zu einer abendlichen Geburtstagsfeier im Gasthof W I A, P, eingeladen. Dort hat er nachweislich innerhalb von vier Stunden drei kleine Biere konsumiert. Der Beschwerdeführer hat ein Gewicht von 105 kg. Kurz vor 23:00 Uhr verließ er die Gesellschaft, um anschließend seinen Pkw zum Haus P, zu lenken. Der Beschwerdeführer war zu diesem Zeitpunkt im Besitz seines Führerscheines Nr. , ausgestellt am 27.6.2006 in M. Es handelt sich um einen Führerschein der Republik B. Der Beschwerdeführer war und ist nicht im Besitz eines österreichischen Führerscheines.
Während der Fahrt von der oben angeführten Gaststätte zum Haus T erfolgte eine nachfahrt durch die Sicherheitswachebeamten RI P und GI B.
Auf Grundstück Nr. , welches im Eigentum des Beschwerdeführers steht, führten die oben genannten Sicherheitswachebeamten mit ihrem Dienstfahrzeug eine allgemeine Verkehrskontrolle durch, obwohl der Beschwerdeführer darauf hingewiesen hat, dass sich die oben genannten Sicherheitsbeamten am Privatgrundstück des Beschwerdeführers befinden.
Nach deren Aufforderung, die Atemluft des Beschwerdeführers auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, verweigerte der Beschwerdeführer die Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt. Daraufhin wurde von den Sicherheitswachebeamten der Landesverkehrsabteilung Oberösterreich aufgrund der Ermächtigung der Bezirkshauptmannschaft Perg, GZ Pol01-662003, dem Beschwerdeführer die in der Republik B ausgestellte Lenkerberechtigung der Klassen A und B vorläufig abgenommen. Der Beschwerdeführer verfügt über keinen Wohnsitz in Österreich."
Der Bf beantragte im Beschwerdeabschnitt II den so angefochtenen Verwaltungsakt für rechtswidrig zu erklären und den zuständigen Rechtsträger zum Verfahrenskostenersatz zu verpflichten.
Zur Begründung der Rechtswidrigkeit wird im Abschnitt III der Beschwerde ausgeführt, dass die Verkehrskontrolle am Privatgrundstück unbefugt erfolgt sei. Die Vorschriften der Straßenverkehrsordnung sowie des Führerscheingesetzes wären nur auf Straßen mit öffentlichem Verkehr anzuwenden. Außerhalb dessen bestünde keine Befugnis zum Einschreiten. Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit des Einschreitens wäre die Begehung einer Verwaltungsübertretung auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr iSd § 1 Abs 1 StVO. Die Hauszufahrt des Bf stelle keine solche Straße dar.
Eine Befugnis zur Verkehrskontrolle am Privatgrundstück des Bf hätte nicht bestanden, weil zur Anhaltung ein Verdacht wegen irgendeiner Übertretung nach der Straßenverkehrsordnung nicht vorgelegen wäre. Dies zeigte sich auch darin, dass eine Anhaltung während der Nachfahrt nicht vorkam, jedoch bei tatsächlichen Verdachtsmomenten sofort durchgeführt hätte werden müssen. Die Aufforderung zur Untersuchung der Atemluft des Bf auf dem Privatgrundstück wäre nicht zulässig gewesen, weil es sich beim Grundstück um keine Straße mit öffentlichem Verkehr handelte.
Im Zuge der Verkehrskontrolle hätten auch keine Alkoholisierungssymptome festgestellt werden können und wäre der Bf trotzdem rechtswidrig zur Atemluftkontrolle aufgefordert worden. Die vorläufige Abnahme des Führerscheins wäre schon deshalb rechtswidrig. Auch das Befahren des Privatgrundstücks des Bf wäre rechtswidrig gewesen.
Zur vorläufigen Abnahme des Führerscheins gemäß § 39 Abs 1 FSG wird die Rechtsansicht vorgebracht, dass § 39 FSG nur auf österreichische und ausländische Führerscheine eines EWR-Staates, welche gemäß § 1 Abs 4 FSG gleichgestellt sind, anzuwenden sei. Verfügt ein Fahrzeuglenker über eine ausländische Lenkerberechtigung eines Nicht-EWR-Staates, sei § 39 FSG nicht anzuwenden, sondern nach § 30 FSG vorzugehen. Die Abnahme des Führerscheines sei erst nach Verhängung eines Lenkverbotes rechtmäßig (Hinweis auf Grundtner, Führerscheingesetz 1998 Anm 1 zu § 39). Am 20. Oktober 2007 wäre noch kein Lenkverbot verhängt gewesen.
Die Maßnahme wäre auch im Lichte der §§ 39 und 42 SPG rechtswidrig, weil ein gefährlicher Angriff des Bf iSd § 16 Abs 2 SPG nicht vorliegen konnte.
Da der Bf über eine in der Republik B ausgestellte Lenkerberechtigung eines Nicht-EWR-Staates verfügt, sei die vorläufige Abnahme des Führerscheins durch die Beamten der Landesverkehrsabteilung Oberösterreich auch aus diesem Grund rechtswidrig gewesen.
1.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat die Beschwerde der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht und zur Aktenvorlage und Gegenschrift aufgefordert. Mit Schreiben vom 3. Jänner 2008 wies diese Behörde auf die den gegenständlichen Vorfall betreffende Anzeige der Landesverkehrsabteilung Oberösterreich vom 21. Oktober 2007 und zu den örtlichen Gegebenheiten auf die Orthofotodarstellung (Landkarten-Orthofotos aus dem Digitalen Oberösterreichischen Raum-Informations-System = DORIS) und eine aktenkundige Bildbeilage hin. Die Polizeibeamten seien dem Bf auf der ehemaligen Donau Straße bis Strkm und auf der öffentlichen Zufahrtsstraße zur Liegenschaft P, nachgefahren. Dort sei er auf Grund von Alkoholisierungssymptome zur Durchführung des Alkotests aufgefordert worden, den er verweigerte. Eine Rechtswidrigkeit könne aus den Aktenvorgängen nicht herausgelesen werden.
2. Aus der Aktenlage ergibt sich im Wesentlichen der folgende Gang des Verfahrens und S a c h v e r h a l t :
2.1. Mit Anzeige der Landesverkehrsabteilung des Landespolizeikommandos Oberösterreich vom 21.Oktober 2007, Zl. A1/0000043996/01/2007, wird über die dienstliche Wahrnehmung des GI F B und des RI O P anlässlich einer Lenker- und Fahrzeigkontrolle vom 20. Oktober 2007 berichtet. Gegen 23:05 Uhr folgten die Polizeibeamten dem Pkw BMW X5 mit dem weißrussischen Kennzeichen auf der vom Strkm bis und anschließend auf der Zufahrtsstraße zu den Häusern T. Nächst dem Haus T sei der Bf einer Lenkerkontrolle unterzogen und zum Alkovortest aufgefordert worden, den er verweigert habe. Die Beamten hätten beim Bf zwar einen sicheren Gang, aber deutlichen Alkoholgeruch aus dem Mund und eine leichte Bindehautrötung wahrnehmen können. Auch die Atemluftuntersuchung mit dem mitgeführten Alkomaten der Marke Dräger habe der Bf mit der Begründung abgelehnt, dass er sich auf Privatgrund befinde und daher einem Alkotest nicht zuzustimmen brauche. Er hätte angegeben, dass ein Freund seine 60. Geburtstag feierte, wobei er alkoholische Getränke konsumierte.
Nach Rücksprache mit dem Journalbeamten um 23:32 Uhr erfolgte die vorläufige Abnahme des in Weißrussland am 27. Juni 2006 ausgestellten Führerscheins Nr. (Nr. lt. Abnahmebestätigung) für die Gruppen A und B. In der Abnahmebescheinigung gemäß § 39 Abs 1 FSG wurde beim Formularpunkt "sonstiger Umstände und Anzeichen" der Vermerk "Verweigerung (Rücksprache BH Perg)" zur Begründung der Abnahme und die Zeit mit 23:40 Uhr angeführt.
Mit Schreiben der belangten Behörde vom 23. Oktober 2007 wurden die Anzeige der Landesverkehrsabteilung und der weißrussische Führerschein des Bf an die Botschaft der Republik B übermittelt und gebeten die Unterlagen an die zuständige Führerscheinbehörde weiter zu leiten.
2.2. Gegen die Mandatsbescheide je vom 24. Oktober 2007 betreffend Entziehung der (österreichischen) Lenkberechtigung (VerkR21-192-2007) und Aberkennung des Rechts von der weißrussischen Lenkberechtigung Gebrauch zu machen (VerkR21-192-1-2007) hat der Bf durch seinen Rechtsvertreter Vorstellung vom 25. Oktober 2007 eingelegt und die Stellungnahme vom 29. Oktober 2007 erstattet. In dieser wird die Vorgangsweise der Behörde als dem § 30 Abs 2 FSG widersprechend dargestellt. Außerdem stellten die Hauszufahrt und Garageneinfahrt keine Straße mit öffentlichem Verkehr dar. Dabei wird im Wesentlichen der schon unter Punkt 1.1. dargestellte Standpunkt der Beschwerde vertreten.
2.3. Die Polizeibeamten wurden am 11. Dezember 2007 im Rechtshilfeweg von der Bundespolizeidirektion Linz als Zeugen einvernommen. Der Zeuge RI x, dessen Aussage sich GI x vollinhaltlich anschloss, berichtete, dass die Polizeibeamten zunächst auf das Fahrzeug mit dem weißrussischen Kennzeichen aufmerksam wurden und eine Lenker- und Fahrzeugkontrolle beschlossen. Eine Verkehrsübertretung wäre vorerst nicht festgestellt worden. Die Nachfahrt mit dem Zivilstreifenwagen erfolgte zunächst auf der und dann rechts einbiegend auf der Zufahrtsstraße zu den Häusern Nr. und , einer Sackgasse, die nicht durch Hinweisschilder oder Schranken als Privatstraße gekennzeichnet ist. Der Zeuge habe bei der Gemeinde Perg erfahren, dass es eine öffentliche Straße mit der Katasternummer handle.
Zum Zeitpunkt der Lenker- und Fahrzeugkontrolle parkte der Bf bereits am Vorplatz zu seiner Garage, welche Fläche auch für den Zeugen RI x als Privatgrundstück erkennbar war. Da der Lenker zuvor auf Straßen mit öffentlichem Verkehr gefahren ist und wegen des Alkoholisierungssymptoms Alkoholgeruchs sei der Bf zunächst zum Alkovortest und in weiterer Folge zum Alkotest aufgefordert worden. Beide Tests habe der Bf mit der Begründung verweigert, dass er sich auf Privatgrundstück befände und den Alkotest nicht durchführen müsste. Nach telefonischer Rücksprache mit Herrn W von der Bezirkshauptmannschaft Perg sei der Führerschein gegen Bestätigung abgenommen worden.
2.4. Im Auftrag der belangten Behörde hat die Polizeiinspektion (PI) Perg insgesamt sechs Lichtbilder von der Zufahrtsstraße bis zum Haus T, einer Gemeindestraße in P, angefertigt und mit Bericht vom 27. Dezember 2007, Zl. E1/12388/2007, übermittelt.
Daraus geht hervor, dass von der alten Bundesstraße eine auch dem äußeren Anschein nach öffentliche Zufahrt (Vorrangtafel zur ) zur Liegenschaft des Bf führt. Aus dem Katasterausdruck des DORIS (vgl Akt, Seite 35, bzw Beilage 3 zu den Zeugenaussagen der Polizeibeamten) geht in diesem Zusammenhang hervor, dass diese Zufahrtsstraße die Grundstücksnummer hat. Sie führt am Haus T (Grundstück Nr. ) des Bf noch links vorbei und endet als Sackgasse beim Haus Nr. .
Der beinahe rechtwinkelig zu dieser Gemeindestraße gelegene offene Zufahrtsbereich zum Haus des Bf bzw Doppelgaragentor (vgl Lichtbild im Akt auf Seite 46) befindet sich auf dem Grundstück Nr. des Bf. Dort auf dem privaten Vorplatz zur Garage war dessen Fahrzeug auch nach Angaben der Polizeibeamten schon abgestellt, als die Amtshandlung zur Lenkerkontrolle begann.
2.5. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 27. Februar 2008, Zl. VerkR21-192-2007 wurde dem Bf auf der Grundlage der §§ 24 ff FSG die österreichische Lenkberechtigung (Führerschein vom 04.06.2004, BH Perg, VerkR20-1206-2004/PE) der Klassen A und B für die Dauer von 4 Monaten ab 25. Oktober 2007 entzogen sowie eine Nachschulung samt Beibringung einer verkehrspsychologische Stellungnahme und eines Gutachtens über die gesundheitliche Eignung angeordnet. Die aufschiebende Wirkung einer Berufung wurde gemäß § 64 Abs 2 AVG ausgeschlossen.
Mit weiterem Bescheid der belangten Behörde vom 28. Februar 2008, Zl. VerkR21-192-1-2007, wurde dem Bf auf der Grundlage des § 30 Abs 1 FSG das Recht aberkannt, für die Dauer von 4 Monaten ab der Führerscheinabnahme von seiner weißrussischen Lenkberechtigung der Klassen A und B (Führerschein Nr. vom 27.06.2006) in Österreich Gebrauch zu machen. Die aufschiebende Wirkung einer Berufung wurde nicht ausgeschlossen.
Beide Bescheide wurden dem Bf zu Händen seines Rechtsvertreters am 4. März 2008 zugestellt. Berufungen sind bis zu der mit Schreiben vom 27. März 2008 wiederholten Aktenvorlage durch die belangte Behörde nicht aktenkundig geworden.
2.6. Mit Straferkenntnis vom 4. März 2008, Zl. VerkR96-3659-2007, zugestellt zu Händen des Rechtsvertreters am 6. März 2008, wurde der Bf auf Grund des gegenständlichen Vorfalls wie folgt schuldig erkannt:
"Sie lenkten am 20.10.2007 um 23:05 Uhr den PKW, Kennzeichen , im Gemeindegebiet von P von der ehemaligen Donau Straße bis zum Strkm. und in der Folge auf der öffentlichen Zufahrtstraße bis zur Liegenschaft P. Obgleich vermutet werden konnte, dass Sie sich beim Lenken des Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befanden. Sie weigerten sich am 20.10.2007 bis 23:09 Uhr in Perg, bei der Liegenschaft T, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl Sie von diesem Organ dazu aufgefordert wurden.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
§ 5 Abs. 2 und § 99 Abs. 1 lit. b der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960)"
Wegen dieser Verwaltungsübertretung verhängte die belangte Behörde gemäß dem § 99 Abs 1 lit b) StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.162 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 384 Stunden.
Eine Berufung ist nicht aktenkundig geworden.
3. Der erkennende Verwaltungssenat kann auf Grund der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde feststellen, dass der wesentliche Sachverhalt schon Gegenstand von rechtswirksamen Bescheiden der belangten Behörde geworden ist und auch sonst unstrittig erscheint. Es waren daher im Beschwerdeverfahren nur mehr Rechtsfragen zu beurteilen.
4. In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:
4.1. Gemäß Art 129a Abs 1 Z 2 B-VG iVm § 67a Abs 1 Z 2 AVG erkennen die unabhängigen Verwaltungssenate über Beschwerden von Personen, die behaupten durch Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt in ihren Rechten verletzt zu sein (sog. Maßnahmenbeschwerde), ausgenommen Finanzstrafsachen des Bundes.
Die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt setzt nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts die unmittelbare Anwendung physischen Zwanges oder die Erteilung eines Befehles mit unverzüglichem Befolgungsanspruch voraus (vgl VwGH 14.12.1993, 93/05/0191; VfSlg 11935/1988; VfSlg 10319/1985; VfSlg 9931/1984 und 9813/1983). Die bloße Untätigkeit einer Behörde erfüllt diesen Begriff nicht (vgl VfSlg 9813/1983; VfSlg 9931/1984; VfSlg 10319/1985, VfSlg 11935/1988). Für die Ausübung von Zwangsgewalt ist im Allgemeinen ein positives Tun begriffsnotwendig (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9461 A/1977; VfSlg 6993/1973; VfSlg 4696/1964). Dieses kann auch in einem schlüssigen Tun iSd § 863 ABGB bestehen (vgl Oberndorfer, Die österreichische Verwaltungsgerichtsbarkeit [1983], 74).
Voraussetzung für die Zulässigkeit einer sog. Maßnahmenbeschwerde ist daher, dass gegen den Beschwerdeführer physischer Zwang ausgeübt wurde oder die unmittelbare Ausübung physischen Zwanges bei Nichtbefolgung eines Befehles droht (vgl mwN Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht9 Rz 610).
Im Übrigen dient der subsidiäre Rechtsbehelf der Maßnahmenbeschwerde nur dem Zweck, Lücken im Rechtsschutzsystem zu schließen. Zweigleisigkeiten für die Verfolgung ein- und desselben Rechts sollten mit der Maßnahmenbeschwerde nicht geschaffen werden. Was im Verwaltungsverfahren ausgetragen werden kann, ist daher kein zulässiger Gegenstand einer Maßnahmenbeschwerde (vgl z.B. VwGH 18.3.1997, 96/04/0231; VwGH 17.4.1998, 98/04/0005). Das gilt auch dann, wenn das für die Rechtsdurchsetzung zur Verfügung stehende Verwaltungsverfahren allenfalls länger dauert (vgl VwGH 15.6.1999, 99/05/0072, 0073, 0074 mwN). Demnach sind auch Zwangsmaßnahmen kein tauglicher Beschwerdegegenstand, wenn sie im Verwaltungsverfahren bekämpft werden können (vgl VwGH 25.4.1991, 91/06/0052; VwSlg 9.461 A/1977 und VwSlg 9.439 A/1977).
4.2. Der Bf bekämpft die am 20. Oktober 2007 auf seinem Grundstück in P, durchgeführte Amtshandlung zur Verkehrskontrolle (Lenker- und Fahrzeugkontrolle mit Aufforderung zum Alkotest) samt vorläufiger Führerscheinabnahme nach § 39 Abs 1 FSG in ihrer Gesamtheit als Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt und bringt dazu unter Anderem vor, dass keine Befugnis zur Amtshandlung am Privatgrundstück Nr. des Bf bestanden habe, weshalb sowohl die Aufforderung zum Alkotest als auch die vorläufige Abnahme des weißrussischen Führerscheins rechtswidrig gewesen sei.
Die in der Verkehrskontrolle bestehende Amtshandlung kann nicht als solche mit Maßnahmenbeschwerde bekämpft werden, weil es an begriffsnotwendigen Voraussetzungen fehlt. Der Bf hätte sich der Kontrolle entziehen können. Eine Lenker- oder Fahrzeugkontrolle iSd § 97 Abs 5 StVO ist nämlich grundsätzlich noch keine faktische Amtshandlung, weil ein Zuwiderhandeln bloß eine Verwaltungsübertretung darstellt. Mit dem gewählten Anfechtungsumfang verkennt die Beschwerde, dass nach der ständigen Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts bloße Aufforderungen oder Anordnungen noch keine Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt darstellen (vgl Beispiele bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] E 13, E 23 u E 24 zu § 67a AVG; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Bundesverfassungsrecht10 [2007] Rz 610, Seite 306). Erst wenn der Adressat bei Nichtbefolgung mit der zwangsweisen Realisierung zu rechnen hat, wobei eine unverzüglich einsetzende physische Sanktion bevorstehen muss, kann begrifflich von einem Akt der Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gesprochen werden (vgl dazu die Judikaturnachweise bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 [1998], E 61 und E 80 zu § 67a AVG). Die Weisung eines Sicherheitswachebeamten, eine bestimmte Straßenstelle zu verlassen, stellt noch keine faktische Amtshandlung dar, wenn kein unmittelbarer Zwang ausgeübt oder angedroht wurde. Die Androhung einer Strafanzeige schafft noch keine entsprechende Situation (vgl VwGH 28.2.1997, 96/02/0299). Der von Organen der Straßenaufsicht durch Zeichen iSd § 97 Abs 5 StVO 1960 mitgeteilten Aufforderung zum Anhalten hat der Fahrzeuglenker zwar Folge zu leisten. Deshalb handelt es sich dabei aber noch nicht um Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt. Die Nichtbefolgung solcher Zeichen stellt lediglich eine Verwaltungsübertretung dar (vgl § 99 Abs 3 lit j) StVO 1960). Steht es dem Betroffenen frei, einer Anordnung keine Folge zu leisten und die Frage ihrer Rechtmäßigkeit im Verwaltungsstrafverfahren auszutragen, so liegt keine "faktische Amtshandlung" vor (vgl etwa zur Aufforderung zum Alkoholtest oder Blutabnahme u.a. VwGH 25.3.1992; 91/02/0150; VwGH 25.3.1992, 91/03/0253; VwGH 19.1.1994, 93/03/0251; VwGH 22.4.1994, 94/02/0020; VfSlg 7.509/1975).
Soweit die Beschwerde die vorläufige Abnahme des Führerscheins (nach vorheriger Aushändigung zwecks Lenkerkontrolle) bekämpft, ist von einer Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt auszugehen, die mit Maßnahmenbeschwerde bekämpfbar ist (vgl VfSlg 9931/1984 und weitere Judikaturnachweise bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens6 [2004] E 4 zu § 67c AVG; Grubmann, Das Führerscheingesetz mit Kommentar [2003], 365). Nur insoweit ist die vorliegende Beschwerde zulässig.
Ein Fall des Sicherheitspolizeigesetzes kam beim gegebenen Sachverhalt einer Verkehrskontrolle von vornherein nicht in Betracht. Es ging im Sinne des § 97 Abs 1 und Abs 5 StVO um die Handhabung der Verkehrspolizei (vgl zum Begriff § 94b Abs 1 lit a StVO) und nicht um Gefahrenabwehr im Rahmen der Sicherheitspolizei iSd § 3 SPG und der Besorgung von sicherheitspolizeilichem Exekutivdienst gemäß § 5 Abs 3 SPG. Die Beschwerde hat zutreffend eine Ausübung von Befugnissen nach §§ 39 und 42 SPG mangels eines gefährlichen Angriffs iSd § 16 Abs 2 SPG verneint.
4.3.1. Die vorläufige Abnahme des Führerscheins ist im § 39 Abs 1 FSG (StF BGBl I Nr. 120/1997) geregelt. Dieser erhielt bereits mit der 2. Führerscheingesetznovelle (Z 19 des BGBl I Nr. 94/1998, kundgemacht am 21.07.1998) eine geänderte Fassung unter Einbeziehung der Übertretung der Verweigerungstatbestände gemäß dem § 99 Abs 1 lit b) oder c) StVO. Dem damaligen Bericht des Verkehrsausschusses über Initiativanträge ist aber nichts Näheres zu entnehmen (vgl AB 1224 Blg.NR 20. GP). Die geltende Fassung des § 39 Abs 1 FSG geht auf die 5. Führerscheingesetznovelle (BGBl I Nr. 81/2002, In-Kraft-Treten am 1.10.2002) zurück. Ihre ersten drei Sätze lauten:
§ 39 (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes und der Straßenaufsicht haben einem Kraftfahrzeuglenker, aus dessen Verhalten deutlich zu erkennen ist, dass er insbesondere infolge Alkohol- oder Suchtmittelgenusses, Einnahme von Medikamenten oder eines außergewöhnlichen Erregungs- oder Ermüdungszustandes nicht mehr die volle Herrschaft über seinen Geist und seinen Körper besitzt, den Führerschein, den Mopedausweis oder gegebenenfalls beide Dokumente vorläufig abzunehmen, wenn er ein Kraftfahrzeug lenkt, in Betrieb nimmt oder versucht, es in Betrieb zu nehmen. Weiters haben die Organe die genannten Dokumente vorläufig abzunehmen, wenn ein Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder mehr oder ein Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder mehr festgestellt wurde oder der Lenker eine Übertretung gemäß § 99 Abs 1 lit b oder c StVO 1960 begangen hat, wenn der Lenker ein Kraftfahrzeug gelenkt hat, in Betrieb genommen hat oder versucht hat, es in Betrieb zu nehmen, auch wenn anzunehmen ist, dass der Lenker in diesem Zustand kein Kraftfahrzeug mehr lenken oder in Betrieb nehmen wird. Außerdem haben diese Organe Personen, denen die Lenkberechtigung mit Bescheid vollstreckbar entzogen wurde oder über die ein mit Bescheid vollstreckbares Lenkverbot verhängt wurde und die der Ablieferungsverpflichtung der Dokumente nicht nachgekommen sind, den Führerschein, den Mopedausweis oder gegebenenfalls beide Dokumente abzunehmen. ...
In der Z 89 der Regierungsvorlage zur 5. Führerscheingesetznovelle (RV 1033 BlgNR, 21. GP, Seiten 33 f) wird zum § 39 Abs 1 FSG erläutert:
"Da in den in § 39 Abs 1 genannten Fällen eine Gefährdung der Verkehrssicherheit auch dann gegeben ist, wenn der Betreffende 'nur' ein Moped lenkt bzw. bei Alkoholdelikten auch ein Lenkverbot ausgesprochen werden kann, ist konsequenterweise auch eine Verpflichtung zur vorläufigen Abnahme des Mopedausweises analog dem Führerschein einzuführen.
Außerdem wird der aktuellen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Rechnung getragen, die davon ausgeht, dass trotz der Formulierung 'gelenkt hat' die vorläufige Abnahme nicht zulässig ist, wenn nicht anzunehmen ist, dass der Lenker in alkoholisiertem Zustand Kraftfahrzeuge lenken wird. In diesem Fall soll die vorläufige Abnahme jedoch auch zulässig sein, um die Vollstreckung des Entzugs der Lenkberechtigung sicherzustellen und zu verhindern, dass der Betreffende trotz Entzugs der Lenkberechtigung den Führerschein nicht bei der Behörde abliefert.
Außerdem wird ein neuer dritter Satz eingefügt:
Das System des Wiederauflebens der Lenkberechtigung nach einem Entzug führt in der Praxis des Öfteren zu der Situation, dass die betreffenden Führerscheinbesitzer den Führerschein nicht bei der Behörde abliefern. Da diese Situation höchst unbefriedigend ist, muss es für die Exekutive die Möglichkeit geben, Lenkern, denen die Lenkberechtigung entzogen wurde und die der Ablieferungsverpflichtung nicht nachgekommen sind, den Führerschein vorläufig abzunehmen. Die Feststellung, dass einem Lenker die Lenkberechtigung entzogen wurde, obwohl er im Besitz eines Führerscheines ist, ist mittels Anfrage der Exekutive an das Zentrale Führerscheinregister möglich."
4.3.2. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zur Vorgängervorschrift nach § 76 Abs 1 KFG, der nach seiner Formulierung noch teilweise mit dem § 39 Abs 1 FSG vergleichbar ist, handelte es sich bei der vorläufigen Abnahme des Führerscheins um eine Maßnahme im Interesse der Verkehrssicherheit, die verhindern sollte, dass eine Person als Lenker am Straßenverkehr teilnimmt, obwohl sie sich in einem Zustand befindet, in dem sie das Kraftfahrzeug nicht zu beherrschen imstande ist. Es musste die Annahme berechtigt sein, eine solche fahruntüchtige Person werde ein Kraftfahrzeug lenken. Ließen die Umstände darauf schließen, dass die vorangegangene Lenktätigkeit beendet war und nichts für deren Wiederaufnahme sprach, so war diese Annahme nicht mehr gerechtfertigt (vgl u.A. VwGH 23.1.1987, Zl. 86/11/0146; VwGH 23.1.1990, Zl. 89/11/0238; VwGH 7.4.1992, Zl. 91/11/0126; VwGH 31.5.1994, Zl. 92711/0268). Zweck des § 76 Abs 1 KFG war eine unmittelbare Unfallgefahr durch einen fahruntüchtigen Lenker hintanzuhalten (vgl weitere Judikaturnachweise bei Grubmann, Das österreichische Kraftfahrrecht, Band II Kraftfahrgesetz [1995], 766 unter Anm 3 zu § 76 KFG; Grundtner, MGA KFG5 [1998], 568 f, E 14 ff und 26 ff zu § 76 KFG). Dies entsprach auch der früher in den Materialien und in Erlässen zum Ausdruck kommenden Ansicht (Näheres bei Grubmann, aaO, 758 ff, Anm 1 zu § 76 KFG und Grundtner, aaO 563 f, Anm 1).
Die so verstandene Abnahme des Führerscheins war keine Sanktion für vorausgegangenes rechtswidriges Verhalten, sondern ausschließlich eine in die Zukunft gerichtete behördliche Maßnahme, um allfälliges rechtswidriges Verhalten zu verhindern. Bei diesem Ansatz einer vorbeugenden Sicherungsmaßnahme lagen die Voraussetzungen für eine vorläufige Abnahme nicht vor, wenn der bloße Verdacht des vorangegangenen Lenkens in alkoholisiertem Zustand bestand oder wenn alle Anzeichen für eine Beendigung der Fahrzeugbenutzung sprachen (Nachw bei Grubmann, aaO, 768 f, Anm 5 zu § 76 KFG).
Der Verwaltungsgerichtshof hat seine überkommene Rechtsansicht, dass die vorläufige Abnahme des Führerscheins als eine Sicherungsmaßnahme im Interesse der Verkehrssicherheit gesetzt wird, auch für den im Vergleich zum § 76 Abs 1 KFG geänderten § 39 Abs 1 FSG bekräftigt (explizit unter Hinweis auf die stRsp VwGH 24.10.2000, Zl. 2000/11/0213). Für den nunmehr geregelten Fall der Führerscheinabnahme bei Feststellung eines bestimmten Alkoholisierungsgrades (mindestens 0,8 Promille Blutalkohol oder Atemluftalkohol von 0,4 mg/l) hat der Verwaltungsgerichtshof - bei Außer-Betracht-Lassung der Übertretungen nach § 99 Abs 1 lit b oder c StVO – sein Verständnis vom Charakter der vorläufigen Führerscheinabnahme als Sicherungsmaßnahme aufrecht erhalten und keine Bedenken dahingehend gehegt, dass diese Maßnahme Strafcharakter zukommen könnte (vgl VwGH 19.7.2002, Zl. 2000/11/0171). Zu der nunmehr auch vorgesehen Führerscheinabnahme bei Verweigerungstatbeständen (Übertretung § 99 Abs 1 lit b und c iVm § 5 StVO) hat sich der Verwaltungsgerichtshof noch nicht geäußert.
Wie aus der oben zitierten Passage der Regierungsvorlage zur 5. Führerscheingesetznovelle hervorgeht, wollte der Gesetzgeber die vorläufige Abnahme des Führerscheins in Abkehr vom bisherigen Verständnis als vorbeugende Sicherungsmaßnahme auch dann ermöglichen, wenn kein Lenken im alkoholbeeinträchtigten Zustand mehr droht. Die vorläufige Abnahme des Führerscheins dient dann aber nicht der Abwendung einer drohenden Unfallgefahr, sondern der Vollstreckung zur Sicherstellung der künftigen Ablieferungspflicht gemäß § 29 Abs 3 FSG nach Vollstreckbarkeit des Entziehungsbescheides. Sie soll also in jedem Fall sicherstellen, dass der Führerschein der Behörde abgeliefert wird, die ein Entziehungsverfahren einleitet und die Lenkberechtigung entzieht.
4.4.1. Im vorliegenden Fall bringt der Bf unter Berufung auf eine Literaturstelle vor, dass § 39 FSG auf eine ausländische Lenkerberechtigung eines Nicht-EWR-Staates nicht anzuwenden sei. Bei solchen Führerscheinen sei nach § 30 FSG vorzugehen und die Abnahme des Führerscheines erst nach Verhängung eines Lenkverbotes rechtmäßig, was am 20. Oktober 2007 noch nicht vorlag.
In der Tat ist bei Grundtner/Pürstl, FSG3 [2006], 272, Anm 1a vorletzter Absatz zu § 39 FSG ohne nähere Begründung nachzulesen:
"§ 39 gilt nur für österr und EWR-FS (Gleichstellung nach § 1 Abs 4), nicht aber für Nicht-EWR-FS. Für diese gilt § 30 Abs 1 (bei Aufenthalt); bei Wohnsitz in Österreich mit Nicht-EWR-FS gilt weder § 30 Abs 1 noch § 39."
Im gewissen Widerspruch dazu heißt es aber an anderer einschlägiger Stelle bei Grundtner/Pürstl, aaO, Seite 229, Anm 3 letzter Absatz zu § 30 FSG:
"Liegen nicht zusätzlich die Voraussetzungen des § 39 vor, ist eine Abnahme der ausl FS vor Aberkennung unzulässig. Mangels entgegenstehender Norm darf der Inhaber des ausl FS ein Kfz bis zur Aberkennung lenken. Es besteht aber die Ablieferungsverpflichtung des § 29 Abs 3 zweiter Satz."
Aus dem ersten Satz des Zitats auf Seite 229 ist wohl im Gegenschluss abzuleiten, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 FSG die Abnahme ausländischer Führerscheine zulässig ist. Damit nicht vereinbar erscheint das Zitat auf Seite 272 betreffend Nicht-EWR-Führerscheine.
In anderer Kommentarliteratur wird die Meinung vertreten, dass die vorläufige Abnahme des Führerscheins bei allen Lenkern zulässig sei und auf die Sonderbestimmung des § 30 FSG für ausländische Führerscheinbesitzer hingewiesen (Grubmann, Das Führerscheingesetz mit Kommentar [2003], 356, Anm 1 zu § 39). Vor dem Hintergrund des dargelegten Verständnisses des Verwaltungsgerichtshofs von der vorläufigen Abnahme des Führerscheins als einer vorbeugenden Maßnahme im Interesse der Verkehrssicherheit erscheint dem erkennenden Verwaltungssenat die Ansicht, wonach Kraftfahrzeuglenker mit Nicht-EWR-Führerscheinen von der Befugnis des § 39 Abs 1 FSG grundsätzlich ausgenommen wären, als nicht nachvollziehbar und auch sachlich nicht begründbar. Der Wortlaut des § 39 FSG unterscheidet nicht zwischen ausländischen oder inländischen Kraftfahrzeuglenkern. Dass § 30 FSG für Besitzer von ausländischen Lenkberechtigungen Sonderbestimmungen vorsieht, vermag daran grundsätzlich nichts zu ändern. Diese Bestimmung trifft Sonderbestimmungen, weil ausländische Lenkberechtigung grundsätzlich (Ausnahme § 30 Abs 3: EWR-FS bei Hauptwohnsitz in Österreich) nicht entzogen werden können.
4.4.2. Gemäß § 30 Abs 1 FSG kann Besitzern ausländischer Lenkberechtigungen (also aus EWR oder Nicht-EWR Staaten) bei Vorliegen von Gründen für die Entziehung der Lenkberechtigung das Recht von ihrem Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, aberkannt und dazu ein Lenkverbot ausgesprochen werden. Die dafür zuständige Behörde des Aufenthalts hat den Führerschein abzunehmen und bis zum Ablauf der festgesetzten Frist oder bis zur Ausreise zurückzubehalten, falls nicht im Fall zwischenstaatlicher Übereinkommen nach § 30 Abs 2 FSG vorzugehen ist. Nach § 30 Abs 3 FSG ist bei Lenkern mit EWR-Führerscheinen und Hauptwohnsitz in Österreich ein Entziehungsverfahren vorgesehen. Nach Ablauf einer Entziehungsdauer bis längstens 18 Monate hat er Anspruch auf Ausstellung eines österreichischen Führerscheins (vgl § 15 Abs 3 FSG). Gemäß § 1 Abs 4 FSG ist nämlich eine in einem EWR-Staat ausgestellte Lenkberechtigung einer österreichischen Lenkberechtigung gleichgestellt.
Die Behörde hat also erst nach Erlassung des Lenkverbots den Führerschein abzunehmen und bis Fristablauf des Lenkverbots oder bis zur Ausreise des Besitzers zurückzubehalten. Aus dieser Regelung im § 30 Abs 1 2. Satz FSG folgt weiter, dass dem Besitzer der ausländische Führerschein anlässlich seiner Ausreise jedenfalls auszufolgen ist, falls nicht ein Übereinkommen über die gegenseitige Anerkennung einer Maßnahme bei Verkehrsdelikten nach § 30 Abs 2 FSG in Betracht kommt und deshalb der Führerschein mit einer Sachverhaltsdarstellung an den Herkunftsstaat zu übermitteln ist.
Der Bf hat in der Stellungnahme vom 29. Oktober 2007 an die belangte Behörde die Übermittlung seines Führerscheins an den Herkunftsstaat (vgl dazu das Schreiben an die Botschaft von B vom 23.10.2007, Seite 13 im vorgelegten Akt) als rechtswidrige Vorgangsweise gerügt, weil ein Übereinkommen im Sinne des § 30 Abs 2 FSG mit der Republik B nicht vorliege und außerdem ein Lenkverbot noch nicht verhängt war. Angeblich hätte der Bf schon am 22. Oktober 2007 ausreisen wollen. Da die Ausfolgung des Führerscheins trotz beabsichtigter Ausreise nicht mehr möglich war, hätte der Bf auch am 24. Oktober 2007 nicht ausreisen können.
Soweit es für den erkennenden Veraltungssenat ersichtlich ist, gibt es keine internationale Vereinbarung über die gegenseitige Anerkennung von Fahrverboten bzw Lenkverboten im Verhältnis zu Weißrussland. Deshalb war im gegebenen Fall der § 30 Abs 1 FSG anzuwenden und eine Vorgangsweise nach § 30 Abs 2 FSG nicht zulässig.
4.5. Im vorliegenden Fall ist auf Grund er Anzeige und der Darstellung der zeugenschaftlich einvernommenen Polizeibeamten in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass die Beamten bei der Lenkerkontrolle Alkoholgeruch aus dem Mund des Bf wahrnahmen und dieser auch angab, von der Geburtstagsfeier eines Freundes zu kommen. Über ein auffälliges Fahrverhalten des Bf oder vermutlich alkoholbedingte Unsicherheiten im Verhalten des Bf berichteten die Zeugen aber nichts. Der Bf war nach dem Besuch der Geburtstagsfeier schon zu Hause eingetroffen und es lagen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass er die Lenktätigkeit wieder aufnehmen wollte. Unbestritten ist weiter, dass der Bf den Alkotest mit der Begründung verweigerte, dass die Amtshandlung auf seinem Privatgrund stattfinde und er dem Alkotest daher nicht zustimmen müsse.
Eine solche Situation berechtigte nach der bisherigen Judikatur des Verwaltungsgerichthofs zur Führerscheinabnahme als vorbeugende Maßnahme im Interesse der Verkehrssicherheit (vgl näher Punkt 4.3.2.) noch nicht zur Annahme, der Lenker befände sich in einem fahruntüchtigen Zustand und werde in diesem Zustand ein Kraftfahrzeug lenken oder in Betrieb nehmen. Der bloße Verdacht eines vorangegangenen alkoholbeeinträchtigten Lenkens oder die Verweigerung des Alkotests genügten nach der Judikatur nicht für die Zulässigkeit der Abnahme des Führerscheins (vgl Nachw bei Grundtner, MGA KFG5 [1998], E 34 und E 35).
Nach dem neugefassten § 39 Abs 1 Satz 2 FSG hat die vorläufige Abnahme des Führerscheins auch zu erfolgen, wenn der Lenker einen Verweigerungstatbestand gesetzt hat ("... oder der Lenker eine Übertretung nach § 99 Abs 1 lit b oder c StVO 1960 begangen hat, ..."), auch wenn anzunehmen ist, dass der Lenker "in diesem Zustand" kein Kraftfahrzeug mehr lenken oder in Betrieb nehmen wird. Diese im gegebenen Regelungszusammenhang misslungene weil nicht durchdachte Formulierung ist sprachlich auf den Alkoholisierungszustand bzw den Abnahmegrund der Feststellung eines Alkoholisierungsgrades von mindestens 0,8 Promille (0,4 mg/l Atemluftalkoholgehalt) ausgerichtet und macht daher beim Verweigerungstatbestand keinen Sinn. Einen "Zustand nach Verweigerung" gibt es nämlich nicht! Dass bei dem einen Alkotest verweigert habenden Lenkers auch ein alkoholbeeinträchtigter Zustand vorliegt, darf gerade aus der Verweigerung allein nicht vermutet werden. Auch das Abstellen auf die Begehung der Übertretung nach dem § 99 Abs 1 lit b oder c StVO erscheint problematisch, weil dies verbindlich erst nach Abschluss des Strafverfahrens feststeht. Das Gesetz wird so zu verstehen sein, dass nur der objektive Tatbestand der Verweigerung als Sachverhalt gemeint ist. Vom Wortlaut der gesetzlichen Regelung her ist jedenfalls zu bezweifeln, dass man den Satz "auch wenn anzunehmen ist, dass der Lenker in diesem Zustand kein Kraftfahrzeug mehr lenken oder in Betrieb nehmen wird.." auf die Verweigerung beziehen kann. Nach der Regierungsvorlage zur 5. Führerscheingesetznovelle war dies allerdings durchaus so gemeint, weil man der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Rechnung tragend einen vom Verkehrssicherheitszweck losgelösten neuen Abnahmegrund einführen wollte.
Nach den Erläuterungen wollte der Gesetzgeber die vorläufige Abnahme des Führerscheins auch einführen, "um die Vollstreckung des Entzugs der Lenkberechtigung sicherzustellen und zu verhindern, dass der Betreffende trotz Entzugs der Lenkberechtigung den Führerschein nicht bei der Behörde abliefert." (vgl RV 5. FSG-Nov, 1033 BlgNR, 21. GP, 33).
Ein Entzug der weißrussischen Lenkberechtigung des Bf durch eine österreichische Behörde kommt mangels einer österreichischen Zuständigkeit von vornherein nicht in Betracht. Deshalb kann der nach der Regierungsvorlage neu geschaffene Abnahmegrund eigentlich schon aus formalen Gründen nicht greifen. Vielmehr kann die Behörde des Aufenthalts nur nach § 30 Abs 1 FSG vorgehen und dem Besitzer der ausländischen Lenkberechtigung mit Bescheid das Recht aberkennen, vom ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, und dies durch ein Lenkverbot (analog dem § 32 bei Motorfahrrädern, Leicht- und Invalidenkraftfahrzeugen) aussprechen. Ein solches Lenkverbot wurde im gegenständlichen Fall allerdings von der belangten Behörde nicht einmal ausgesprochen (vgl im Akt auf Seite 50 den Bescheid vom 28.02.2008, Zl. VerkR21-192-1-2007, der nur das Recht, den weißrussischen Führerschein zu gebrauchen, aberkennt).
Beim Entzug der österreichischen Lenkberechtigung besteht gemäß § 29 Abs 3 FSG eine Ablieferungspflicht nach Eintritt der Vollstreckbarkeit des Entziehungsbescheides. Für die Fälle des § 30 FSG besteht eine entsprechende Ablieferungspflicht nur in eingeschränktem Maße, nämlich dann, wenn sich der Lenker nach Eintritt der Vollstreckbarkeit noch in Österreich aufhält. Wenn er noch vorher ausreist, greift die Pflicht nach § 29 Abs 3 letzter Satz FSG gar nicht. Die Führerscheinabnahme im Grunde der Vollstreckung zur Sicherstellung der künftigen Ablieferungspflicht gemäß dem § 29 Abs 3 FSG kommt in diesem Fall auch materiell nicht in Frage.
Aus den dargelegten Gründen kommt nach Ansicht des erkennenden Mitglieds die vorläufige Abnahme eines ausländischen Führerscheins nach § 39 Abs 1 FSG nur in Betracht, soweit es sich dabei im Sinne der überkommenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs um eine Maßnahme im Interesse der Verkehrssicherheit handelt, um einer drohenden Unfallgefahr entgegen zu wirken. Kann die Führerscheinabnahme – so wie nach dem festgestellten Sachverhalt im vorliegenden Fall – aber nur der Vollstreckung zur Sicherung der künftigen Ablieferungspflicht des Führerscheins dienen, so erscheint insofern die Anwendung des § 39 Abs 1 FSG auf ausländische Führerscheine fraglich und bedenklich, weil diese Ablieferungspflicht gemäß § 29 Abs 3 letzter Satz FSG gar nicht eintreten muss. Auch der § 39 FSG spricht in den Absätzen 1, 3 oder 4 immer nur vom Entziehungsverfahren, nie vom Sonderverfahren nach § 30 Abs 1 FSG betreffend ausländische Führerscheine. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichthofs betreffen die Verfahren zur Entziehung der Lenkberechtigung und zur Aberkennung des Rechts, vom ausländischen Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, zwei verschiedene Sachen iSd §§ 66 Abs 4 und 68 Abs 1 AVG und es bestehen keine präjudiziellen Wirkungen (vgl Nachw bei Grundtner/Pürstl, FSG3 [2006], 231, E 2 bis E 4 zum § 30)
Im gegebene Fall wollte der Bf nach seinem unwiderlegten aktenkundigen Vorbringen bereits wenige Tage nach der bekämpften Amtshandlung am 20. Oktober 2007 wieder nach Weißrussland reisen. Er war nur deshalb daran gehindert, weil die belangte Behörde seinen vorläufig abgenommenen weißrussischen Führerschein schon am 23. Oktober 2007 an die Botschaft von B weitergeleitet hatte, obwohl noch nicht einmal ein Bescheid gemäß § 30 Abs 1 FSG erlassen war. Dieser wurde erst am 29. Februar 2008 abgefertigt und am 4. März 2008 zugestellt (vgl Akt, Seiten 50 f). Selbst wenn ein Bescheid gemäß § 30 Abs 1 FSG früher erlassen worden wäre, hätte dies im Hinblick auf die baldige Ausreise des Bf noch keine Ablieferungspflicht gemäß § 29 Abs 3 letzter Satz FSG zur Folge gehabt.
Bei einer dem Sachlichkeitsgebot des Gleichheitsgrundsatzes verpflichteten Betrachtung der Rechtslage kann man dem Gesetzgeber nicht unterstellen, dass die vorläufige Abnahme gemäß § 39 Abs 1 FSG bei ausländischen Führerscheinen in gleicher Weise wie bei inländischen Führerscheinen – nämlich ausnahmslos -möglich sein soll. Die Abnahme ausländischer Führerscheine ist sachlich nur gerechtfertigt, soweit es im Einzelfall um eine Maßnahme im Interesse der Verkehrssicherheit geht, nicht aber wenn die Abnahme lediglich der Vollstreckung zur Sicherung der Ablieferungspflicht dient. Diese besteht bei ausländischen Führerscheinen nämlich nur mit erheblichen Einschränkungen und kann gar nicht entstehen, wenn der Lenker bald wieder ausreist.
Im Ergebnis war die Abnahme des weißrussischen Führerscheins des Bf im vorliegenden Fall nach dem Regelungszusammenhang der §§ 39 iVm § 30 Abs 1 und § 29 Abs 3 FSG rechtwidrig.
4.6. Nach dem gegebenen Sachverhalt steht fest, dass die Amtshandlung mit dem Bf auf dessen Privatgrundstück in P, T, unmittelbar am Vorplatz vor seiner Garage stattfand, auf dem das Kraftfahrzeug mit dem weißrussischen Kennzeichen bereits geparkt war. Zuvor beobachteten die Polizeibeamten anlässlich der Nachfahrt mit dem Zivilstreifenwagen, dass der Bf auf der und der öffentlichen Zufahrtsstraße zu seinem Haus, einer Sackgasse und Gemeindestraße mit der Grundstücksnummer (laut Kataster), gefahren war (vgl Feststellungen im Punkt 2.3.).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs liegt eine Straße mit öffentlichem Verkehr iSd § 1 Abs 1 StVO (Begriffsbestimmung gilt ebenso für § 1 Abs 1 KFG und § 1 Abs 1 FSG) unabhängig von den Eigentumsverhältnissen am Straßengrund vor, wenn sie nach dem äußeren Anschein zur allgemeinen Benützung freisteht (vgl etwa VwGH 31.3.2006, Zl. 2006/02/009 und Nachw bei Messiner, StVO10 [1999] Anm 3 u 7 und E 2 f und E 13 ff zu § 1).
Für den Vorplatz vor der Garage des Bf kann nach den aus der Aktenlage bekannten örtlichen Verhältnissen (vgl oben Punkt 2.4. und Lichtbild im Akt auf Seite 46) nicht behauptet werden, dass es sich dabei um eine Straße mit öffentlichem Verkehr handeln könnte, zumal es sich dabei offensichtlich um den von der öffentlichen Zufahrtsstraße unmittelbar zum Haus T abzweigenden Zufahrtsbereich zur Garage handelt.
Der Geltungsbereich des Führerscheingesetzes ist nach § 1 Abs 1 FSG auf Straßen mit öffentlichem Verkehr beschränkt. Die Mitwirkung an der Vollziehung durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes (vgl § 35 Abs 2 und 3 FSG) kann sich dementsprechend auch nur auf diesen Geltungsbereich erstrecken. Daher kann auch die Befugnis zur vorläufigen Abnahme des Führerscheins nach § 39 Abs 1 FSG auf einer nicht dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Grundfläche nicht in zulässiger Weise ausgeübt werden.
Davon zu unterscheiden ist die nur für das Verwaltungsstrafverfahren vertretene Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs, wonach der Aufforderung zum Alkotest auch auf Privatgrund nachzukommen ist und selbst ein allfälliges rechtswidriges Eindringen von Beamten nicht dazu berechtigt, die Atemluftprobe zu verweigern (VwGH 19.10.2004, Zl. 2002/02/0049; VwGH 11.8.2005, Zl. 2003/02/0170). Für die Übertretung nach § 5 Abs 2 StVO ist nicht der Ort der Anhaltung und Aufforderung, sondern nur maßgeblich, dass das Lenken des Kraftfahrzeuges auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr stattgefunden hat (vgl VwGH 16.4.1997, Zl. 96/03/0374).
Nach dieser Judikatur begeht, wer als Lenker entgegen § 5 StVO die Untersuchung der Atemluft verweigert, eine strafbare Übertretung nach § 99 Abs 1 lit b) StVO, auch wenn die Beamten bei der Amtshandlung rechtswidrig vorgegangen sein sollten. Diese Judikatur vermag aber nichts an der Rechtswidrigkeit der Ausübung von Befugnissen außerhalb des Geltungsbereichs des ermächtigenden Gesetzes zu ändern.
5. Im Ergebnis war daher die vom Bf bekämpfte Amtshandlung auf seinem Privatgrund nur insoweit für rechtswidrig zu erklären, als es dabei zur vorläufigen Abnahme seines weißrussischen Führerscheins kam. Soweit sich die Beschwerde auch gegen die gesamte Verkehrs- und Lenkerkontrolle auf dem Privatgrund des Bf wendet, fehlt es an den begrifflichen Voraussetzungen einer vor dem unabhängigen Verwaltungssenat anfechtbaren Ausübung von unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt. Die Beschwerde war insoweit mangels eines tauglichen Beschwerdegegenstandes als unzulässig iSd § 67c Abs 3 AVG zurückzuweisen (vgl bspw VfSlg 11.650/1988).
Gemäß § 79a Abs 1 AVG hat die im Verfahren nach § 67c AVG obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn der angefochtene Verwaltungsakt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist der Beschwerdeführer die obsiegende Partei und die belangte Behörde die unterlegene Partei (§ 79a Abs 2 AVG). Wird die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen oder vom Beschwerdeführer zurückgezogen, dann ist die belangte Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (§ 79a Abs 3 AVG).
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofs kommt eine analoge Anwendung des § 50 VwGG, der auch für eine teilweise erfolgreiche Beschwerde Aufwandersatz vorsieht, nicht in Betracht und sind die Absätze 2 und 3 des § 79a AVG über den Aufwandersatz nur bei gänzlichem Obsiegen anzuwenden (vgl VwGH 5.09.2002, Zl. 2001/02/0209 unter Hinweis auf VwGH 28.02.1997, Zl. 96/02/0481).
Im vorliegenden Fall hatte die Beschwerde nur teilweise Erfolg. Soweit sie gegen die Amtshandlung schlechthin gerichtet war, musste sie zurückgewiesen werden. Der Bf hat demnach als nur teilweise obsiegende Partei keinen Anspruch auf Aufwandersatz und war sein Antrag auf Zuerkennung von Schriftsatzaufwand in Höhe von 660, 80 Euro und Ersatz der Eingabengebühr von 13,20 Euro abzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweise:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Bundesstempelgebühren für die Beschwerde von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.
Dr. W e i ß
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