Linz, 11.06.2008
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn C K, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. H J und Dr. E B, H, K, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems vom 26.10.2007, Ge96-20-2007-Kg, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17.4.2008 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen und gleichzeitig eine Ermahnung ausgesprochen wird.
Im Übrigen wird das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolge "Gewerbeinhaber bzw" zu entfallen hat.
II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 21 Abs.1 und 51 VStG.
zu II.: § 66 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems vom 26.10.2007, Ge96-20-2007-Kg, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 113 Abs.7 und 368 GewO 1994 iVm § 1 Abs.2 der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, LGBl. Nr. 150/2001 idgF verhängt, weil er als Gewerbeinhaber bzw gewerberechtlicher Geschäftsführer der Gastgewerbeberechtigung für die Betriebsart eines Cafe-Restaurants der G E GmbH im Standort W, S, zu verantworten hat, dass in der Nacht zum 29. Juli 2007 die für den Cafebetrieb mit "04.00 Uhr" festgelegte Sperrstunde nicht eingehalten worden ist.
Am 29. Juli 2007 hielten sich um 4.20 Uhr noch ca. 400 Gäste im Gastlokal "T" auf, obwohl laut der Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002 ein Cafe-Restaurant nur bis 4.00 Uhr betrieben werden darf und der Gastbetrieb während der Sperrzeit von 4.00 bis 6.00 Uhr geschlossen zu halten ist und Gästen weder der Zutritt noch dort ein weiteres Verweilen gestattet werden darf.
Der beschäftigte Arbeitnehmer C S wurde bereits um 3.30 Uhr von der Polizei auf die Einhaltung der Sperrstunde aufmerksam gemacht und eine weitere Kontrolle angekündigt. Die am 23.7.2007 bei der Marktgemeinde W beantragte Sperrstundenverlängerung wurde nicht bewilligt.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens in eventu die Herabsetzung der verhängten Geldstrafe in eventu der Ausspruch einer Ermahnung gemäß § 21 VStG beantragt.
Begründend wurde hiezu im Wesentlichen vorgebracht, dass der Bw bereits am 23.7.2007 bei der Marktgemeinde W um Sperrstundenverlängerung für die Nacht vom 28. auf 29.7.2007 aufgrund des Marktfestes (Lederhosentreffen) angesucht habe. In den vergangenen 12 Jahren haben am Tage des Marktfestes keine Überprüfungen der Sperrzeiten stattgefunden, sodass es auch keine Probleme mit einer Sperrzeitenüberschreitung gegeben habe. Im Übrigen sei in den letzten Jahren eine Verlängerung der Sperrstunde seitens der Marktgemeinde W immer erlaubt worden. Das Marktfest sei weithin bekannt und stelle eine Touristenattraktion dar, welche auch entsprechend beworben werde. Aufgrund der Vielzahl der Besucher des Marktfestes sei es dem Berufungswerber nicht möglich gewesen, die Gäste des Tanzlokals zeitgerecht aus dem Lokal zu verweisen. Da das Ansuchen um Sperrstundenverlängerung von der Marktgemeinde W unbeantwortet geblieben sei und im Hinblick auf die bisherige Handhabung bzw Vorgehensweise seitens der Marktgemeinde habe der Berufungswerber davon ausgehen können, dass am Tag des Marktfestes die Sperrzeit nicht gelte und das Ansuchen um Sperrstundenverlängerung stillschweigend genehmigt worden sei.
Darüber hinaus wurde eingewendet, dass der Berufungswerber zum Kontrollzeitpunkt nicht im Lokal anwesend gewesen sei und daher nicht zur Verantwortung gezogen werden könne. Im Übrigen verstoße die Oö. Sperrzeitenverordnung 2002 sowohl gegen verfassungsgesetzlich gewährte Rechte des Beschuldigten als auch gegen EU-Recht und stelle eine unzulässige Einschränkung der Erwerbsfreiheit des Beschuldigten dar. Überdies stehe auch nicht fest, dass der Gewerbebetrieb des Beschuldigten überhaupt der Oö. Sperrzeitenverordnung unterliege.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17.4.2008, zu welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter geladen wurden und erschienen sind. Die belangte Behörde hat sich entschuldigt. Der geladene Zeuge C S ist trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen. Der ebenfalls geladene Zeuge AI F G hat sich entschuldigt.
4.1. In der eingangs angeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung wurde vom Berufungswerber der Sachverhalt nicht bestritten und führte er weiter aus, dass er die Anordnung getroffen habe, dass das Lokal am Tattag über die gesetzliche Sperrstunde von 4.00 Uhr hinaus aufgrund des Marktfestes geöffnet bleiben soll. Bislang sei es nämlich Usus gewesen, dass anlässlich dieses Festes auch die Lokale über die Sperrstunde hinaus geöffnet waren und auch nie kontrolliert wurde. Einen Antrag auf Sperrstundenverlängerung habe der Berufungswerber vorher noch nie gestellt. Er sei jedoch im Jahr 2007 von einem Kollegen darauf aufmerksam gemacht worden, dass dieses Mal Sperrstundenkontrollen durchgeführt werden. Am 23.7.2007 sei von ihm ein entsprechendes Ansuchen bei der Gemeinde gestellt worden. Der Berufungswerber habe schon zahlreiche Veranstaltungen im Lokal durchgeführt und in solchen Fällen auch Ansuchen an die Gemeinde gerichtet. Er habe jedoch nie eine Antwort bekommen, sondern wurde das immer stillschweigend akzeptiert, sodass er davon ausgegangen ist, dass auch eine stillschweigende Zustimmung für die gegenständliche Sperrzeitenverlängerung bestehe. Er habe sich nicht bei der Gemeinde dahingehend erkundigt, ob das Ansuchen betreffend die Sperrzeitenverlängerung für den 29.7.2007 erledigt wird.
Weiters ist dem im Akt einliegenden Aktenvermerk vom 3.8.2007 zu entnehmen, dass vom Marktgemeindeamt W für die Veranstaltung "Lederhosentreffen" bzw Marktfest vom 27. bis 29.7.2007 die Sperrstunde mit 3.00 Uhr festgelegt wurde. Das Ansuchen der Sperrstundenverlängerung der G E GmbH wurde schriftlich nicht erledigt. Herr Vizebürgermeister S habe Herrn R mündlich angeordnet, dass beim Marktfest die festgelegten Veranstaltungszeiten bzw die normalen Sperrzeiten einzuhalten sind. Herrn R konnte jedoch das Büro der G E telefonisch nicht erreichen.
Die Marktgemeinde W teilte der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf/Krems mit Schreiben vom 9.10.2007 mit, dass es richtig sei, dass der Berufungswerber am 23.7.2007 um eine Verlängerung der Sperrstunde für die Nacht vom 28. auf den 29.7.2007 bzw 29. auf 30.7.2007 angesucht habe. Es sei vorerst mit der Entscheidung zugewartet worden, ob auch andere Gastronomen um eine Verlängerung ansuchen würden, da auch in den Vorjahren keine Verlängerung der Sperrstunde genehmigt worden sei. Für das Festzelt bzw die Veranstaltungen im Ortszentrum war die Sperrstunde jeweils mit 3 Uhr festgelegt worden. Die beiden Diskotheken haben eine Sperrstunde mit 4 Uhr. Im Hinblick auf die Angelegenheit wurde noch festgehalten, dass möglicherweise ein beiderseitiges Versäumnis zu diesem Umstand geführt habe.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 113 Abs.1 GewO 1994 hat der Landeshauptmann den Zeitpunkt, zu dem gastgewerbliche Betriebe geschlossen werden müssen (Sperrstunde), und den Zeitpunkt, zu dem sie geöffnet werden dürfen (Aufsperrstunde), für die einzelnen Betriebsarten der Gastgewerbe durch Verordnung festzulegen.
Gemäß § 113 Abs.7 GewO 1994 haben die Gastgewerbetreibenden die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der festgelegten Sperrzeiten geschlossen zu halten. Während dieser Zeit dürfen sie Gäste weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Die Gastgewerbetreibenden haben die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen. In Beherbergungsbetrieben ist die Verabreichung von Speisen und Getränken an Beherbergungsgäste auch während der vorgeschriebenen Sperrzeiten gestattet.
Gemäß § 1 Abs.2 Oö. Sperrzeiten-Verordnung 2002, LGBl. Nr. 150/2001 idF LGBl. Nr. 83/2006, müssen Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart Cafe, Cafe-Restaurant, Kaffeehaus, Pub und Tanzcafe spätestens um 4 Uhr geschlossen und dürfen frühestens um 6 Uhr geöffnet werden.
Gemäß § 368 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu 1.090 Euro zu bestrafen ist, wer andere als in den §§ 366 und 367 genannten Gebote oder Verbote dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen oder der Bescheide, die auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes oder auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassener Verordnungen ergangen sind, nicht einhält.
Eingangs ist festzuhalten, dass dem – im Übrigen weitgehend unbegründet gebliebenen – Vorbringen, die Oö. Sperrzeiten-Verordnung widerspreche dem EU-Gemeinschaftsrecht, nicht beigetreten wird. Das Recht auf Erwerbsfreiheit steht sachlich begründeten Einschränkungen von Lokalöffnungszeiten, wie sie die gegenständliche Verordnung vorsieht, nicht entgegen.
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes macht sich ein Gastgewerbetreibender bereits schuldig, wenn er Gästen nach Eintritt der Sperrstunde das Verweilen in den Betriebsräumen und auf allfälligen sonstigen Betriebsflächen gestattet. Eine Bewirtung der Gäste ist für die Erfüllung des Tatbestandes nicht erforderlich. Beim Aufenthalt von Personen in den Betriebsräumen oder sonstigen Betriebsflächen kommt es für die Qualifikation als Gäste nicht darauf an, ob für die Inanspruchnahme von Leistungen des Gastgewerbetreibenden im Einzelfall ein Entgelt verlangt wird oder nicht. Vielmehr genügt es, dass diese Personen den Gastgewerbebetrieb in Anspruch nehmen und sei es auch nur durch den Aufenthalt in den Betriebsräumen bzw auf den sonstigen Betriebsflächen (ua VwGH 18.10.1994, Zl. 93/04/0197).
5.2. Es hat daher der Berufungswerber, welcher gemäß § 370 GewO 1994 als gewerberechtlicher Geschäftsführer die Tat verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hat, den objektiven Tatbestand der Sperrzeitenüberschreitung am 29.7.2007 im Cafe-Restaurant "T" der G E GmbH in W, S, erfüllt, indem er entgegen der Sperrstunde um 4.00 Uhr ca. 400 Gästen in den Betriebsräumen um 4.20 Uhr das Verweilen in den Betriebsstätten noch weiter gestattet hat. Dieser Sachverhalt wurde vom Berufungswerber sowohl in der Berufung als auch in der mündlichen Verhandlung unbestritten belassen.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar und war daher gemäß § 5 Abs.1 VStG von Fahrlässigkeit auszugehen.
Der Berufungswerber hat demnach sowohl tatbildmäßig als auch schuldhaft gehandelt.
5.4. Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Geringfügiges Verschulden ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dann gegeben, wenn der Unrechts- und Schuldgehalt des vorgeworfenen Verhaltens weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt.
5.5. Wenngleich dem Berufungswerber vorgehalten werden muss, dass er als gewerberechtlicher Geschäftsführer einer GmbH, die dem Gastgewerbe nachgeht, Kenntnis davon haben muss, dass Sperrzeiten einzuhalten sind, weiters ein Antrag auf Verlängerung der Sperrzeiten an sich noch nicht berechtigt, die aktuelle Sperrzeit zu überschreiten und auch der Umstand daran nichts ändert, dass bislang einschlägige Kontrollen nicht stattgefunden haben, kann ihm aber Nachstehendes zugute gehalten werden:
Aus der rechtzeitigen Antragstellung auf Sperrzeitenverlängerung ist abzuleiten, dass der Berufungswerber gewillt war, für das vorgesehene Marktfest in diesem Zusammenhang klare rechtliche Verhältnisse zu schaffen. Aus dem Umstand, dass die Gemeindebehörde bis zum Fest keine Entscheidung getroffen hat, wurde vom Berufungswerber der Schluss gezogen, dass gegen sein Ansinnen keine Einwände bestünden aus der bisherigen Vorgehensweise der Gemeinde bzw zumindest, wie bisher, ein längeres Offenhalten toleriert würde. Das Verschulden des Berufungswerbers an dem ihm zur Last gelegten Delikt kann daher angesichts der hier vorgelegenen außergewöhnlichen Umstände des Falles noch als geringfügig angesehen werden.
Zu den Folgen der Übertretung ist zu bemerken, dass
nach der Aktenlage negative Folgen, etwa dokumentiert durch Anrainerbeschwerden, nicht gegeben waren. Da somit über den formalen Verstoß hinausgehende Folgen nicht vorlagen, können diese als unbedeutend angesehen werden.
Der hier zu beurteilende Sachverhalt entspricht sohin den Voraussetzungen zur Anwendung dieser Bestimmung, sodass von einer Strafe abgesehen werden konnte.
Um den Bw aber künftighin zu einer genaueren Einhaltung der Bestimmungen der Oö. Sperrzeiten-Verordnung zu bewegen, erschien es dem Oö. Verwaltungssenat aber geboten, eine Ermahnung auszusprechen, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
6. Die Korrektur des Spruches des angefochtenen Straferkenntnisses ist darin begründet, dass dem Berufungswerber eine Eigenschaft zugeschrieben wurde, nämlich jene des Gewerbeinhabers, die nach der Sachlage nicht ihm als natürliche Person, sondern der G E GmbH, zukommt.
7. Weil die verhängte Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe aufgehoben wurde, entfallen daher gemäß § 66 Abs.1 VStG sämtliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro "(ab 1. Juli 2008:
220 Euro)" zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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