VwSen-105158/8/Br

VwSen - 105158/8/Br Linz, am 13. Februar 1998

DVR. 0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau, vom 17. Dezember 1997, Zl. VerkR96-5297-1997-Shw, nach der am 13. Februar 1998 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung und Verkündung zu Recht erkannt:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 17. Dezember 1997, Zl. VerkR96-5297-1997-Shw, wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 u. Abs.4 StVO 1960 eine Geldstrafe von 9.000 S und im Nichteinbringungsfall acht Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 16. August 1997 um 23.55 Uhr am Parkplatz des Gasthauses B, in , nach Aufforderung gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, sich geweigert habe, seine Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er verdächtig war, das Motorfahrrad (gemeint wohl Motorrad), Kennzeichen vorher ca. um 23.30 Uhr, auf der Braunauer Bundesstraße 147 in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben.

1.1. Begründend führte die Erstbehörde aus wie folgt:

"Sie lenkten am 16.8.1997, um ca. 23.30 Uhr, das Motorfahrrad, Kennzeichen , auf der Braunauer Bundesstraße, Bezirk Braunau am Inn, in Richtung Friedburg bis zum Parkplatz des Gasthauses B und haben sich am 16.8.1997 um 23.55 Uhr am Parkplatz des Gasthauses B gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert, Ihre Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl Sie verdächtig waren, das oben angeführte Kraftfahrzeug bei der gegenständlichen Fahrt in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben.

Die Ihnen umseits zur Last gelegte Verwaltungsübertretung ist durch die Anzeige des Gendarmeriepostenkommandos vom 19.8.1997, GZP-679/97-Mo, sowie durch das Ergebnis des vom hs. Amte durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen.

Ihr strafbares Verhalten wurde Ihnen mit ha. Schreiben vom 1.9.1997 zur Kenntnis gebracht und haben Sie daraufhin vorerst in Vertretung durch den deutschen Rechtsanwalt M und in weiterer Folge in anwaltschaftlicher Vertretung durch die in Österreich zugelassenen Rechtsanwälte Dr. M am 3.10.1997 eine Rechtfertigung hiezu abgegeben. Darin führten Sie im wesentlichen aus, daß Sie Staatsbürger der BRD seien und es in Deutschland keinen adäquaten Straftatbestand der Verweigerung des Alkotestes gäbe. In der BRD sei bei einer Verweigerung die erhebende Behörde verpflichtet eine Blutabnahme durchzuführen welche man nicht verweigern könne. Der Tatbestand des § 5 Abs. 2 StVO 1960 sei Ihnen also nicht bekannt gewesen.

Weiters führten Sie aus, daß es für die erhebenden Beamten keinen Grund für die Anordnung des Alkotestes gegeben hätte, da Sie zum Zeitpunkt deren Eintreffens bereits geschlafen hätten und es für die Beamten kein Indiz dafür gegeben hätte, daß Sie mit dem Motorrad weiterfahren hätten wollen oder würden. Sie gaben an, nach dem Konsum von Wein beschlossen zu haben, die Fahrt erst am Morgen fortzusetzen und bis dahin in Munderfing schlafen zu wollen. Dies hätten Sie auch den Beamten erklärt. Weiters führten Sie aus, daß der einschreitende Gendarmeriebeamte Sie als Bürger der BRD nicht darauf aufmerksam gemacht hätte, daß eine Verweigerung im Sinne des § 5 Abs. 2 StVO 1960 als Ungehorsamsdelikt selbständig strafbar ist, auch wenn man keine Alkofahrt gemacht hat oder eine solche machen wollte. Da Ihnen die Bestimmung des § 5 Abs. 2 StVO 1960 gänzlich unbekannt gewesen sei, erschien es Ihnen Ihren Angaben zufolge auch unlogisch einen Alkotest zu machen, wenn Sie sowieso nicht mehr mit dem Motorrad fahren wollten und augenscheinlich bereits geschlafen hätten. Sie erklärten daher dem Beamten auf dessen Frage, daß Sie keine Notwendigkeit für einen Alkotest sähen, weil Sie bei der Herfahrt nicht alkoholisiert gefahren seien und auch nicht mehr vorgehabt hätten, mit dem Motorrad weiterzufahren. Es wäre bei der einmaligen Frage des Gendarm geblieben und eine rechtliche Aufklärung wäre nicht erfolgt.

Ferner führten Sie aus, Ihres Erachtens sei deshalb der Tatbestand des § 5 Abs. 2 StVO 1960 nicht gegeben, weil einerseits objektiv gesehen, die Voraussetzungen für die Berechtigung zu einem Alkotest nicht vorgelegen hätten (kein Versuch der Inbetriebnahme) und andererseits objektiv gesehen, Sie nicht über die Bestimmung des § 5 Abs. 2 StVO 1960 aufgeklärt worden wären. Sie wären deshalb rechtsunkundig gewesen. Hätten Sie gewußt, daß das Verweigern als Ungehorsamsdelikt selbständig strafbar ist, hätten Sie Ihren Angaben zufolge den Alkotest gemacht.

Dieser Rechtfertigung haben Sie eine eidesstattliche Erklärung Ihrer damaligen Begleiterin Frau A beigefügt, in welcher diese im wesentlichen bestätigte, daß Sie während der Fahrt mit dem Motorrad keinen Alkohol zu sich genommen hätten und beim Konsum des Weines bereits beschlossen hätten, nicht mit dem Motorrad weiterzufahren. Daher hätte keinerlei Gefahr mehr bestanden, daß Sie mit dem Motorrad in alkoholisiertem Zustand gefahren wären.

Nachdem dann in Durchführung des ordentlichen Ermittlungsverfahrens der im gegenständlichen Falle einschreitende Gendarmeriebeamte Rev.Insp. M vom Gendarmerieposten F am 24.10.1997 zeugenschaftlich einvernommen worden ist und Ihnen das Ergebnis dieser Einvernahme über Ihren ausgewiesenen Rechtsanwalt zur Kenntnis gebracht worden ist, haben Sie im Wege Ihres ausgewiesenen Rechtsvertreters am 17.11.1997 nochmals eine Stellungnahme zum Ergebnis der ha. Beweisaufnahme abgegeben. In dieser haben Sie im wesentlichen erneut bekräftigt, daß es keinesfalls so gewesen sei, daß Sie durch Beamte zur Durchführung eines Alkotestes mittels Alkomat aufgefordert worden wären. Es wäre hiezu auch keine Notwendigkeit vorhanden gewesen, weil Sie ohnehin nicht mehr vorhatten, mit dem Motorrad wegzufahren. Sie bekräftigten erneut, der Inspektor hätte Sie keinesfalls auf die Bestimmung des § 5 Abs. 2 StVO 1960 hingewiesen und bestritten, daß Sie über eine Bestrafung wegen Verweigerung aufmerksam gemacht worden seien.

Schließlich führten Sie nochmals aus, daß es nicht Ihrer Rechtsauffassung entsprechen würde, daß man dann, wenn man gar nicht mehr vorhat zu fahren, oder sich gar keine Umstände ergeben, die auf eine mögliche Alkofahrt deuten, sich einem Alkotest unterwerfen muß. Dies hätte wohl nur dann Sinn, wenn ein Fahrer bereits gefahren ist und im Auto oder bei seinem Fahrzeug kontrolliert wird oder dann, wenn eine Fahrt unmittelbar bevorsteht. Voraussetzung für die Berechtigung zu einem Alkotest sei, daß die Person zumindest versucht, ein Fahrzeug in Betrieb zu nehmen oder zu lenken. Von einem Versuch des Lenkens Ihrer Maschine spräche der Inspektor jedoch in keinster Weise, weshalb der Alkotest von vornherein gemäß § 5 Abs. 2 StVO 1960 unzulässig gewesen wäre. Nachdem im vorliegenden Fall in keiner Weise davon gesprochen werden könne, daß der Versuch einer Inbetriebnahme vorgelegen hätte, hätten auch die Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 StVO 1960 nicht vorgelegen.

Hiezu ist nun folgendes festzustellen:

§ 5 Abs. 2 StVO 1960 idgF. lautet:

"Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

Nach der geltenden Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis vom 23. 2. 1996, ZI. 95/02/0567 und vom 28.2.1997, ZI. 96/02/0562) ergibt sich aus dem klaren Wortlaut des § 5 Abs. 2 zweiter Satz StVO 1960 (in der Fassung der 19. StVO-Novelle), daß eine Berechtigung zur Untersuchung bereits dann besteht, wenn eine Person bloß "verdächtig" ist, u.a. ein Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben.

Der Umstand, daß Sie zum Zeitpunkt der gegenständlichen Kontrolle deutliche Alkoholisierungsmerkmale (deutlicher Geruch der Atemluft nach Alkohol, schwankender Gang, lallende Sprache, deutliche Rötung der Bindehäute) aufgewiesen haben, geht aus der diesem Strafverfahren zugrundeliegenden Anzeige zweifelsfrei hervor und wurde von Ihnen auch in Ihren Rechtfertigungsangaben in keinster Weise bestritten. Ebenfalls unbestritten bleibt, daß, wie der zeugenschaftlich einvernommene Rev.Insp. M vom Gendarmerieposten F am 24.10.1997 nochmals bekräftigt hat, der Motor Ihres Motorrades beim Eintreffen der Beamten um ca. 23.45 Uhr noch lauwarm gewesen ist. Ihr diesbezüglicher Rechtfertigungseinwand, wonach dieser Umstand aus der speziellen Luftkühlung des von Ihnen verwendeten Fahrzeuges herrühren wurde und daher nicht mit Sicherheit angenommen werden könne, daß das Motorrad noch vorher kurz in Betrieb gewesen sei, entbehrt vor diesem Hintergrund jeglicher Relevanz, da der Umstand, daß der Motor unbestrittenerweise noch lauwarm war, für den Gendarmeriebeamten ein weiteres Indiz dafür dargestellt hat, Sie einer in alkoholisiertem Zustand durchgeführten Fahrt zu verdächtigen.

Zusammenfassend bleibt also festzustellen, daß der einschreitende Gendarmeriebeamte zweifelsfrei Grund hatte, Sie einer in alkoholisiertem Zustand durchgeführten Fahrt zu verdächtigen und er deshalb zweifelsfrei berechtigt war, Sie zum Alkotest aufzufordern.

Was nun Ihre weiteren Rechtfertigungsangaben dahingehend anlangt, daß Sie als Bürger der BRD erstens nicht ausreichend über die in Österreich geltende Rechtslage informiert gewesen seien und zweitens vom einschreitenden Gendarmeriebeamten nicht über die Strafbarkeit einer Verweigerung im Sinne des § 5 Abs. 2 StVO 1960 aufgeklärt worden sind, muß an dieser Stelle ausdrücklich folgendes festgestellt werden:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Judikatur mehrfach ausdrücklich festgestellt hat, sind die Straßenaufsichtsorgane nicht verpflichtet, im Zuge der Vornahme einer Atemluftprobe den Betroffenen rechtliche Aufklärung zu geben (VwGH 25.11.1987, ZI. 87/03/0173, VwGH 25.3.1992, ZI. 91/03/0332, ZI. 92/02/0006, 0007)

Ebenfalls durch die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bereits hinreichend geklärt, daß der Umstand, daß es sich bei dem Beschuldigten um einen Staatsbürger der BRD handelt, nichts an der Rechtslage ändert, da sich auch Ausländer, wenn sie in Österreich ein Kraftfahrzeug lenken, mit den einschlägigen Vorschriften vertraut zu machen haben (VwGH vom 25.3.1992, ZI. 91/03/0335, VwGH 25.11.1987, ZI. 87/03/0173). Ihre diesbezüglichen Rechtfertigungsangaben müssen vor diesem Hintergrund somit ebenfalls vollkommen ins Leere gehen.

Trotzdem behält sich die entscheidende Behörde vor, Sie auch noch darauf hinzuweisen, daß unabhängig davon, der die gegenständliche Amtshandlung vornehmende Rev.Insp. M vom Gendarmerieposten F bei seiner zeugenschaftlichen Einvernahme am 24.10.1997 nochmals ausdrücklich bekräftigt hat, daß Sie von ihm im Beisein von Rev.Insp. A seinerzeit mindestens zweimal zur Durchführung des Alkotestes mittels Alkomat aufgefordert worden sind. Der Zeuge gab bei seiner Einvernahme eindeutig an, Sie hätten jedoch mit der Begründung verweigert, daß Sie mit dem Motorrad nicht gefahren seien und Sie deshalb keinen Alkotest machen brauchten. Der Zeuge gab ferner an, Sie wären dann von und im Beisein von Rev.Insp. A eingehend und verständlich aufgeklärt worden, daß die Verweigerung des Alkotestes strafbar sei. Als Sie sich daraufhin weiterhin geweigert hätten, einen solchen durchzuführen, sei Ihnen auch klar gemacht worden, daß Sie daneben wegen dieser Verweigerung der hs. Behörde angezeigt werden würden.

Unabhängig von den oben gemachten Ausführungen zur ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei ausdrücklich darauf hingewiesen, daß es für die entscheidende Behörde auch keinerlei Anlaß gab, an den schlüssigen und in sich widerspruchsfreien Zeugenaussagen des Zeugen Rev.Insp. M, welche dieser im Zusammenhang mit der sehr wohl erfolgten rechtlichen Aufklärung gemacht hat, zu zweifeln.

Im Rahmen der freien Beweiswürdigung war den Angaben der Zeugen Rev.Insp. M mehr Glauben zu schenken als Ihren eigenen Angaben, weil dieser ja aufgrund seines Diensteides und seiner verfahrensrechtlichen Stellung als Zeuge der Wahrheitspflicht unterliegt und bei deren Verletzung mit straf- und dienstrechtlichen Sanktionen rechnen müßte, hingegen es Ihnen in Ihrer Eigenschaft als Beschuldigter frei stand, sich so zu verantworten, wie es Ihnen am günstigsten erscheint, ohne irgendwelche Nachteile befürchten zu müssen.

Somit bleibt also zusammenfassend festzuhalten, daß die von Ihnen gemachten Rechtfertigungsangaben nicht geeignet waren, Sie von dem Ihnen zur Last gelegten Tatvorwurf zu entlasten und Sie diesen daher auch als zweifelsfrei bewiesene Verwaltungsübertretung verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten haben.

Grundlage für die Bemessung der Strafe ist stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Weiters sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens und die Einkommens-, Vermögens-- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen.

Gerade die Verweigerung des Alkotestes stellt einen schweren Verstoß gegen diejenigen Interessen dar, deren Schutz die Strafdrohung des § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 dient, weil dadurch die im Interesse der Allgemeinheit liegende Überprüfung auf eventuelle Alkoholisierung eines Kraftfahrzeuglenkers verhindert wird.

Die dieser Bestrafung zugrundeliegende Handlung schädigte daher in erheblichem Maße das an der Verkehrssicherheit bestehende Interesse, dem die Strafdrohung dient, weshalb der Unrechtsgehalt dieser Tat selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen als schwerwiegend zu bezeichnen ist.

Daß die Einhaltung der entsprechenden Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte, oder daß die Verwirklichung des Tatbestandes nur schwer hätte vermieden werden können, ist weder hervorgekommen noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen und ist daher Ihr Verschulden keinesfalls als geringfügig anzusehen.

Es war somit aufgrund der bestehenden Sach- und Rechtslage spruchgemäß zu entscheiden, wobei auf die vom hs. Amt geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (mtl. Einkommen von DM 3.000,--, kein Vermögen, keine Sorgepflichten) sowie auf die Bestimmungen des § 19 VStG 1991 Bedacht genommen wurde und Ihre bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit strafmildernd gewertet wurde.

Im Hinblick auf den vorgegebenen Strafrahmen bei Übertretungen gemäß § 99 Abs. 1 lit. a StVO 1960 von S 8.000,-- bis S 50.000,--, bewegt sich die verhängte Geldstrafe somit ohnehin im untersten Bereich und erscheint dem Unrechtsgehalt der Übertretung angepaßt und schuldangemessen.

Die Vorschreibung des Verfahrenskostenbeitrages gründet in den bezogenen Gesetzesstellen."

2. In der dagegen fristgerecht durch seinen ag. Rechtsvertreter erhobenen Berufung tritt der Berufungswerber dem Straferkenntnis mit folgenden Ausführungen entgegen:

"Gegen das Straferkenntnis vom 17.12.1997, meinem Vertreter zugestellt am 18.12.1997, erhebe ich in offener Frist

und beantrage, der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren wider mich einzustellen. In eventu wird auch beantragt, die Strafe auf das Mindestmaß herabzusetzen.

Voraussetzung für eine Bestrafung nach § 5 Abs. 2 StVO ist, daß das ermächtigte Organ überhaupt berechtigt ist, einen Alkotest vorzunehmen. Das Organ ist dann und nur dann berechtigt, einen derartigen Test durchzuführen, wenn Personen verdächtig sind, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben. In gegenständlichem Fall habe ich nicht in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt. Ich habe zunächst das Motorrad abgestellt, versperrt und habe erst dann Wein getrunken. Ich wurde auch vom Beamten gefragt, ob ich wieder weiterfahren wolle und habe ich dem entgegnet, daß ich erst am Morgen nach dem Schlafen wegfahren würde. Es war deshalb auch dem Beamten klar, daß ich das Motorrad nicht mehr benützen würde. Er hat sich diesbezüglich auch vergewissert, weil das Motorrad abgestellt und abgesperrt war und auch die Alarmanlage eingeschalten war. Dies weist eindeutig darauf hin, daß eine "Verdächtigung" im Sinne des § 5 Abs. 2 StVO für den Beamten gar nicht mehr vorlag. Es kann nicht Selbstzweck einer Gesetzesstelle sein, eine Person, die überhaupt nicht vor hat, ein Fahrzeug zu lenken oder ein Fahrzeug alkoholisiert gelenkt zu haben, durch den Alkotest zu schikanieren.

Nun mag es zwar richtig sein, daß ich zum Zeitpunkt der Kontrolle alkoholisiert war. Diese Alkoholisierung entstand jedoch erst, nachdem ich das Fahrzeug abgestellt hatte und nicht mehr vor hatte, das Fahrzeug weiter zu lenken. Es wird behauptet, daß beim Eintreffen des Motorrades dieses noch "lauwarm" gewesen sei. Dies ist natürlich ein sehr relativer Begriff, weil das von mir verwendete Fahrzeug, Baujahr 1952, nur luftgekühlt war und es deshalb Stunden dauert, bis der Motorblock nach dem Abstellen total ausgekühlt ist. Es kann aber daraus nicht geschlossen werden, daß das Fahrzeug zu anderen Zeiten noch in Betrieb war, als ich dies angegeben habe. Der Beamte ist sicherlich kein Sachverständiger für eine Harley Davidson, Baujahr 1952. Wenn schon die Behörde sich darauf beruft, daß das Fahrzeug kurz vorher noch in Betrieb war, dann hätte es auch durch einen kfz-technischen Sachverständigen überprüfen müssen, ob es möglich ist, daß der Motor dieses Fahrzeuges noch einen gewissen Grad an Wärme aufweist, auch wenn das Fahrzeug bereits stundenlang gestanden ist und abgestellt wurde. Es scheint erst im nachhinein nunmehr versucht zu werden, eine Berechtigung für einen Alkotest zu konstruieren. Bei der Betretung selbst hat nämlich der Gendarmeriebeamte keinesfalls in Zweifel gezogen, daß das Fahrzeug bereits seit längerer Zeit abgestellt und abgesperrt war.

Würde man mit derselben Konsequenz § 5 Abs. 2 StVO auslegen, dann würde dies auch bedeuten, daß ein Gendarmeriebeamter stundenlang nach einer nicht alkoholisierten Fahrt einen Alkotest vornehmen dürfte. Hier geht die Auslegung der Behörde am Sinn des § 5 Abs. 2 StVO vorbei.

Eine extensive Auslegung des Gesetzes ist jedoch nicht zulässig. Es muß auch der Zweifelsgrundsatz beachtet werden. Natürlich muß sich der Beamte rechtfertigen, weil er ansonsten ein Dienstvergehen zu verantworten hätte. Dies bedeutet jedoch nicht, daß dem Beamten unbegrenzt Glauben geschenkt wird und mir nicht, zumal ich überhaupt nicht vorbestraft bin. Es ist also keinesfalls so, daß mit Sicherheit die Berechtigung zu einem Vorgehen im Sinne des § 5 Abs. 2 StVO vorgelegen hat, weshalb im Zweifel die Behörde das Verfahren hätte einstellen müssen. Ich darf aber auch noch auf die Eidesstattliche Erklärung vom 03.10.1997 verweisen, auf die die Behörde in keiner Weise eingegangen ist.

Zudem kommt, daß ich Bürger der BRD bin und nicht über alle Verordnungen in Österreich Bescheid wissen kann. Eine Bestimmung wie j 5 Abs. 2 StVO gibt es in der BRD nicht, sondern ist in einem solchen Fall eine Blutabnahme zwingend. Die von der Behörde zitierten Entscheidungen des VwGH betreffen nur Fälle, in denen Inländer betroffen waren. Wenn aber offensichtlich dem erhebenden Beamten durch Einsichtnahme in die Unterlagen klar war, daß ich Staatsbürger der BRD bin, dann hätte es umso mehr der Notwendigkeit bedurft, einem ansonsten nicht Normunterworfenen die Norm genau zu erklären. Auch die zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bezüglich Ausländer ändert nichts daran, daß sich diese Rechtsansicht nur auf den grundsätzlichen Inhalt von Rechtsvorschriften bezieht, nicht jedoch auf Details, die nicht unbedingt für einen nicht Normunterworfenen einsehbar sind.

Insbesondere war mir als nicht Normunterworfener nicht bekannt, daß eine bloße Verdächtigung, also eine subjektive Empfindung eines Beamten, die durch nichts objektiviert ist, zu einem Alkotest rechtfertigen würde. Nachdem eine derartige Verdächtigung durch eine Alkofahrt nicht vorlag, war mir auch nicht klar, woraus ein Beamter Verdachtsmomente von sich aus schöpfen kann, um einen Alkotest (im nachhinein) zu rechtfertigen. Derartige subtile Auslegungen eines Gesetzes hätten mir jedenfalls erklärt werden müssen, damit ich diese auch mitbekomme. Unabhängig von diesen Erwägungen hätte der erhebende Beamte auch bedenken müssen, daß ich in schlaftrunkenem Zustand betreten wurde und ich mich bereits zum Schlafen gelegt hatte. Auch unter diesem Gesichtspunkt wäre es meines Erachtens umso mehr notwendig gewesen, taugliche rechtliche Aufklärungen zu machen.

Auf die zeugenschaftliche Einvernahme des Revierinspektors M wurde bereits im Rahmen der Rechtfertigung geantwortet. Es sei jedoch nochmals eindeutig darauf verwiesen, daß auch dieser Zeuge, aufgrund welcher Umstände er von Verdachtsmomenten im Sinne des § 5 Abs. 2 StVO ausgehen konnte. Er hätte zumindest begründen müssen, worin diese Verdachtsmomente lagen. Ein bloß lauwarmer Motor kann angesichts des Umstandes, daß der offensichtliche Lenker sich bereits zum Schlafen gelegt hat, nicht eine Rechtfertigung zum Alkotest bedeuten. Revierinspektor A wurde, soweit mir bekannt, von der Behörde überhaupt nicht einvernommen, sodaß es unzulässig ist, von einem "Beisein" von Revierinspektor A als Begründung auszugehen.

Natürlich ist bei der Beweiswürdigung die Behörde frei. Es muß allerdings schon Beachtung finden, daß bei einer unzulässigen Alkotestvornahme der erhebende Beamte auch mit dienstrechtlichen Schwierigkeiten zu rechnen hätte, sodaß er seine eigenen Angaben natürlich auch bekräftigen muß.

Umgekehrt liegt eine Eidesstattliche Erklärung einer ebenfalls unbescholtenen Person vor und meine Aussage, die ebenfalls von einer unbescholtenen Person stammt. Die Behörde hat offenbar die Eidesstattliche Erklärung völlig außer Acht gelassen und nicht beachtet. Hier liegt offensichtlich auch ein Mangel des Beweisverfahrens vor.

Im Zweifel hätte die Behörde davon ausgehen müssen, daß nicht mit einer für das Strafverfahren erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden kann, daß

b) eine umfassende rechtliche Aufklärung eines für einen nicht Normunterworfenen kaum nachvollziehbaren Vorgang vorgenommen wurde; c) die Aufforderung nicht in einer allgemein begreiflichen Form samt Begründung vorgenommen wurde.

Aus den genannten Gründen ist deshalb das Straferkenntnis aufzuheben und das gegenständliche Verfahren einzustellen.

Zur Strafbemessung sei nur darauf verwiesen, daß ich unbescholten bin, mir in Österreich, aber auch in Deutschland, noch nichts zu Schulden habe kommen lassen und deshalb auch nicht nachvollziehbar ist, warum nicht mit der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden konnte. Aufgrund der gegebenen Situation hätte meines Erachtens aber auch § 21 VStG bzw. § 20 VStG Anwendung finden müssen.

Aus den genannten Gründen wird nochmals beantragt, der Berufung Folge zu geben. Sollte die Berufungsbehörde eine Verhandlung über diese Berufung anberaumen, so wolle diese bitte, wenn irgendwie möglich, in Braunau durchgeführt werden, weil mir eine Zureise nach Linz als Bürger der BRD nicht zumutbar ist und dies mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden wäre.

Braunau, am 29.12.1997 M"

3. Da keine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu erkennen. Weil mit der Berufung die Übertretung auch dem Grunde nach bestritten wurde, war jedenfalls eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen gewesen (§ 51e Abs.1 VStG).

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme und Erörterung des erstbehördlichen Verfahrensaktes im Rahmen der Berufungsverhandlung. Der Berufungswerber erschien trotz der auch ihm persönlich zugestellten Ladung zu dieser Verhandlung nicht. Ferner wurde Beweis erhoben durch Verlesung der eidesstattlichen Erklärung der Mitfahrerin des Berufungswerbers, Frau P, vom 3. November 1997 und durch Verlesung der bei der Berufungsverhandlung vorgelegten Erklärung des Berufungswerbers vom 14. November 1997, sowie die zeugenschaftliche Vernehmung von RevInsp. M und RevInsp A im Rahmen der Berufungsverhandlung, an welcher auch eine Vertreterin der Erstbehörde teilnahm.

4.1. Der Berufungswerber wurde durch RevInsp. M am 16. August 1997 um 23.55 Uhr am Parkplatz des Gasthauses B zur Leistung der Atemluftuntersuchung auf Alkoholgehalt aufgefordert. Zum Einschreiten der Funkwagenbesatzung, besetzt mit RevInsp. M und A, war es gekommen, weil der Besitzer des Gasthauses B gegen 23.45 Uhr den Gendarmerieposten B verständigt hatte, daß angeblich seitlich des Parkplatzes seines Gasthauses ein mit einer Frau im Gras liegender Mann (der Berufungswerber) die Frau schlage.

Bei Eintreffen der über Funk verständigten Funkwagenbesatzung (M und A) fanden sie den Berufungswerber und dessen Begleiterin in einem vermutlich erheblich alkoholisierten Zustand vor. Aus dem Gespräch ergab sich, daß sie mit dem zu diesem Zeitpunkt noch lauwarmen Motor des Motorrades dorthin gefahren sind. Die Mitteilung des Berufungswerbers, daß er in seinem (alkoholisierten) Zustand das Motorrad nicht gelenkt habe, sondern im Gasthaus B Alkohol konsumiert habe, erschien dem Meldungsleger unglaubwürdig, weil der bei der Amtshandlung anwesende Gastwirt "B" erklärte, daß dies nicht sein könne, weil er Sperrtag an diesem Tag hatte. Auch konnten weder Personen am Parkplatz vorgefunden werden noch deutete sonst irgendetwas auf ein Trinkgelage an dieser Örtlichkeit hin (etwa keine herumliegenden Flaschen). Im Schulterbereich der Lederkleidung des Berufungswerbers wurden Reste von Erbrochenem festgestellt, welche dieser damit erklärte, daß ihm seine Mitfahrerin bei der Fahrt "über die Schulter gekotzt habe".

Daraus wurde der Schluß gezogen, daß der Berufungswerber das Motorrad im alkoholisierten Zustand dorthin gelenkt habe. Er wurde unter Hinweis auf die Verweigerungsfolgen zum Alkomattest aufgefordert. Dieser wurde vom Berufungswerber - was dieser ohnedies nicht bestreitet - mit der Begründung abgelehnt, daß er dies nicht tun müsse, weil er ja nicht in diesem Zustand mit dem Motorrad dorthin gefahren sei.

4.1.1. Das Beweisergebnis stützt sich auf die übereinstimmenden Angaben der Zeugen RevInsp. M und RevInsp. A. Beide legten glaubhaft die obigen Feststellungen dar, woraus der Schluß gezogen werden durfte, daß der Berufungswerber in einem bereits alkoholisierten Zustand sein Motorrad dorthin gelenkt habe.

Demgegenüber vermag die Verantwortung des Berufungswerbers im Hinblick auf den Alkoholkonsum nach dem Eintreffen am Parkplatz des Gasthauses B nicht zu überzeugen. Dagegen spricht einerseits die Wahrnehmung des Gastwirtes und die bereits anläßlich der Amtshandlung widersprüchliche Angabe im Hinblick auf den Ort des Alkoholkonsums, vorerst im (geschlossenen) Gasthaus, zuletzt "als bei der Telefonzelle am Gasthausparkplatz" mit Freunden getätigt. Dieses Trinkgelage wäre wohl weder dem Besitzer des Gasthauses, welcher die Gendarmerie verständigte, noch wären wohl Indizien davon den einschreitenden Gendarmen verborgen geblieben. Wenn der Berufungswerber in seiner nachgereichten Stellungnahme vom 14. November 1997 nun wiederum vermeint, daß seine Freundin sich am Parkplatz übergeben hätte, so stimmt dies nicht mit seinen Angaben noch mit den Feststellungen der Gendarmeriebeamten betreffend der mit Erbrochenem verschmutzen Motorradkleidung überein.

Ebenso ist für den Berufungswerber aus der fast zwei Monate nach dem Vorfall niedergeschriebenen "eidesstattlichen Erklärung" seiner Begleiterin nichts zu gewinnen. Dieser kann als Verfasserin dieser Erklärung schon wegen der damals unbestrittenermaßen erheblichen Alkoholisierung keine besondere Glaubwürdigkeit zuerkannt werden. Sie sagt vor allem aber nichts darüber aus, wann sie am Parkplatz eintrafen und wo der Alkoholkonsum konkret getätigt worden sein sollte. Auffällig ist, daß sie davon spricht (wir) von Dritten, welche sie am Vortag kennengelernt haben wollen, auf den Parkplatz gelangt zu sein. Damit wird aber nicht geklärt, wie das Motorrad dorthin kam. Auffällig ist, daß diese Erklärung detaillierte Rechtsausführungen zum Inhalt hat, was zumindest die Authentizität dieser Erklärung zweifelhaft erscheinen läßt.

Die Gendarmeriebeamten legten daher durchaus überzeugend dar, daß sich ihnen ein dringender Lenkverdacht stellte.

5.1. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffend zitierten Rechtsgrundlagen des § 5 Abs.2 StVO 1960 im angefochtenen Straferkenntnis verwiesen. Insbesondere sei auch hier nochmals auf die Berechtigung von Organen des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht hinzuweisen, die berechtigt sind, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder

2. als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben,

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der

Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

(3) Die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt ist mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft mißt und entsprechend anzeigt (Alkomat).

5.2. Für die Rechtmäßigkeit der Aufforderung durch das Straßenaufsichtsorgan zur Atemluftmessung genügt es bereits, wenn gegen den Aufgeforderten lediglich der Verdacht besteht, ein Fahrzeug gelenkt zu haben, um die gesetzliche Pflicht, sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen, auszulösen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247, sowie VwGH 23.1.1991, 90/03/0256). Jedes Verhalten des Betroffenen, das die Vornahme des Tests an dem vom Organ der Straßenaufsicht bestimmten Ort verhindert, stellt eine Verweigerung dar (VwGH 26.1.1983, 82/03/0070 = ZfVB 1983/6/2755).

Selbst wenn der Verdacht des Lenkens im Verwaltungsstrafverfahren nicht erhärtet werden könnte (das Faktum des Lenkens), ist bereits in der Verweigerung der objektive Tatbestand erfüllt (VwGH 23. Februar 1996, 95/02/0567). Das Höchstgericht verweist in diesem Erkenntnis auf Stolzlechner (Hauptpunkte der 19. StVO-Novelle, ZVR 12/1994, S. 354, FN11) in Ansehung der - fehlenden - grundrechtlichen Problematik im Zusammenhang mit der "jederzeit" zulässigen Atemalkoholprüfung und übernimmt diese Rechtsansicht.

Anderer Ansicht Messiner, wonach die aufgeforderte Person dann nicht wegen der Weigerung, ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, gemäß § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 bestraft werden dürfe, wenn die Lenkereigenschaft sich nicht bestätigt. Bei anderer Auslegung - so Messiner - erschiene in verfassungskonformer Auslegung eine Beweissicherung der Alkoholbeeinträchtigung nicht sinnvoll (vgl. Messiner, StVO-Kommentar, Seite 160, E9 mit Hinweis auf E 316).

Der unabhängige Verwaltungssenat sieht sich, entgegen seiner bisherigen Spruchpraxis (VwSen - 103505 v. 24. März 1996), zur Übernahme der Rechtsansicht des Höchstgerichtes verhalten. Dabei übersieht der unabhängige Verwaltungssenat jedoch nicht, daß damit erhebliche Nachteile für einen Betroffenen einhergehen, weil mit dem (bloßen) Verweigerungstatbestand und dem Entkoppeln von der eigentlichen Tathandlung - dem Lenken - ein Betroffener in aller Regel an einem Zustand einer eingeschränkten Dispositionsfähigkeit (alkoholisiert) auf das primäre Faktum (Lenken) unwiderlegbar be- und verurteilt und damit in seiner Beweislage schlechter gestellt wird, weil der den (positiven) Alkotest erbringende Proband sich im Hinblick auf eine allenfalls fehlende Lenkereigenschaft frei beweisen kann. Im Hinblick auf die weiteren gravierenden Rechtsfolgen (Entzug der Lenkerberechtigung) könnte - wenn auch nicht näher begründet - die Meinung Messiner zielen.

Die konkrete Lenkereigenschaft war wohl auch hier nicht Gegenstand des Beweisverfahrens (sondern nur der Verdacht desselben), wobei hier aber kaum eine andere Schlußfolgerung realistisch erschiene als eben auch die Lenkereigenschaft im vermutlich alkoholisierten Zustand.

Der Berufung konnte aus diesen Gründen keine inhaltliche Berechtigung zukommen.

6. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 Strafgesetzbuch - StGB sinngemäß anzuwenden.

6.1.1. Bei einem von 8.000 S bis zu 50.000 S reichenden Strafrahmen und einem Monatseinkommen des Berufungswerbers in der Höhe von 3.000 DM ist die bloß 1.000 S über dem Mindeststrafsatz liegende Geldstrafe durchaus als milde bemessen zu erachten. Dem Berufungswerber kommt wohl der Milderungsgrund der Unbescholtenheit zugute, was jedoch bei dem doch über dem Durchschnitt liegenden Einkommen keinen Anspruch auf Verhängung der Mindeststrafe ableiten läßt.

Ebenfalls kann nicht gefunden werden, daß hier der Milderungsgrund in seiner Qualität "erheblich überwiegen würde", sodaß eine Anwendung des § 20 VStG (außerordentliches Strafmilderungsrecht) nicht in Betracht kommt (VwGH 15.12.1989, 89/01/0100).

Auch der Höhe der Strafe konnte daher objektiv nicht mit Erfolg entgegengetreten werden.

Nach Aufhebung der mit der 19. StVO Novelle erfolgten Änderung des § 100 Abs.5 StVO 1960 (VfGH 9. Oktober 1997, G 216/96, kundgemacht mit BGBl.Nr. 129/1997 am 20. November 1997) ist diese Bestimmung auch für diese Materie anwendbar. Gemäß § 1 Abs.2 VStG war zum Zeitpunkt der Entscheidung der Erstbehörde (17.12.1997) die für den Berufungswerber gegenüber jener der Tatzeit günstigere Rechtslage wohl offen, sodaß Erwägungen darüber nun zu treffen gewesen sind.

Die Änderung des Spruches ergab sich aus der Überlegung, daß der § 5 Abs.4 StVO 1960 als Ermächtigungsnorm an die Straßenaufsichtsorgane gerichtet ist, den Probanden auf eine Dienststelle zum Alkomaten zu bringen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Dr. B l e i e r