VwSen-104396/12/Br

VwSen - 104396/12/Br Linz, am 10. April 1997

DVR. 0690392

Erkenntnis

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch die 2. Kammer (Vorsitzender: Dr. Langeder, Beisitzer: Dr. Guschlbauer und Berichter: Dr. Bleier) über die Berufung des Herrn M, F, vertreten durch Dr. W, betreffend das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems, Zl. VerkR96-1953-1996/Bi/Ar, vom 23. Jänner 1997, zu Recht: I. Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, daß die Geldstrafe auf 12.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf zwölf Tage ermäßigt wird und der Spruch in Abänderung zu lauten hat: ... in B "trotz Verdachtes des Lenkens des KFZ" ....

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 471/1995 - AVG iVm § 19 Abs.1 und 2, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.2 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 620/1995 - VStG; II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demnach auf 1.200 S. Für das Berufungsverfahren entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag.

Rechtsgrundlage:

§ 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems, vom 23. Jänner 1997, Zl. VerkR96-1953-1996/Bi/Ar, wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 15.000 S und im Nichteinbringungsfall fünfzehn Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er sich am 31.3.1996 um 07.11 Uhr auf der Höhe Stkm. 51.824 der Voralpenstraße in Bl nach Lenkung des PKW´s, Kz. trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht geweigert habe seine Atemluft auf Alkohol untersuchen zu lassen, obwohl hiefür die gesetzlichen Voraussetzungen vorgelegen hätten. 1.1. Begründend wies die Erstbehörde unter Hinweis auf das Erkenntnis des VwGH v. 23.2.1996, 95/02/0567 auf die scheinbar irrige Rechtsansicht des Berufungswerbers hin, daß die Verweigerung der Atemluftuntersuchung nur im Zusammenhang mit einem erwiesenen Lenken strafbar sei. Im Sinne der zit. Judikatur genüge jedoch für die Strafbarkeit der Verweigerung schon der bloße Verdacht des Lenkens zum Zeitpunkt der Aufforderung. Bei der Strafzumessung ging die Erstbehörde von einem Monatseinkommen von 12.000 S und keinen Sorgepflichten aus.

2. In der Berufungsschrift machte der Rechtsvertreter des Berufungswerbers ursprünglich auf Tat- und Rechtsfragen bezogene Angaben. Mit dem Schriftsatz vom 27. März 1997 schränkte er die Berufung auf die Beurteilung der Rechtsfrage und das Strafausmaß ein. Er erklärte die für den 8. April 1997 um 14.00 Uhr anberaumte Berufungsverhandlung unbesucht zu lassen, worauf die Verhandlung abgesetzt wurde.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den von der Erstbehörde vorgelegten Verwaltungsakt. Daraus ergibt sich der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt.

4. Da eine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zur Entscheidung berufen. Weil mit der Berufung letztlich nur mehr eine unrichtige rechtliche Beurteilung und das Strafausmaß angefochten wurde, konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung unterbleiben (§ 51e Abs.2 VStG).

5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Die Erstbehörde ist im Recht, wenn sie darlegte, daß es für die Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Atemluftmessung durch das Straßenaufsichtsorgan bereits genügt, wenn gegen den Aufgeforderten lediglich der Verdacht besteht, ein Fahrzeug gelenkt zu haben und im Regelfall (wo kein Alkomat mitgeführt wird) beim vermutlichen Lenker Alkoholisierungssymptome vorliegen, um die gesetzliche Pflicht sich der Atemluftuntersuchung unterziehen zu müssen, auszulösen. Selbst wenn der Verdacht des Lenkens im Verwaltungsstrafverfahren nicht erhärtet wird (das Faktum des Lenkens), oder sich selbst das Gegenteil erweist, ist alleine in der Verweigerung der objektive Tatbestand erfüllt (VwGH 23. Februar 1996, Zl. 95/02/0567). Eine gegensätzliche nicht an den Worten des Gesetzes, sondern teleologisch orientierte Ansicht vertritt Messiner, wonach die aufgeforderte Person im Falle einer sich erweisenden fehlenden Lenkereigenschaft nicht wegen der Weigerung ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, gemäß § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 bestraft werden dürfe. Bei anderer Auslegung - so Messiner - erschiene in verfassungskonformer Auslegung eine Beweissicherung der Alkoholbeeinträchtigung nicht sinnvoll (vgl. Messiner, StVO, 9. Auflage, 1995, Seite 159f unter Anm 9). Der unabhängige Verwaltungssenat erachtet die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes, welche von der Wortinterpretation ausgeht, als zutreffend. Unzutreffend ist letztlich auch die Rechtsansicht des Beschuldigten, daß im Falle einer eingestandenen Alkoholisierung eine Untersuchung der Atemluft unterbleiben könne und daher folglich eine diesbezügliche Aufforderung nicht erforderlich wäre.

Der unabhängige Verwaltungssenat geht davon aus, daß die Lenkereigenschaft zwar nicht beweisbar ist, jedoch den Denkgesetzen entsprechend ein diesbezüglich dringender Verdacht bestand. Die Alkoholisierung ist selbst vom Berufungswerber zugestanden, sodaß die diesbezüglich festgestellten Symptome schlüssig anzunehmen sind.

5.2. Die in der Berufung weiter aufgeworfenen verfahrensrechtlichen Erwägungen und Sachverhaltsbestreitungen bedürfen angesichts der Berufungseinschränkung auf rechtliche Erwägungen und das Strafausmaß keiner weiteren Erörterung mehr.

6. Zur Strafzumessung wird erwogen:

6.1. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

6.1.1. Wie sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt bzw. aus der Anzeige ergibt, ist der Berufungswerber im Gegensatz zu der Annahme der Erstbehörde für zwei Kinder sorgepflichtig. Dieser Tatsache kommt in der Strafzumessung Bedeutung zu, sodaß unter Bedachtnahme auch auf die nun als strafmildernd zu wertende auch vorliegende Tatsachengeständigkeit sich die von der Erstbehörde diesbezüglich getätigte aktenwidrige Annahme die Strafzumessung mit Rechtswidrigkeit belastet und die Geldstrafe unangemessen erscheinen läßt. Ein die Mindeststrafe um 4.000 S übersteigendes Strafausmaß ist jedoch selbst bei immer noch eher unterdurchschnittlichen Einkommensverhältnissen wegen des Straferschwerungsgrundes der einschlägigen Vormerkung aus spezialpräventiven Überlegungen erforderlich um den Berufungswerber den Tatunwert bewußt zu machen und ihn vor weiteren Übertretungen künftighin abzuhalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. L a n g e d e r