Linz, 21.05.2008
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn K K, vertreten durch Prof. H & P Rechtsanwälte, K, Li gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 12. Juni 2007, GZ. 0048714/2005, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem ArbeitnehmerInnenschutzgesetz nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 10. Oktober 2007, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass bei der verletzten Rechtsvorschrift der Ausdruck "und 5 Z2" zu entfallen hat und bei der Strafnorm vor "ASchG" das Wort "Einleitung" einzufügen ist.
II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind 280 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 VStG.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 12.6.2007, GZ. 0048714/2005, wurden über den Berufungswerber Geldstrafen von je 700 Euro (in zwei Fällen), Ersatzfreiheitsstrafen von je 16 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß §§ 130 Abs.5 Z1 und 118 Abs.3 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz iVm § 87 Abs.2 und 5 Z2 Bauarbeiterschutzverordnung verhängt, weil er als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher handelsrechtlicher Geschäftsführer der S F GmbH mit dem Sitz in L zu vertreten hat:
Am 28.9.2005 waren auf der von der S F GmbH betriebenen Baustelle "S W, A d W/K" in L folgende Arbeitnehmer der S F GmbH, unmittelbar am Dachsaum des ca. 2° geneigten Vordaches bei einer Absturzhöhe von ca. 15 m mit der Montage der Dachrinnenhaken beschäftigt, wobei weder Absturzsicherungen, Abgrenzungen oder Schutzeinrichtungen angebracht werden und die Arbeitnehmer auch nicht mittels Sicherheitsgeschirr angeseilt waren:
1. B I, geb.
2. R I, geb. .
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass ein wirksames Kontrollsystem eingerichtet worden sei, durch Bestellung des Herrn E B, durch Arbeitnehmerunterweisungen sowie durch individuelle schriftliche Weisungen an alle Arbeitnehmer. Es könne dem Berufungswerber nicht angelastet werden, dass lediglich nach der Essenspause die beiden Arbeitnehmer sich nicht mehr angeseilt hätten, wobei sie sonst an den anderen Tagen immer angeseilt gewesen waren. Der Berufungswerber habe trotz Bestellung eines Verantwortlichen vor Ort die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften kontrolliert und ist aktiv in das Kontrollsystem eingebunden. Allenfalls handle es sich um eigenmächtige Handlungen, die nicht dem Verschulden des Einschreiters angelastet werden können. Es sei die Anwendung des § 21 VStG geboten.
3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10. Oktober 2007, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden. Der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie eine Vertreterin der belangten Behörde und ein Vertreter des zuständigen Arbeitinspektorates haben an der Verhandlung teilgenommen. Weiters wurden die Zeugen DI A H, Arbeitsinspektorat Linz, U B (alias I B), I R und E Blazevic als Zeugen geladen und einvernommen.
4.1. Im Grunde des Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass der Berufungswerber handelsrechtlicher Geschäftsführer der S F GmbH mit dem Sitz in L ist und dieses Unternehmen am 28.9.2005 die Baustelle "S W, A d W/K" in Linz, betrieben hat, wobei an diesem Tage zwei namentlich genannte Arbeitnehmer, nämlich I (U) B und I R unmittelbar am Dachsaum des ca. 2° geneigten Vordaches bei einer Absturzhöhe von ca. 15 m mit der Montage der Dachrinnenhaken beschäftigt waren. Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen waren nicht angebracht und die Arbeitnehmer waren auch nicht angeseilt. Ein Arbeitnehmer, nämlich I R hatte ein Sicherheitsgeschirr an, war aber nicht angeseilt. Seile waren an der Baustelle grundsätzlich vorhanden. Es wurde den Arbeitnehmern aber nicht gesagt, wo sie sich hätten anseilen sollen. Die Arbeitnehmer waren auf einem 1,5 m breiten Vordach ohne Sicherung damit beschäftigt, am Dachsaum Dachrinnenhaken zu montieren, also Spenglerarbeiten durchzuführen. Eine Sicherung mittels Sicherungsseil wäre nicht so leicht möglich gewesen und eine technisch anspruchsvolle Sicherungsmethode. Es gab keinen Plan, in welchen Abständen die Seile zu montieren bzw. wo die Anschlagpunkte zu wählen seien. Bei den Spenglerarbeiten handelte es sich um eine Arbeit von ca. 2 Wochen.
E B ist seit 1997 Vorarbeiten und seit ca. 3 bis 4 Jahren Techniker im Betrieb und als Aufsichtsperson und Bauleiter für diese Baustelle bestellt. Er hat insgesamt ca. 6 bis 7 Baustellen zu betreuen. Zu seiner Partie gehörten U B und I R; Letzterer als Leasingarbeiter. Einmal im Jahr gibt es eine Unterweisung hinsichtlich Sicherheitsvorschriften. Auch wird ein Handbuch "Sicherheit am Bau" an die Arbeitnehmer ausgegeben. Zuletzt fand die jährliche Unterweisung am 18.4.2005, auch an die betroffenen Arbeitnehmer, statt. Die Arbeitnehmer werden auch schriftlich auf die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften hingewiesen. Es gab auch Anweisung des vorgesetzten Bauleiters, sich bei der konkreten Arbeit anzuseilen, wobei aber nicht gesagt wurde, wo anzuseilen ist. Zum Tatzeitpunkt war der Bauleiter nicht auf der Baustelle. Er kommt zwei- bis dreimal in der Woche auf die Baustelle. Am ersten Tag war der Bauleiter auf der Baustelle und hat alles gezeigt. Der Berufungswerber war am ersten Tag nicht auf der Baustelle. Die Baustelle wurde vor Baubeginn vom Bauleiter mit dem Berufungswerber angesehen und es wurde über Absicherungen gesprochen. Ob diese Absicherungen dann bei Beginn der Arbeiten auch durchgeführt wurden, wurde vom Bauleiter nicht kontrolliert. Es wurde konkret nicht kontrolliert, ob sich die Arbeitnehmer bei der Attika anseilen. Der Berufungswerber war zu Beginn der Arbeiten nicht auf der Baustelle. Er kommt alle zwei- bis drei Wochen einmal auf eine Baustelle zur Besichtigung.
Eine Unterweisung hinsichtlich der gegenständlichen Baustelle wurde vom Berufungswerber durchgeführt, allerdings enthält diese Unterweisung nur allgemeine Anweisungen über Sicherheitseinrichtungen, nicht hinsichtlich der einzelnen Arbeiten.
Werden Sicherheitseinrichtungen nicht verwendet oder Weisungen von Arbeitnehmern nicht ausgeführt, so werden diese auf die Einhaltung hingewiesen. Im Einvernehmen mit dem Berufungswerber werden auch Arbeitnehmer vom Bauleiter gekündigt bzw. Leasingarbeitnehmer zurückgeschickt. Diese Androhung ist den Arbeitnehmern nicht in Erinnerung und wissen sie kein Beispiel.
4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die Zeugenaussagen. Diese erscheinen glaubwürdig. Die wesentlichen Aussagen der Zeugen stimmen überein und decken sich im Übrigen auch mit ihren Aussagen anlässlich einer Einvernahme vor der belangten Behörde. Die Einvernahme hat gezeigt, dass die ausländischen Arbeitnehmer ausreichend sprachliche Kenntnisse hatten, um den Tathergang zu erklären. Die Beiziehung eines Dolmetschers war daher nicht erforderlich, zumal eine weiterführende Einvernahme nicht mehr relevant für das Verfahren war. Im Übrigen werden die Zeugenaussagen auch durch die im Akt beiliegenden Fotos sowie durch die Protokolle der Unterweisungen sowie auch durch die Aussagen des Berufungswerbers gestützt.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 130 Abs.5 Z1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz – ASchG, BGBl. Nr. 450/1994 idF BGBl. I Nr. 159/2001, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von 145 bis 7.260 Euro, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von 290 bis 14.530 Euro zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber/in den nach dem 9. Abschnitt weiter geltenden Bestimmungen zuwiderhandelt.
Gemäß § 118 Abs.3 ASchG gilt die Bauarbeiterschutzverordnung als Verordnung nach diesem Bundesgesetz.
Gemäß § 87 Abs.2 Bauarbeiterschutzverordnung – BauV, BGBl. Nr. 340/1994 idF BGBl. II Nr. 17/2005, müssen bei Arbeiten auf Dächern mit einer Neigung bis zu 20° und einer Absturzhöhe von mehr als 3,00 m Absturzsicherungen oder Schutzeinrichtungen gemäß §§ 7 bis 10 vorhanden sein.
Gemäß § 7 Abs.1 BauV sind bei Absturzgefahr Absturzsicherungen (§ 8), Abgrenzungen (§ 9) oder Schutzeinrichtungen (§ 10) anzubringen.
Im Grunde des erwiesenen Sachverhaltes waren die beiden namentlich genannten Arbeitnehmer am Dachsaum des 2° geneigten Vordaches bei einer Absturzhöhe von ca. 15 m mit der Montage von Dachrinnenhaken beschäftigt. Absturzsicherungen waren nicht vorhanden. Beide Arbeitnehmer waren auch nicht angeseilt. Es war daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung hinsichtlich beider Arbeitnehmer einwandfrei erfüllt. Da durch die Verwaltungsübertretung hinsichtlich jedes einzelnen Arbeitnehmers die Gesundheit und Leben gefährdet wurde, lagen auch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zwei getrennte Delikte gemäß dem in § 22 VStG verankerten Kumulationsprinzip vor.
Der § 87 Abs.5 BauV kommt aber insofern nicht zum Tragen, weil dieser eine Ausnahmeregel zu der Bestimmung des § 87 Abs.3 BauV darstellt (arg. "Schutzeinrichtungen nach Abs.3"). Da aber – wie die Feststellungen weiters ergeben haben, die Spenglerarbeiten ca. 2 Wochen in Anspruch nahmen, war auch nicht von geringfügigen Arbeiten und einem unverhältnismäßigen Aufwand zu sprechen. Darüber hinaus war jedenfalls auch keiner der Arbeitnehmer angeseilt.
Es hat daher auch die Zitierung des "Abs.5 Z2" BauV im Spruch zu entfallen.
Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der S F GmbH mit dem Sitz in L und daher auch verwaltungsstrafrechtlich gemäß § 9 Abs.1 VStG zur Verantwortung zu ziehen.
5.2. Wenn sich der Berufungswerber hinsichtlich des Verschuldens auf eine allgemeine Unterweisung aller Arbeitnehmer, einen Evaluierungsbogen, sowie individuelle schriftliche Weisungen an die Arbeitnehmer stützt und Kontrollen sowie den Einsatz eines verantwortlichen Bauleiters behauptet und vorbringt, so ist diesem Vorbringen entgegenzuhalten, dass dieses nicht geeignet ist, eine Entlastung des Berufungswerbers zu bewirken.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder eine Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Berufungswerber initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignete Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die Glaubhaftmachung nicht aus.
Im Sinne der Arbeitnehmerschutzbestimmungen und der dazu ergangenen ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Arbeitgeber dafür zu sorgen, dass die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes sowie der dazu erlassenen Verordnungen eingehalten werden. Ist er selbst nicht anwesend, hat er einen geeigneten Arbeitnehmer zu bestimmen, der auf die Durchführung und Einhaltung der zum Schutz der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen zu achten hat. Dieser Pflicht ist der Berufungswerber nicht ausreichend nachgekommen. Es ist ihm zwar zuzubilligen, dass die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zulässt, dass sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten persönlich annimmt, sondern die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich überträgt und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle beschränkt. Der Unternehmer ist dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit, wenn er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Der dem Berufungswerber nach § 5 Abs.1 VStG obliegende Entlastungsbeweis kann aber nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn betreffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen worden sei. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (VwGH vom 18.9.1991, 90/19/0177, sowie vom 13.12.1990, 90/09/0141). Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes reichen die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer "Oberaufsicht" nicht aus (VwGH 30.6.1994, 94/09/0049). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte. In diesem Sinne führt der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20.12.2002, 99/02/0220, aus, dass der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, auf die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen nicht den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem genügt. Insbesondere bemängelt der Verwaltungsgerichtshof, dass der Beschwerdeführer nicht geltend gemacht hat, dass er etwa die Einhaltung der vom verunfallten Arbeitnehmer erteilten Aufträge und Weisungen während deren Ausführung überprüft hätte. "Gerade für den Fall, dass Arbeitnehmer aus eigenem Antrieb aufgrund eigenmächtiger Handlungen gegen die Arbeitnehmervorschriften verstoßen, hat das entsprechende, vom Arbeitgeber eingerichtete Kontrollsystem, Platz zu greifen. Im Beschwerdefall zeigt jedoch das eigenmächtige Verhalten des verunfallten Arbeitnehmers zum Tatzeitpunkt, dass kein wirksames Kontrollsystem im Sinn der hg. Judikatur vorhanden war."
Im Sinne dieser Judikatur reicht es daher nicht aus, dass es Schulungen und Unterweisungen der Arbeitnehmer gibt, welche diese auch zu unterzeichnen haben, dass sie weiters eine Broschüre "Sicherheit am Bau" ausgehändigt bekommen, und dass der Berufungswerber einen Bauleiter als Aufsichtsperson eingesetzt hat. Vielmehr hätte es auch eines weiteren Nachweises bedurft, wie der Berufungswerber Kontrollen durchführt, wie oft er diese Kontrollen durchführt und welche konkreten Maßnahmen er getroffen hat, um unter den vorhersehbaren Umständen die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften gewährleisten zu können. Die Feststellungen haben aber gezeigt, dass für die konkreten Arbeiten Unterweisungen bzw. Anweisungen hinsichtlich der Anschlagpunkte zur Befestigung der Seile nicht durchgeführt wurden. Das Anseilen wurde auch nicht von dem für die Baustelle eingesetzten Bauleiter kontrolliert. Vielmehr hat dieser die Arbeiten seit Beginn nicht kontrolliert. Er kommt nur etwa zweimal wöchentlich auf die Baustelle. Am Tattag war er nicht auf der Baustelle. Weiters ist auch erwiesen, dass der Berufungswerber auf der Baustelle hinsichtlich der Spenglerarbeiten bis zum Tattag keine Kontrollen durchgeführt hat. Es ist erwiesen, dass er nur ein- bis zweimal im Monat eine Baustelle kontrolliert. Zwar wird von den Arbeitnehmern angegeben, dass er zur Verwendung des Sicherheitsgurten ermahnt, dass aber Strafen nie angedroht werden oder verhängt werden. Allein der Umstand, dass die Sicherheitsseile grundsätzlich auf der Baustelle vorhanden sind, kann aber den Berufungswerber nicht entlasten, vielmehr hat er dafür zu sorgen und nachzuweisen, dass die Sicherheitseinrichtungen auch tatsächlich verwendet werden. Genau dazu dient das nachzuweisende lückenlose Kontrollsystem. Ein konkretes Vorbringen bzw. konkrete Beweise dafür, dass auch der beauftragte Bauleiter vom Berufungswerber lückenlos kontrolliert wird, fehlt der Berufung. Gerade durch die lückenlose Kontrolle sollen eigenmächtige Vorgangsweisen der Arbeitnehmer verhindert werden und soll das Kontrollsystem verhindern, dass gegen das Wissen und den Willen des Arbeitgebers Arbeitnehmer Handlungen setzen und Arbeitnehmerschutzvorschriften außer Acht lassen. Es ist daher eine Entlastung nicht gelungen und daher von Verschulden, nämlich Fahrlässigkeit des Berufungswerbers auszugehen.
5.3. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die belangte Behörde hat bei der Strafbemessung strafmildernd keinen Umstand gewertet, straferschwerend aber zwei einschlägige Vormerkungen berücksichtigt. Bei den persönlichen Verhältnissen hat sie mangels Angaben ein monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro und nicht Vorliegen von Sorgepflichten geschätzt. Diesen Ausführungen wurde auch in der Berufung nichts entgegengesetzt. Es kann daher der Oö. Verwaltungssenat von den angegebenen Strafbemessungsgründen ausgehen. Zu Recht ist aber auf den besonderen Unrechtsgehalt der Tat hinzuweisen, nämlich die besondere Gefährdung durch die hohe Absturzhöhe von ca. 15 m. Damit ist das Leben und die Gesundheit der beiden Arbeitnehmer in erhöhtem Maße gefährdet. Schon der Unrechtsgehalt der Tat rechtfertigt eine entsprechend höhere Strafe als das Mindestmaß. Auch waren zu Recht zwei einschlägige Vorstrafen zu berücksichtigen. Die jeweils verhängten Geldstrafen von 700 Euro sind auch im Hinblick auf den gesetzlichen Höchstrahmen nicht überhöht und den persönlichen Verhältnissen des Berufungswerbers angepasst. Sie sind auch erforderlich, um den Berufungswerber von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Es war daher die jeweils verhängte Geldstrafe und gemäß § 16 VStG festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.
Weil Milderungsgründe nicht hervortraten und nicht vorgebracht wurden, war nicht mit einer außerordentlichen Milderung gemäß § 20 VStG vorzugehen. Ebenfalls war nicht vom Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG Gebrauch zu machen, weil es schon an einer Voraussetzung, nämlich der Geringfügigkeit des Verschuldens mangelt. Geringfügiges Verschulden ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nämlich nur dann anzunehmen, wenn das Verhalten des Täters weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Dies ist nach dem Tatvorwurf aber nicht der Fall.
6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind 280 Euro, aufzuerlegen (§ 64 VStG).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (ab 1. Juli 2008:
220 Euro) zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung:
Kontrollsystem
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