Linz, 12.06.2008
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Dr. Bleier über die Berufung des Herrn J K, geb., W, B, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 30.5.2008, Zl. VerkR21-224-2005-Lai, zu Recht:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 5/2008 – AVG, § 3 Abs.1 Z3, § 8 Abs.2 und § 5 Abs.5 Führerscheingesetz – FSG, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 31/2008 und § 3 Abs.1 Z1 Führerscheingesetz-Gesundheitsverordnung – FSG-GV, BGBl. II Nr. 322/1997, zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 64/2006.
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem in der Präambel bezeichneten im Anschluss an eine Niederschrift mündlich verkündeten Bescheid vom 30.5.2008 wurde dem Berufungswerber auf § 5 Abs.5 iVm § 24 Abs.1 Z2 FSG gestützt die Abgabe von Harnbefunden auf 1 Komponente 3 monatlich (August–November/2008 bzw. Februar–Mai/2009) aufgetragen. Begründend wird auf § 5 Abs.5 FSG verwiesen, wonach die Lenkberechtigung, soweit dies auf Grund des ärztlichen Gutachtens oder wegen der Art der Lenkberechtigung nach den Erfordernissen der Verkehrssicherheit nötig ist, unter den entsprechenden Befristungen, Auflagen oder zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen der Gültigkeit zu erteilen sei. Die behördliche Entscheidung stütze sich insbesondere auf das Gutachten des Amtsarztes vom 15.5.2008.
2. Der Berufungswerber wendet sich gegen diesen Bescheid mit folgenden Ausführungen:
"Ich, J K möchte hiermit Berufung gegen den Bescheid vom 30.05.2008 (Geschäftszahl: 07343265, Geschäftszeichen: VerkR21-224-2005-Lai), die dabei geforderten weiteren Harnabgaben und gegen ein weiteres nervenfachärztliches Gutachten einbringen.
Im Verlauf des dreijährigen Verfahrens (seit 23.3.2005) wurden bei den regelmäßig abgegebenen Harnproben 11 negative und nur 2 positive Harnproben abgegeben, die beiden positiven Harnabgaben waren am 30.11.2006 und am 27.03.2008. Bei beiden positiven Befunden wurde auch ein erhöhter Kreatininwert festgestellt. Auf meinen Wunsch hin wurde der erste Test wiederholt und viel negativ aus.
Bei einem einmaligen positiven Ergebnis kann nicht von einer Suchtmittelabhängigkeit ausgegangen werden.
Aus dem Nervenfach ärztlichen Befund: 10.04.2008
„Im neurol. und psychischen Befund finden sich keine Hinweise für einen fortgesetzten Cannabis Missbrauch, es wird somit nach den Richtlinien eine weitere Drogenfreiheit von insgesamt 6 Monaten zu fordern sein und der Pat. kann von nervenfachärztl. Seite ab August 2008 ein KFZ der Gruppe 1/Klasse A, B lenken. Regelmäßige 3-monatliche Harnkontr. und eine nervenfachärztl. Kontr. in spätestens 2 Jahren werden empfohlen."
Der Amtsarzt von Gmunden setzt der Nervenfachärztlichen Aussage von Dr. M V entgegen und führt in seinem Gutachten vom 15.05.2008 einen „Verdacht auf Suchtmittelmissbrauch und ein Abhängigkeitssyndrom" an. Dagegen möchte ich mich ebenfalls berufen, da die Harnbefunde eindeutig dagegen sprechen.
Laut dem Bescheid vom 22.11.2004 (VwSen-520770/2/Kof/He) gilt Folgendes: „Ein nur gelegentlicher Konsum von Cannabis beeinträchtigt nicht die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen; siehe ebenfalls VwGH vom 27.2.2004, 2003/11/0209 mit Vorjudikatur ua."
Mit diesem Vorbringen vermag der Berufungswerber in diesem Verfahren jedoch eine Rechtswidrigkeit der Auflage nicht aufzuzeigen!
3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat demnach durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte hier unterbleiben. Ein Auszug aus dem Führerscheinregister wurde ergänzend eingeholt.
4. Sachverhaltslage:
Dem Berufungswerber wurde erstmals dessen Lenkberechtigung wegen eines offenbar zur Anzeige gelangten Suchtgiftbezuges (Anzeige des GP Bad Ischl v. 27.2.2005) mit Bescheid vom 15.9.2006 befristet und mit der Auflage, in drei Monatsabständen Harnbefunde auf THC vorzulegen, eingeschränkt (belassen). Im Jänner 2007 wurde schließlich ein Entzug wegen einer Alkofahrt mit 0,4 bis 0,6 mg/l Atemalkoholgehalt in der Dauer von vier Wochen ausgesprochen.
Am 30.11.2006 wurde vom Berufungswerber ein belasteter Harnbefund vorgelegt (47,1 ng/ml THC). In der Folge finden sich negative Befunde im Akt, wobei am 28.2.2008 abermals ein verdächtiger Befund (verwässerte Urinprobe) nachgewiesen wurde.
Die folglich angeordnete und durch FA für Neurologie und Psychiatrie, Dr. M W, am 10.4.2008 erstattete psychiatrische Stellungnahme führt Folgendes aus:
4.1. Der Amtsarzt schließt sich folglich in dessen handschriftlich abgefasstem und nur schwer lesbar gestalteten Kurzgutachten v. 15.5.2008 der Auflagenempfehlung des Facharztes zur Vorlage der eingangs erwähnten Labornachweise, verbunden mit der Nachuntersuchungsempfehlung nach einem Jahr, an. Begründet wurde dies mit einem beim Berufungswerber bestehenden Abhängigkeitssyndrom.
Mit dem Berufungsvorbringen wendet sich der Berufungswerber im Ergebnis bloß gegen die fachliche Feststellung des Amtsarztes, dem Inhalt nach aber offenbar nicht gegen die Auflage.
Damit vermag der Berufungswerber jedoch eine Rechtswidrigkeit der wider ihn ausgesprochenen Auflagen nicht aufzuzeigen, zumal doch auch der Facharzt eindeutig auf den positiven Harnbefund von Anfang März dieses Jahres Bezug nimmt. Weiter regt auch der Facharzt unter Hinweis auf die Begutachtungsrichtlinien den Nachweis der Drogenfreiheit für weitere sechs Monate durch Harnkontrollen in Abständen von drei Monaten sowie eine Kontrolluntersuchung nach zwei Jahren an.
Demnach blieb die von der Behörde festgelegte Auflage sogar hinter dem von den ärztlichen Gutachtern empfohlenen Auflagen (zu Gunsten des Berufungswerbers) zurück.
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oö. vermag daher an diesen Auflagen eine Unsachlichkeit und Rechtswidrigkeit nicht erblicken.
5. Rechtlich hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oö. erwogen:
Das Führerscheingesetz, BGBl. I Nr. 120/1997 – FSG, gelangt hier idF BGBl. I Nr. 31/2008 und die Führerscheingesetz-Gesundheitsverordnung, BGBl. II Nr. 322/1997 – FSG-GV idF BGBl. II Nr. 64/2006 zur Anwendung:
§ 3. (1) Eine Lenkberechtigung darf nur Personen erteilt (und belassen) werden, die:
...
3. gesundheitlich geeignet sind, ein Kraftfahrzeug zu lenken (§§ 8 und 9),
...
Gesundheitliche Eignung:
§ 8. (1) Vor der Erteilung einer Lenkberechtigung hat der Antragsteller der Behörde ein ärztliches Gutachten vorzulegen, dass er zum Lenken von Kraftfahrzeugen gesundheitlich geeignet ist. Das ärztliche Gutachten hat auszusprechen, für welche Klassen von Lenkberechtigungen der Antragsteller gesundheitlich geeignet ist, darf im Zeitpunkt der Entscheidung nicht älter als ein Jahr sein und ist von einem im örtlichen Wirkungsbereich der Behörde, die das Verfahren zur Erteilung der Lenkberechtigung durchführt, in die Ärzteliste eingetragenen sachverständigen Arzt gemäß § 34 zu erstellen.
(2) Sind zur Erstattung des ärztlichen Gutachtens besondere Befunde oder im Hinblick auf ein verkehrspsychologisch auffälliges Verhalten eine Stellungnahme einer verkehrspsychologischen Untersuchungsstelle erforderlich, so ist das ärztliche Gutachten von einem Amtsarzt zu erstellen; der Antragsteller hat diese Befunde oder Stellungnahmen zu erbringen. Wenn im Rahmen der amtsärztlichen Untersuchung eine sichere Entscheidung im Hinblick auf die gesundheitliche Eignung nicht getroffen werden kann, so ist erforderlichenfalls eine Beobachtungsfahrt anzuordnen.
(3) Das ärztliche Gutachten hat abschließend auszusprechen:
'geeignet', 'bedingt geeignet', 'beschränkt geeignet' oder 'nicht geeignet'. Ist der Begutachtete nach dem ärztlichen Befund
1. gesundheitlich zum Lenken von Kraftfahrzeugen einer oder mehrerer Klassen ohne Einschränkung geeignet, so hat das Gutachten 'geeignet' für diese Klassen zu lauten;
...
4. zum Lenken von Kraftfahrzeugen einer oder mehrerer Klassen nicht geeignet, so hat das Gutachten 'nicht geeignet' für die entsprechenden Klassen zu lauten.
Nach § 5 Abs.5 FSG ist die Lenkberechtigung, soweit dies auf Grund des ärztlichen Gutachtens oder wegen der Art der Lenkberechtigung nach den Erfordernissen der Verkehrssicherheit nötig ist, unter den entsprechenden Befristungen, Auflagen oder zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen der Gültigkeit zu erteilen (§ 8 Abs.3 Z2).
Entziehung, Einschränkung und Erlöschen der Lenkberechtigung:
§ 24. (1) Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, ist von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit
1. die Lenkberechtigung zu entziehen oder
...
(4) Bestehen Bedenken, ob die Voraussetzungen der gesundheitlichen Eignung noch gegeben sind, ist ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten gemäß § 8 einzuholen und gegebenenfalls die Lenkberechtigung einzuschränken oder zu entziehen....
5.1. Dieses Gutachten muss schlüssig und nachvollziehbar sein, um einen Entzug oder auch bloß eine Einschränkung darauf stützen zu dürfen.
§ 3 (3) FSG-GV: Ergibt sich aus der Vorgeschichte oder anlässlich der Untersuchung der Verdacht auf das Vorliegen eines Zustandes, der die Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen einschränken oder ausschließen würde, so ist gegebenenfalls die Vorlage allfälliger fachärztlicher oder verkehrspsychologischer Stellungnahmen zu verlangen. Diese Stellungnahmen sind bei der Gesamtbeurteilung zu berücksichtigen und im Gutachten in geeigneter Weise zu bewerten, wobei die zusätzlichen Risiken und Gefahren, die mit dem Lenken von Kraftfahrzeugen der Gruppe 2 verbunden sind, besonders zu berücksichtigen sind.
5.2. Nach § 14 Abs.1 Führerscheingesetz-Gesundheitsverordnung – FSG-GV, darf Personen, die von Alkohol, einem Sucht- oder Arzneimittel abhängig sind oder den Konsum dieser Mittel nicht so weit einschränken können, dass sie beim Lenken eines Kraftfahrzeuges nicht beeinträchtigt sind, soweit nicht Abs.4 anzuwenden ist, eine Lenkberechtigung weder erteilt noch belassen werden. Personen, bei denen der Verdacht einer Alkohol-, Suchtmittel- oder Arzneimittelabhängigkeit besteht, haben eine fachärztliche psychiatrische Stellungnahme beizubringen.
Obwohl der Berufungswerber bislang als Drogenlenker noch nicht, wohl aber als Alkolenker im Straßenverkehr aufgefallen ist, gilt es mit Blick auf die unstrittige Drogenaffinität dennoch in geeigneter Weise eignungserhaltende Maßnahmen durch Auflagen vorzuhalten. Dieses Verfahren wurde lediglich vor dem Hintergrund eingeleitet, dass beim Berufungswerber offenbar Drogenkonsum über eine doch nicht unbedeutende Zeitspanne festgestellt wurde. Beide Ärzte empfehlen den Nachweis einer Drogenabstinenz und eine Nachbegutachtung.
Für die Überprüfbarkeit der Schlüssigkeit eines Gutachtens ist es notwendig, dass der Befund all jene Grundlagen und die Art ihrer Beschaffung nennt, die für das Gutachten verwendet wurden. Nur wenn es daran fehlt, würde dies das Sachverständigengutachten mit einem wesentlichen Mangel belasten (Hinweis Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze², unter E 151f zu § 52 AVG zitierte hg. Judikatur).
Die gegenständlichen amtsärztlichen Ausführungen können durchaus als hinreichend konkretisierte und nachvollziehbare Sachverhaltsfeststellungen herhalten, welche einen nachvollziehbaren Schluss einer (möglichen) noch auftretenden gesundheitlichen Beeinträchtigung im Zusammenhang mit einem zurückliegenden mehrfachen Drogenkonsum feststellen, nach deren Art in Zukunft noch mit einer die Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen ausschließenden oder einschränkenden Verschlechterung zu rechnen sein kann (vgl. VwGH vom 18.1.2000, 99/11/0266).
Erweisen sich letztlich auch die künftigen Befunde in Verbindung mit der am Schluss zu erfolgenden Kontrolluntersuchung auch weiterhin negativ, wird letztlich das Risikopotenzial als so weit verringert erachtet gelten können, dass die Lenkberechtigung dann uneingeschränkt bleiben kann.
5.3. Dass in der Auflage letztlich ein Zwang zum Wohlverhalten und dieser "Umweg" der Eignungserhaltung förderlich ist, soll an dieser Stelle ebenfalls nicht verschwiegen werden. Es wird durchaus nicht übersehen, dass sich in diesem Zusammenhang immer wieder ein Spannungsfeld ergibt, welches etwa auch in der Rechtsprechung des deutschen Bundesverfassungsgerichts zum Ausdruck gelangt (vgl. Urteil vom 3.5.1996 – 1 BvR 398/96). Es wird auch dort auf die Beurteilung eines kontrollierten oder unkontrollierten Konsums abgestellt (Hinweis auf Kannheiser/Maukisch, S. 428);
Letztlich bleibt im Einzelfall die Wertung und Bewertung fachlicher Aussagen und die daraus zu ziehenden Konsequenzen der beweisführenden Tatsacheninstanz überantwortet.
Würde hier in der (eingeschränkten) Befolgung dieser amtsärztlichen Empfehlung eine Rechtswidrigkeit abgeleitet werden, würde damit sowohl die ärztliche Kompetenz in der Eignungsbegutachtung als auch die Tatsachenkognition und Beweiswürdigung jeder zur Entscheidung berufenen Behörde zur inhaltsleeren Hülse degradiert und die rechtliche Beurteilung weitgehend auf ein formales und den unmittelbaren Verfahrensorganen entzogenes Niveau reduziert (vgl. z.B. VwGH 24.11.2005, 2004/11/0121-7).
5.3.1. Wenn hier der Berufungswerber auf VwGH vom 27.2.2004, 2003/11/0209, hinweist, wonach ein nur gelegentlicher Konsum von Cannabis die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen (noch) nicht (zwingend) beeinträchtigt, geht dies hier bereits am Bescheidinhalt vorbei. Dem Berufungswerber wurde die Lenkberechtigung nicht befristet, sondern nur durch Auflagen eingeschränkt erteilt. Dies mit gut nachvollziehbarem Grund von nachvollziehbaren Sachverständigengutachten gedeckt.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweise:
1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 [ab 1. Juli 2008: 220] Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen.
Dr. B l e i e r
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