VwSen-251611/8/Kü/Ba

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 20. August 2007, SV96-36-2006, wurde über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz iVm § 3 Abs.2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz und § 9 Abs.1 VStG eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 72 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Am 7.6.2006 gegen 9.00 Uhr wurde durch Beamte des Zollamtes Wels (KIAB) anlässlich einer Kontrolle auf der Baustelle "H N", M, A, festgestellt, dass der ungarische Staatsbürger R S, geb., und sohin ein Ausländer im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in der Zeit vom 15. bis 20.5.2006, vom 22. bis 24.5.2006 und am 7.6.2006 als Maurer auf der Baustelle "H N", M, A, für die Firma H & W GmbH & Co KG, U, Al gegen eine Entlohnung von € 5,- pro Stunde beschäftigt war, obwohl die Firma H & W GmbH & Co KG, U, A, für die Beschäftigung als Maurer für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungs­bewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und auch der Ausländer selbst keine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder eine Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besaß. Die Beschäftigungsbewilligung für Herrn R S für eine berufliche Tätigkeit als Verputzer wurde vom Arbeitsmarkt­service Braunau für die Zeit vom 5.4.2006 bis zum 4.4.2007 für die K S GMBH, S, M, als Arbeitgeber erteilt. Die K S GMBH hat Herrn R S an die Firma H & W GmbH & Co KG, U, A, überlassen.

Für diese Überlassung sind Sie als Überlasser der Arbeitskraft und persönlich haftender Gesellschafter und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma K S GMBH, S, M, gemäß § 9 Abs.1 VStG 1991 verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich."

Begründend wurde ausgeführt, dass nicht klargelegt sei, wie die Subunternehmerschaft im gegenständlichen Fall ausgeführt worden sei (Beschreibung des Werks, Beginn und Ende des Auftrags, Gewährleistung, welche Materialien und Werkzeuge verwendet werden, etc.). Von den Beamten des Zollamtes Wels sei bei der Kontrolle festgestellt worden, dass das Personal der Firma H & W GmbH & Co KG gemeinsam mit zwei Arbeitskräften der Firma S GmbH mit der Erstellung des Rohbaus (Aufmauern von Ziegeln) beschäftigt gewesen sei. Die Arbeitskräfte seien vermischt eingesetzt worden und sei es somit unmöglich gewesen, ein eigenes Werk, welches der Firma S zugerechnet werden könne, zu erkennen. Ebenso lasse die Art der Abrechnung in Regiestunden reine Arbeitskräfteüberlassung erkennen. Herr R S sei somit als überlassene Arbeitskraft im Sinne des Arbeitskräfteüber­lassungsgesetzes anzusehen.

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Berufungswerber Berufung erhoben und hinsichtlich der Begründung auf die bereits im erstinstanzlichen Verfahren gemachten Angaben verwiesen. Der ungarische Staatsangehörige sei auf der Baustelle in A für seine Firma tätig gewesen. Seine Firma habe als Subunternehmer für die Firma H & W auf dieser Baustelle verschiedene Arbeiten verrichtet. Über diese Tätigkeit als Subunternehmer gebe es auch Rechnungen. Von Arbeitskräfteüberlassung könne daher keine Rede sein. Die Anzeige stütze sich auf unrichtige Angaben und sei daher der Tatvorwurf nicht berechtigt und würde er daher beantragen, das eingeleitete Strafverfahren zur Einstellung zu bringen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat mit Schreiben vom 12. Sep­tem­ber 2007 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 4. Juni 2007, an welcher der Berufungswerber teilgenommen hat. Ein Vertreter der Finanzverwaltung ist zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen.

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der K S GmbH mit Sitz in M. Der ungarische Staatsangehörige S R war in der Firma des Berufungswerbers im Mai und Juni 2006 ordnungsgemäß angemeldet und liegen Lohnabrechnungen für diese Monate vor. Die K S GmbH war im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung für den Ausländer, welche vom Arbeitsmarktservice Braunau am 4. April 2006 für die berufliche Tätigkeit als Verputzer für den örtlichen Geltungsbereich Österreich für die Zeit von 5. April 2006 bis 4. April 2007 ausgestellt wurde.

Bei der Baustelle "H N" in A hat die Firma des Berufungswerbers von der Firma H & W GmbH & Co KG mit Sitz in A den Auftrag für die Durchführung der Innenputztätigkeit erhalten. Aufgrund dieses Auftrages hat der Berufungswerber einen Zeitplan für die Durchführung der Arbeiten auf dieser Baustelle festgelegt. Nachdem die Firma H & W GmbH & Co KG auf dieser Baustelle in Verzug geraten ist, hat das Problem bestanden, dass der vom Berufungswerber aufgestellte Zeitplan nicht einzuhalten gewesen wäre. Aus diesem Grunde hat der Berufungswerber mit der Firma H & W GmbH & Co KG die Vereinbarung getroffen, dass sämtliche Vorbereitungsarbeiten für die Innenputztätigkeiten, wie das Verschließen von Mauerschlitzen und dergleichen von seinen Arbeitern auf der Baustelle durchgeführt werde. In der Folge haben daher die Arbeiter des Berufungswerbers bzw. die Arbeiter der H & W GmbH auf der Baustelle gemeinsam gearbeitet. Die Arbeitsleistungen der Arbeiter der K S GmbH wurden der H & W GmbH & Co KG als Regiestunden in Rechnung gestellt. Einen Werkvertrag bezüglich der Durchführung dieser Arbeiten hat es nicht gegeben.

Der ungarische Staatsangehörige hat in der Zeit vom 15. bis 20.5.2006, vom 22. bis 24.5.2006 und am 7.6.2006 auf der gegenständlichen Baustelle die Vorbereitungsarbeiten für die Innenputzarbeiten durchgeführt.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Ausführungen des Berufungswerbers im Zuge der mündlichen Verhandlung. Die vom Berufungswerber bereits im Zuge seiner Einvernahme vor der Erstinstanz vorgelegte Bestätigung der H & W GmbH & Co KG, wonach die S GmbH bei der Ausführung diverser Objekte als Subunternehmer tätig ist, stellt jedenfalls keinen Werkvertrag für die Vorbereitungsarbeiten vor den eigentlichen Verputztätigkeiten dar. Der Berufungswerber selbst gibt an, dass sein Arbeiter gemeinsam mit den Arbeitern der H & W GmbH & Co KG auf der gegenständlichen Baustelle gearbeitet hat. Von ihm wurden die geleisteten Arbeitsstunden als Regiestunden abgerechnet.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Gemäß § 6 Abs.1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung für einen Arbeitsplatz zu erteilen und gilt für den politischen Bezirk, in dem der Beschäftigungsort liegt. Der Arbeitsplatz ist durch die berufliche Tätigkeit und den Betrieb bestimmt.

Gemäß § 6 Abs.2 AuslBG ist eine Änderung der Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich, wenn die Ausländer für eine verhältnismäßig kurze, eine Woche nicht übersteigende Zeit auf einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt wird. Für einen längeren Zeitraum ist eine neue Beschäftigungsbewilligung erforderlich.

§ 19 Abs.2 AuslBG lautet:

Wird der Ausländer über den in § 6 Abs.2 genannten Zeitraum hinaus im Betrieb eines anderen Arbeitgebers beschäftigt, ist die Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung von diesem Arbeitgeber zu beantragen.

Im gegenständlichen Fall steht fest, dass die Firma H & W GmbH & Co KG mit ihren Arbeiten auf der gegenständlichen Baustelle in Verzug geraten ist, sodass die Gefahr bestanden hat, dass die Firma des Berufungswerbers mit den ihr übertragenen Innenputzarbeiten nicht rechtzeitig beginnen konnte. Aus diesem Grunde hat der Berufungswerber mit dem Vertreter der H & W GmbH & Co KG die Vereinbarung getroffen, dass seine eigenen Arbeiter die Vorbereitungsarbeiten für die Innenputztätigkeiten durchführen, obwohl diese Arbeiten grundsätzlich von der H & W GmbH & Co KG auszuführen gewesen wären. Die Arbeiter der K S GmbH wurden deshalb im Baustellenbetrieb der H & W GmbH & Co KG eingegliedert und wurden Maurertätigkeiten durchgeführt. Für diese Tätigkeiten wurde kein eigener Werkvertrag abgeschlossen. Die Arbeitsleistungen der Arbeiter der K S GmbH wurden der H & W GmbH & Co KG als Regiestunden in Rechnung gestellt. Wie bereits von der Erstinstanz im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses festgehalten, ist aufgrund dieser Sachlage davon auszugehen, dass in den Vorbereitungsarbeiten, welche von den Arbeitern der K S GmbH durchgeführt wurden, nicht die Erfüllung eines eigenständigen Werkes durch die K S GmbH zu sehen ist. Vielmehr wurden Arbeitskräfte der K S GmbH der H & W GmbH & Co KG zur Arbeitsleistung überlassen.

In rechtlicher Hinsicht ist dazu festzuhalten, dass die Firma des Berufungswerbers im Besitz der Beschäftigungsbewilligung für den ungarischen Staatsangehörigen gewesen ist. Der Berufungswerber ist zudem im Besitz der Gewerbeberechtigung für das Baumeistergewerbe und ist gemäß § 135 Abs.2 Z 1 GewO 1994 im Rahmen dieses Gewerbes die vorübergehende Überlassung von Arbeitskräften an andere Baumeister zulässig. Der Arbeiter des Berufungswerbers wurde als kurzfristige Aushilfe von der H & W GmbH & Co KG in Anspruch genommen. Derartige kurzfristige Aushilfsarbeiten eines Ausländers in einem anderen Betrieb sind durch die Bestimmung des § 6 Abs.2 AuslBG dann von der Bewilligungspflicht ausgenommen, wenn diese Aushilfstätigkeiten innerhalb der Dauer der Beschäftigungsbewilligung insgesamt eine Woche nicht übersteigen. Auf Grund der Sachlage des gegenständlichen Falles ist davon auszugehen, dass eine Leiharbeit vorliegt, zumal der Ausländer von der Firma des Berufungswerbers der H & W GmbH & Co KG zur Arbeitsleistung nur vorübergehend überlassen wurde. Nach Beendigung dieser Arbeiten hat der Ausländer sehr wohl wieder für die Firma des Berufungswerbers gearbeitet.

Aufgrund des Umstandes, dass allerdings die Arbeiten für die H & W GmbH & Co KG nachweislich eine Woche überstiegen haben, sind diese Arbeitsleistungen durch die vorliegende Beschäftigungsbewilligung nicht gedeckt. Wesentlich ist allerdings, dass im Sinne des § 19 Abs.2 AuslBG die H & W GmbH & Co KG verpflichtet gewesen wäre, die notwendige Beschäftigungsbewilligung für die Maurerarbeiten durch den ausländischen Staatsangehörigen zu beantragen.

In diesem Sinne kann daher dem Berufungswerber nicht vorgeworfen werden, dass er entgegen § 3 Abs.1 AuslBG als Arbeitgeber den ausländischen Staatsangehörigen ohne entsprechende Beschäftigungsbewilligung beschäftigt hat. Mithin hat der Berufungswerber daher den objektiven Tatbestand der angelasteten Verwaltungsübertretung nicht begangen, weshalb der Berufung Folge zu geben war, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstraf­verfahren einzustellen war.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (ab 1. Juli 2008: 220 Euro) zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger