Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251674/11/Py/Jo

Linz, 27.05.2008

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn M M, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. K Z, S S, H, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 15. November 2007, GZ.: 55159/2007, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 7. Mai 2008 zu Recht erkannt:

 

 

I.                  Der Berufung wird keine Folge gegeben und das Straferkenntnis bestätigt.

 

II.              Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 64 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 15. November 2007, GZ: 55159/2007, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, vier Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 67 Stunden verhängt, weil er es als persönlich haftender Gesellschafter und somit als gemäß § 9 VStG nach außen vertretungsbefugtes Organ der Firma M M KEG, L, Wi, zu verantworten habe, dass von dieser Firma auf der Baustelle D I,H, U, die nachfolgend angeführten p Staatsbürger vom 20.11.2006 bis zumindest 30.11.2006 (detaillierte Beschäftigungszeiten siehe unten bei den einzelnen Personen) als Arbeiter (Verlegen von Fliesen und Pflastersteinen) beschäftigt wurden, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde. Auch waren die Ausländer weder im Besitz einer Arbeitserlaubnis noch eines Befreiungsscheines oder einer "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder eines Aufenthaltstitels "Daueraufenthalt – EG" oder eines Niederlassungsnachweises:

 

1.     S B, geboren , unstet, von 28.11. – 30.11.2006,

2.     S G, geboren , unstet, von 20.11. – 30.11.2006,

3.     W K, geboren , unstet, von 20.11. – 30.11.2006 und

4.     Z R, geboren , unstet, zumindest am 30.11.2006.

 

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von insgesamt 800 Euro vorgeschrieben.

 

In der Begründung führt der angefochtene Bescheid nach Wiedergabe des  Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass dem Bw ein Schuldentlastungsbeweis durch sein Vorbringen, dass es sich bei Herrn G S um eine Subfirma gehandelt habe, bei der die anderen Ausländer beschäftigt waren, nicht gelungen sei. Dies werde vielmehr als reine Schutzbehauptung gewertet, da ein entsprechender Vertrag nicht vorgelegt werden konnte, sämtliche Arbeiten mit Werkzeug des Bw durchgeführt wurden und die Kontrolle bzw. Überwachungstätigkeit einzig und allein vom Bw wahrgenommen wurde, womit zumindest ein arbeitnehmerähnliches Dienstverhältnis vorlag. Zur Strafhöhe wird festgehalten, dass strafmildernde und straferschwerende Umstände nicht zu werten waren, weshalb mit der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden konnte.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Berufung erhoben und vorgebracht, dass Herr G S in P ein Bauunternehmen führe und dem Bw bereits vor längerer Zeit mitgeteilt habe, dass er Verlegearbeiten für ihn durchführen könne. Dieser habe in Österreich bereits um eine Steuernummer angesucht und zum Nachweis dem Bw auch entsprechende Papiere gezeigt, von denen der Bw auch eine Kopie übernommen habe. Es sei zwischen der M KEG und Herrn S ein mündlicher Werkvertrag abgeschlossen worden und Herr S sei mit zwei weiteren Arbeitern auf der Baustelle erschienen. Herr M habe zudem vereinbart, dass keine schweren Geräte nach Österreich mitzubringen seien sondern seine verwendet werden dürften. Diese Benützung der Geräte sollte auch durch einen Preisabschlag berücksichtigt werden. Weder Herr G S noch einer der von ihm beigestellten Arbeiter sei in irgendeiner Weise an Dienstanweisungen des Bw gebunden gewesen. Richtig sei, dass der Bw regelmäßig die Baustellen kontrolliert habe und Mängel sofort gerügt habe, was jedoch jeder vernünftige Handwerker mit anderen Subunternehmen mache. Sämtliche Vereinbarungen bzw. Anweisungen seien vom Bw ausschließlich Herrn G S erteilt worden und habe dieser bei seiner Einvernahme selbst angeführt, dass er Herrn R Z selbst beigestellt habe. Wie viele Arbeiter von Herrn S beschäftigt werden, war ausschließlich dessen Angelegenheit, ebenso die Regelung der Arbeitszeit. Richtig sei, dass der Bw, wenn es erforderlich war, mitteilte, wo Arbeiten vorgezogen werden sollten um den Fertigstellungstermin einhalten zu können. Der Umstand, dass Herr M selbst hin und wieder auf der Baustelle mitgearbeitet habe, sei kein Anhaltspunkt dafür, dass die vier p Staatsangehörigen Mitarbeiter seines Betriebes waren, diese seien nicht in sein Unternehmen eingebunden gewesen. Der Bw habe mit Herrn S einen Quadratmeterpreis von 15 Euro vereinbart und habe dieser seinen "Kollegen" pro Stunde 10 Euro bezahlt. Die Verarbeitung beigestellten Materials durch den Hausherrn sei eine absolut gängige Praxis und habe der Bw den anderen Arbeitern auch keine Weisung erteilen können, da diese nicht der deutschen Sprache mächtig waren, weshalb ausschließlich Herr S sein Ansprechpartner war. Auch habe sich der Bw bei Herrn S die entsprechenden Papiere zur Einsicht vorlegen lassen. Würde man in der fehlenden Überprüfung der von Herrn S gemachten Angaben ein Verschulden des Bw sehen, so sei dieses jedenfalls als äußerst gering einzustufen, weshalb die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses, in eventu die Herabsetzung der Strafe beantragt werde.

 

3. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2007 hat die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied zur Entscheidung berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 7. Mai 2008. An dieser haben der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzbehörde als Parteien teilgenommen. Als Zeuge wurde der an der Kontrolle beteiligte Beamte der Finanzverwaltung einvernommen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw ist persönlich haftender Gesellschafter der Firma M M KEG die unter der Geschäftsanschrift L, W ein Steinmetzunternehmen betreibt.

 

Im November 2006 übernahm die Firma M den Auftrag zur Verlegung von Fliesen und Pflastersteinen im Innen- und Außenbereich auf der Baustelle des Wohnhauses des Herrn I D in H, U.

 

Zur Erledigung dieses Auftrages beschäftigte der Bw die p Staatsangehörigen

  1. B S, geboren , vom 28.11. – 30.11.2006
  2. G S, geboren , vom 20.11. – 30.11.2006
  3. K W, geboren , vom 20.11. – 30.11.2006
  4. R Z, geboren , zumindest am 30.11.2006

auf der Baustelle.

 

Der Bw arbeitete selbst fallweise gemeinsam mit den p Staatsangehörigen auf der Baustelle, kontrollierte und überwachte ihre Arbeitsausführungen und gab ihnen – aufgrund der Sprachschwierigkeiten – über Herrn G S die erforderlichen Arbeitsanweisungen. Das benötigte Material (Fliesen, Natursteine, Fugenmasse) wurde vom Bw mit dem Bauherrn eingekauft und den Arbeitern zur Verfügung gestellt, ebenso wurden Teile des für die Arbeit erforderlichen Kleinwerkzeuges vom Berufungswerber beigestellt. Die für die Arbeiten erforderlichen Geräte (z.B. Fliesenschneidemaschine) wurden ebenfalls vom Bw beigestellt. Schriftliche Vereinbarungen hinsichtlich der Tätigkeit der p Staatsangehörigen sowie der Beistellung von Material, Werkzeug und Maschinen wurden nicht getroffen. Die Entlohnung erfolgte nach verlegten Quadratmetern und wurde zwischen dem Bw und Herrn G S mündlich getroffen.

 

Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen für die Tätigkeit der p Staatsangehörigen lagen nicht vor.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie den diesbezüglichen Aussagen des Berufungswerbers und den Angaben des in der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommenen Zeugen.

 

Der Bw gab in der Berufungsverhandlung selbst an, dass er auf der Baustelle teilweise mitarbeitete und das Material von ihm bzw. vom Bauherrn beigestellt wurde. Auch wurde vom Bw nicht bestritten, dass keinerlei schriftliche Vereinbarungen über die Tätigkeit der p Staatsangehörigen wie  Werkbeschreibung, Preisvereinbarungen, Maschinen- und Werkzeugnutzung, Terminfestlegungen, Gewährleistungsregelungen etc. vorlagen. Vielmehr gab er an, dass sowohl die größeren Maschinen als auch das Kleinwerkzeug von ihm beigestellt wurden. Seiner Erklärung, es sei dafür ein Preisabschlag vorgesehen gewesen, kann mangels nachvollziehbarer Unterlagen kein Glaube geschenkt werden. Anlässlich seiner Befragung bei der Kontrolle gab der Bw gegenüber den Kontrollbeamten an, dass er täglich zwischen 7 und 8 Stunden auf der Baustelle sei, dort als Baustellenführer tätig ist, von ihm die Arbeitseinteilung erfolge und er auch selbst mitarbeite. Der Bw versuchte zwar in der Berufungsverhandlung diese Angaben mit Hinweis auf seine Unkonzentriertheit aufgrund eines kurz davor erfolgten Unfalls abzuschwächen, diesen Rechtfertigungsangaben vermag das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates jedoch keinen Glauben beizumessen. Unabhängig davon, ob dieser Unfall tatsächlich vor der Abfassung der Niederschrift mit den Kontrollbeamten erfolgte (dieser Punkt konnte in der Berufungsverhandlung nicht eindeutig geklärt werden), so würde es doch jeder Lebenserfahrung widersprechen, dass dadurch eine Aussage des Bw zustande kam, die die tatsächlichen Verhältnisse zur Gänze unrichtig wiedergibt und deren Protokollierung dennoch von ihm unterfertigt wurde. Vielmehr ist davon auszugehen, dass seine damals gemachten Angaben über die Abläufe auf der Baustelle der Wahrheit am nächsten kommen, zumal er bereits dort das Vorliegen einer Subunternehmerschaft vorbrachte, sich der Bedeutung seiner damaligen Angaben über Arbeitseinteilung, Kontrolle, Werkzeug und Material zur Beurteilung der Tätigkeit nach Maßgabe des AuslBG aber nicht bewusst war. Auch ist schon aufgrund des Fehlens jeglicher schriftlicher Pläne, Unterlagen und Vereinbarungen zwischen ihm und Herrn G S davon auszugehen, dass der Bw vor Ort Anweisungen geben musste, damit die Arbeiter über die ihnen auf der Baustelle übertragenen Aufgaben Bescheid wussten.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

Es steht unbestritten fest, dass der Bw als persönlich haftender Gesellschafter der M M KEG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften strafrechtlich verantwortlich ist.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

5.3. Die im Straferkenntnis der Erstbehörde angeführten Ausländer wurden anlässlich der Kontrolle bei der Verrichtung von Verfugungs- und Verlegungsarbeiten auf einer Baustelle der Firma M M KEG angetroffen. Eine solche Baustelle stellt eine "auswärtige Arbeitsstelle" des Unternehmens dar (vgl. VwGH v. 25.2.2004, Zl. 2001/09/235). Dem Bw ist es im Zuge des Verfahrens nicht gelungen, die in diesem Fall in § 28 Abs.7 AuslBG aufgestellte gesetzliche Vermutung des Vorliegens einer unberechtigten Beschäftigung nach dem AuslBG zu widerlegen.

 

Vorweg ist festzuhalten, dass es – um die Verwendung von ausländischen Arbeitskräften als Beschäftigung iSd § 3 Abs.1 AuslBG zu qualifizieren – keinen Unterschied macht, ob derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, selbst Arbeitgeber der Ausländer ist, oder ob iSd § 2 Abs.2 lit.e AuslBG iVm dem AÜG die Verwendung überlassener Arbeitskräfte erfolgt. In beiden Fällen ist derjenige, der die Arbeitskräfte verwendet, ohne im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung zu sein, und ohne dass der Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt, wegen Übertretung des § 3 Abs.1 AuslBG gemäß § 28 Abs.1 Z1 lit.a leg.cit. strafbar (vgl. VwGH vom 04.09.2006, Zl.: 2006/09/0030).

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte iSd § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes anzusehen ist, ist es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend, in welche zivilrechtliche Form dies gekleidet ist. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.

 

Gemäß § 3 Abs.3 AÜG ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgagen einsetzt.

 

Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

 

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.      kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.      die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.      organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.      der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Wenn auch nur eines der Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs.2 Z1 bis 4 AÜG gegeben ist, ist Arbeitskräfteüberlassung unwiderleglich anzunehmen. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes iSd § 4 Abs.1 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keine der 4 Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG (iVm dem Einleitungssatz zu dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt (VwGH vom 10.03.1998, Zl. 95/08/0345).

 

Im vorliegenden Fall kann schon alleine aufgrund des Umstandes, dass der Bw gemeinsam mit den p Staatsangehörigen auf der Baustelle Arbeiten verrichtete, mit denen er vom Bauherrn beauftragt wurde, vom Vorliegen einer Arbeitskräfteüberlassung ausgegangen werden, da damit offensichtlich wird, dass die p Staatsangehörigen kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellten oder an dessen Herstellung mitwirkten. Auch konnte unbestritten festgestellt werden, dass sowohl das verwendete Werkzeug als auch das verwendete Material nicht von Herrn G S zur Verfügung gestellt wurden und ist weiters auch davon auszugehen, dass die p Staatsangehörigen der Dienst- und Fachaufsicht des Bw unterlagen. Seine Angaben, er habe allfällige Anweisungen lediglich Herrn G S erteilt und nicht den übrigen p Arbeitern, ist im Hinblick auf seine eigene Aussage, wonach aufgrund der Sprachschwierigkeiten nur mit diesem eine Verständigungsmöglichkeit erfolgen konnte, zu erklären. Zudem gab der Bw im Rahmen der Kontrolle selbst an, dass alle erforderlichen Anweisungen auf der Baustelle von ihm erteilt werden. Es steht mit der Lebenserfahrung im Einklang, dass früheren Angaben ein höherer Grad an Wahrscheinlichkeit zukommt, als späteren Ausführungen (vgl. dazu VwGH vom 24.08.2001, Zl. 2000/02/0098). Auch der Umstand, dass Herr R Z von Herrn S beigestellt wurde, ändert nichts an dem Umstand, dass dieser am Kontrolltag unter den festgestellten Umständen auf der Baustelle für das Unternehmen des Bw tätig war und somit von diesem im Sinne des AuslBG beschäftigt wurde.

 

Das Vorliegen der objektiven Tatseite ist daher als gegeben anzunehmen, da das Nichtvorliegen der erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung für die Tätigkeit der p Staatsangehörigen auf der Baustelle unbestritten geblieben ist.

 

5.4. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH vom 20.05.1998, Zl. 97/09/0241).

Es wäre daher jedenfalls Aufgabe des Bw gewesen, sich vor Aufnahme der Tätigkeit bei der zuständigen Behörde über die entsprechende Rechtslage und die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung der p Staatsangehörigen unter den konkreten Umständen zu erkundigen. Weshalb er dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist, konnte der Bw im Verfahren nicht darlegen. Indem er sich auf das Vorliegen einer p Gewerbeberechtigung und einer österreichischen Steuernummer beruft, ist er dieser Verpflichtung jedenfalls nicht entsprechend nachgekommen. Die steuerliche Beurteilung der Tätigkeit ist eine vollkommen eigenständige Rechtsmaterie, die auch von ihrer Zweckbestimmung, nämlich steuerlichen Gesichtspunkten, mit dem Regelungsinhalt des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nämlich dem Schutz des heimischen Arbeitsmarktes, nicht gleichzusetzen ist.

 

5.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass seitens der belangten Behörde die im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe hinsichtlich der unberechtigten Beschäftigung von mehr als drei Ausländern verhängt wurde. Im Berufungsverfahren sind keine Umstände hervorgetreten, die ein Unterschreiten der gesetzlichen Mindeststrafe rechtfertigen würden. Zwar ist zu Faktum 4, der unberechtigten Beschäftigung des p Staatsangehörigen R Z, nur jene am Tag der Kontrolle nachweislich, jedoch kann der Umstand, dass alleine aufgrund einer durchgeführten Kontrolle nur eine kurze Beschäftigung erfolgte, nicht als mildernd gewertet werden. Ein Überwiegen von Milderungsgründen kann aber, auch bei Berücksichtigung der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Bw, nicht festgestellt werden. Vielmehr kann aufgrund der Aussagen des Bw davon ausgegangen werden, dass eine Beschäftigung wie im gegenständlichen Fall bereits auf einer anderen Baustelle erfolgte und der Bw offenbar mangels eigenem Personal Bauaufträge bereits davor in dieser Weise abgewickelt hat. Da auch die kumulativen Voraussetzungen für eine Anwendung des § 21 VStG nicht vorliegen, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzliche Bestimmung.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 [ab 1. Juli 2008: 220] Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

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