Linz, 03.06.2008
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn G K, geb., H, O, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 4. April 2008, AZ. VerkR96-1324-2008-OJ, zu Recht:
I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.
II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden dem Berufungswerber für das Berufungsverfahren 60 Euro (20 % der verhängten Geldstrafe) auferlegt.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 5/2008 – AVG iVm § 19, § 24, § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 5/2008 – VStG.
zu II.: § 64 Abs.1 u.2 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis über den Berufungswerber eine auf § 14 Abs.8 iVm § 37a FSG gestützte Geldstrafe von 300 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Stunden ausgesprochen, weil er am 3.3.2008 um 22.32 Uhr ein nach Örtlichkeit und dem Kennzeichen bestimmtes KFZ in Linz lenkte, obwohl seine Atemluft einen Alkoholgehalt von 0,29 mg/l aufgewiesen habe.
1.1. Die Behörde erster Instanz begründete den Schuldspruch unter Hinweis auf das Ergebnis der Atemluftuntersuchung. Im Rahmen des Verfahrens in erster Instanz habe der Berufungswerber auf das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht reagiert. Zum Strafausmaß verwies die Behörde erster Instanz auf den bis zu 3.633 Euro reichenden Strafrahmen, wobei das Monatseinkommen auf 1.000 Euro geschätzt wurde. Mildernde oder erschwerende Umstände wurden der Strafzumessung nicht zu Grunde gelegt.
2. In seiner bei der Behörde erster Instanz am 8.5.2008 nach ergänzenden h. Erhebungen als fristgerecht erhoben zu wertenden Berufung vermeint der Berufungswerber im Ergebnis, dass zwei Stunden nach dem Vorfall seine Atemluft nur mehr einen Alkoholgehalt von 0,05 mg/l gehabt habe, sodass demnach zwei Stunden vorher von keiner Grenzwertüberschreitung ausgegangen werden könne. Sein übriges Vorbringen über sein intendiert gewesenes Essverhalten kann mangels Relevanz auf sich bewenden.
Der Berufungswerber erklärt jedoch bereits mit seiner protokollarisch eingebrachten Berufung, dass ihm das Straferkenntnis wegen Ortsabwesenheit zum Zeitpunkt der Hinterlegung erst später zugestellt werden habe können.
3. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Mitglied zur Entscheidung berufen. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte hier mit Blick auf die ergänzenden Feststellungen der Anhörung des Berufungswerbers im Rahmen des Berufungsverfahrens unterbleiben (§ 51e Abs.3 Z2 VStG).
3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis aufgenommen durch die Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, ferner durch Ausfolgung des an den Berufungswerber mit gleichem Datum gerichteten und anlässlich der mit ihm aufgenommenen Niederschrift am 20.5.2008 an ihn gerichteten Schreibens zur Rechtzeitigkeit des Rechtsmittels.
Daraus ergibt sich in Verbindung mit den daraus geschöpften ergänzenden Feststellungen der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt.
4. Der Berufungswerber machte anlässlich der mit ihm am 20.5.2008 aufgenommen Niederschrift seine Ortsabwesenheit zum Zeitpunkt der Hinterlegung des Straferkenntnisses am 10.4.2008 glaubhaft.
Eine fehlerhafte Messung seiner Atemluft vermochte er jedoch nicht aufzuzeigen. Vielmehr ergab die Beweisaufnahme, dass der Berufungswerber offenbar erst vier Stunden (und nicht wie in der Berufung behauptet nur zwei Stunden) nach der Feststellung seiner Atemluft mit 0,29 mg/l die Probebeatmung im Zuge der Wiederausfolgung des Führerscheines das angebliche Ergebnis von 0,05 mg/l erbrachte. Dies belegt daher vielmehr noch die offenkundige Richtigkeit des ursprünglichen Atemluftalkoholgehaltes. Der Berufungswerber erklärte ebenfalls anlässlich seiner Vernehmung, über ein Monatseinkommen von 1.750 Euro (netto) zu verfügen. Ferner erklärte er nach Belehrung über das Kostenrisiko im Falle einer abweisenden Berufungsentscheidung bis zum nachfolgenden Dienstag (das wäre der 27.5.2008 gewesen) über eine allfällige Einschränkung oder Zurückziehung der Berufung eine schriftliche Mitteilung zu machen. Eine solche Mitteilung langte trotz einer zwischenzeitigen fernmündlichen Mitteilung des Berufungswerbers bislang nicht ein.
Wie auch im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens scheint es ihm einmal mehr an der gebotenen Ernsthaftigkeit im Umgang mit diesem Verfahren zu entbehren. Dies vor dem Hintergrund, dass er einerseits auch auf das erstinstanzliche Parteiengehör nicht reagierte und nunmehr auch die gegenüber der Berufungsbehörde angekündigte Vorgehensweise nicht eingehalten hat.
4.1. Hinsichtlich der rechtlichen Beurteilung des Tatverhaltens mit Hinweis auf § 14 Abs.8 FSG und den dort festgelegten Grenzwert von 0,25 mg/l Atemluftkonzentration kann in Vermeidung von Wiederholungen auf die zutreffenden erstinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden.
Als irrig erweist sich auch die Auffassung des Berufungswerbers, einen Rechtsanspruch auf eine Blutabnahme geltend machen zu können und im Unterbleiben desselben einen Verfahrensfehler zu orten (siehe dazu unter vielen VwGH 28.5.1993, 93/02/0092 u. 16.11.2002, 2002/02/0125 u. zur Frage des sogenannten Freibeweises VwGH 25.1.2005, 2002/02/0142).
5. Zur Strafzumessung:
5.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides, die für die Ermessensausübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.
Dass die Geldstrafe nur geringfügig über der Mindeststrafe festgesetzt wurde, ist diese insbesondere mit Blick auf das doch deutlich höhere Einkommen des Berufungswerbers, als dies von der Behörde erster Instanz geschätzt wurde, als sehr milde zu bezeichnen, sodass ein Ermessensfehler darin jedenfalls nicht erblickt werden kann.
Daher war der Berufung auch hinsichtlich des Strafausmaßes ein Erfolg zu versagen, wobei auch noch auf die doch deutlich über dem Grenzwert liegende Atemluftkonzentration hinzuweisen ist.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 [ab 1. Juli 2008: 220] Euro zu entrichten.
Dr. B l e i e r
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