VwSen-251622/13/Kü/Hu

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl.  Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 66 VStG

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 2. Oktober 2007, SV96-13-2006, wurden über den Berufungswerber wegen Verwaltungsübertretungen nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz iVm § 9 VStG zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 1.500 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 50 Stunden verhängt.

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der S Gesellschaft m.b.H mit Sitz in W, K, zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin die bosnischen Staatsangehörigen P N, geb., und S-P L, geb., jeweils in der Zeit von 23.8.2006 – 2.9.2006 und am 4.9.2006 auf der Baustelle V D , 1. Obergeschoß, O Dr. S, in V, W, mit der Montage von Gipskartonwänden beschäftigt hat, ohne dass für diese Ausländer vom Arbeitsmarktservice eine entsprechende Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt wurden, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für  diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung  erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungs­bewilligung-unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.“

Nach Darstellung des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen wird von der Erstinstanz begründend ausgeführt, dass nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der von beiden ausländischen Arbeitskräften erbrachten Arbeiten im vorliegenden Fall von vornherein fraglich sei, in wie fern mangels eines bestimmten klar abgrenzbaren Erfolges überhaupt von einem Werkerfolg oder einer Erfolgshaftung durch den deutschen Subauftragnehmer gesprochen werden könne. Nach dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens würden auf der gegenständlichen Baustelle sämtliche anfallenden Trockenbauarbeiten durchgeführt, welche nach der zitierten Judikatur bewilligungspflichtige Hilfsarbeiten darstellen würden. Weiters stehe fest, dass der Baufortschritt und die ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten ausschließlich durch den Vorarbeiter der Firma des Berufungswerbers überwacht worden sei, der auch die nötigen Anweisungen erteilt habe. Ferner sei bestätigt worden, dass sämtliches Material, in der Hauptsache Rigipsplatten, von der Firma S zur Verfügung gestellt worden seien, wobei sich die Frage, ob es sich dabei etwa um spezielle Anfertigungen gehandelt haben sollte, als unerheblich erweise.

Gegenstand des Rechtsverhältnisses zwischen den beiden Vertragspartnern sei schlussfolgernd eine bloße Zurverfügungstellung von unselbstständigen Arbeitskräften gewesen, die eigens für den übernommenen Subauftrag angeworben worden seien und die lediglich das nötige Kleinwerkzeug und ihre eigene Arbeitskraft eingebracht hätten. Arbeitsleistungen alleine seien jedoch kein tauglicher Gegenstand einer werkvertraglichen Verpflichtung. Weiters sei zu beachten, dass selbst für den Fall einer gültigen werkvertraglichen Vereinbarung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt eine Arbeitskräfteüberlassung dann vorliege, wenn es dem Vertragspartner auf die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften ankomme.

Vor dem dargelegten rechtlichen Hintergrund sei nach dem wirtschaftlich Gewollten zweifelsfrei eine Arbeitskräfteüberlassung im Sinne des § 3 Abs.2 AÜG durch die H- u B P vorgelegen, wobei die S GmbH die ausländischen Arbeitskräfte im angelasteten Tatzeitraum für nach § 3 Abs.1 AuslBG bewilligungspflichtige betriebseigene Aufgaben eingesetzt habe und somit Beschäftiger überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.3 AÜG sei.

Bei allenfalls vorhandenen Zweifeln über die Rechtmäßigkeit beim Einsatz von ausländischen Arbeitskräften treffe den Berufungswerber als verantwortlichem Organ die Verpflichtung und wäre es ihm, um sich auf unverschuldete Unkenntnis der Norm im Sinne der zitierten Gesetzesstelle berufen zu können, auch zumutbar gewesen, sich beim Arbeitsmarktservice als zuständige Auskunftsbehörde über die einschlägigen Vorschriften zu erkundigen. Aus den dargelegten Gründen liege ein zumindest fahrlässiges Verhalten vor, ein Schuld- bzw. Strafausschließungsgrund könne in den Ausführungen des Bw nicht erblickt werden.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers eingebrachte Berufung, mit der das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten wird.

Begründend wird ausgeführt, dass eine örtliche Unzuständigkeit der Erstinstanz gegeben sei.

Zur Wahrung des Prinzips der materiellen Wahrheit habe der Berufungswerber die Einvernahme verschiedener Zeugen beantragt. Bei der Einvernahme dieser wesentlichen Zeugen, hätte die Erstbehörde den Sachverhalt umfassend feststellen können, eine Niederschrift mit dem als Vorarbeiter der S GmbH bezeichneten M M sei nicht aufgenommen worden. Richtigerweise hätte die Erstbehörde davon ausgehen müssen, dass Herr M bei der Firma S beschäftigt sei. Im Rahmen dieses Beschäftigungsverhältnisses sei Herr M u.a. damit betraut, die Arbeiten von Subunternehmern abzunehmen und die fristgerechte Erfüllung der Subaufträge zu überwachen. Diesen Sachverhalt hätte die Erstbehörde allein schon aufgrund der Rechtfertigung des Berufungswerbers feststellen können und müssen bzw. wäre es erforderlich gewesen, diese Vertragsverhältnisse im Rahmen der Einvernahme der beantragten Zeugen zu hinterfragen.

Falsch sei im Übrigen die in der rechtlichen Beurteilung erfolgte Feststellung, dass sämtliches notwendige Material, in der Hauptsache Rigipsplatten, von der Firma S zur Verfügung gestellt worden sei, wobei sich insbesondere die Frage, ob es sich dabei etwa um spezielle Anfertigung gehandelt habe, als unerheblich erweise.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergebe sich, dass der Asylantrag des L S-P am 21.9.2006 rechtskräftig abgewiesen worden sei und mit diesem Zeitpunkt die vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz endete, sodass auch die mit 2.8.2006 vom Arbeitsmarktservice ausgestellte Ausnahmebestätigung gemäß § 3 Abs.8 AuslBG mit diesem Datum ihre Gültigkeit verloren habe. Hinsichtlich L S-P habe somit zum Tatzeitpunkt eine entsprechende Ausnahmebestätigung des Arbeitsmarktservices vorgelegen, sodass L S-P vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ausgenommen gewesen sei.

Aus dem Sachverhalt ergebe sich eindeutig, dass L S-P und N P als Arbeitnehmer der Firma H u B P auf der Baustelle D V Trockenbauarbeiten durchgeführt hätten. Diese Arbeiten hätten die beiden alleine, insbesondere auch ohne der Mithilfe von den Arbeitern der Firma S GmbH durchgeführt. Gegenständlichenfalls habe die Erstbehörde eine Prüfung der genauen Voraussetzungen des § 4 AÜG unterlassen. Die Erstbehörde gehe – ohne nähere Begründung – davon aus, dass Gegenstand des Rechtsverhältnisses zwischen den beiden Vertragspartnern schlussfolgernd eine bloße Zurverfügungstellung von unselbstständigen Arbeitskräften gewesen wäre. Diese Beurteilung der Erstbehörde, der es an jeglicher Subsumtion fehle, sei falsch. Selbst bei Prüfung der Voraussetzungen des § 4 AÜG hätte die Erstbehörde zum Ergebnis gelangen müssen, dass keine Arbeitskräfteüberlassung vorliege.

Die Arbeitnehmer der deutschen Firma H u B P L S-P und N P hätten für die Firma H u B P Trockenbauarbeiten verrichtet. Dabei handle es sich um ein eigenständiges und abgeschlossenes Hauptwerk, sodass die Voraussetzung des § 4 Abs.2 Z1 AÜG keinesfalls vorliege.  

Diese Trockenbauarbeiten seien mit Material und Werkzeug der Firma H und B P durchgeführt worden. Lediglich Spezialanfertigungen bei den Rigipsplatten würden von der Firma S stammen. Es sei daher jedenfalls davon auszugehen, dass die Trockenbauarbeiten auf der Baustelle D V von Arbeitnehmern der Firma H und B P vorwiegend mit Material und Werkzeug der Firma H u B P durchgeführt worden seien, sodass auch die Voraussetzung des § 4 Abs.2 Z2 AÜG nicht vorliege.

Die Arbeitnehmer der Firma H u B P seien in keinster Weise in den Betrieb der Firma S eingegliedert gewesen. Daher seien bei der Kontrolle der erhebenden Beamten am 2.9.2006 keine Arbeitnehmer der Firma S GmbH anwesend gewesen. Rein zufällig sei bei der neuerlichen Kontrolle am 4.9.2006 Herr M M, der für die S GmbH arbeitet, anwesend gewesen. Dies sei jedoch darauf zurück zu führen, dass die S GmbH aufgrund der allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen für sämtliche Arbeiten, die sie an Subunternehmer weitergebe, ihren Auftraggebern gegenüber als Generalunternehmer hafte. Die S GmbH sei daher verpflichtet, als Generalunternehmer die ordnungsgemäße fristgerechte Erfüllung des Werkvertrages zu überwachen. Dessen ungeachtet hafte die Firma H u B P der Firma S GmbH gegenüber für den Erfolg der Trockenbauarbeiten am D V. Diesbezüglich handle es sich um ein Werkauftragsverhältnis, sodass die Firma H u B P für die fristgerechte Erfüllung des Werkvertrages einzustehen hatte. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung könne daher keinesfalls – gerade in Anbetracht des Grundsatzes in dubio pro reo – von einer Arbeitskräfteüberlassung ausgegangen werden.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen hat mit Schreiben vom 2. Oktober 2007 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. Mai 2008, an welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. In der mündlichen Verhandlung wurde ein Mitarbeiter der S GmbH, Herr  M M als Zeuge einvernommen.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der S Gesellschaft mbH mit Sitz in W.

Das V D stellt eine Ansammlung von Arztpraxen dar. Die Firma des Berufungswerbers wurde von einem Architekten, der mit einem Betreiber des V D des Öfteren zusammenarbeitet, beauftragt, den Ausbau einer Arztpraxis durchzuführen. Der Auftrag für den Ausbau dieser Arztpraxis umfasste die Errichtung von Innenständerwänden in Trockenbauweise, die dazu gehörigen Anschlüsse an die Glasfassade und Feuerschutzverkleidungen in F90 Ausführung.

Der Berufungswerber beschäftigt durchgehend ca. 30 Leute. In der Regel sind zwischen 15 und 16 Baustellen gleichzeitig zu betreiben. Für den Fall, dass die Firma des Berufungswerbers mehr Aufträge erhält, als mit eigenem Personal abzuarbeiten sind, werden Aufträge auch zur Gänze an Subunternehmen weiter gegeben. Auch die S GmbH arbeitet selbst im Trockenbau als Subunternehmer für andere Firmen.

Der Kontakt zur Firma H u B P GmbH mit Sitz in D ist durch Frau S S-P entstanden, die im Büro des Berufungswerbers vorgesprochen hat und um Arbeit angefragt hat. Der Berufungswerber hat allerdings bekannt gegeben, dass er in seiner Firma keine Arbeiter aufnimmt. Frau S S-P hat daraufhin dem Berufungswerber mitgeteilt, dass ihre Tochter Geschäftsführerin der H u B P GmbH in D ist. Es wurde sodann in Erwägung gezogen, dass diese Firma als Subunternehmer für die S GmbH arbeiten kann. Wie bei jedem Subunternehmer, hat sich der Berufungswerber daraufhin Gewerbeschein und UID-Nummer vorlegen lassen. Von Seiten der H u B P GmbH wurde mitgeteilt, dass die Aufträge in Österreich mit den Arbeitern L S-P und N P abgearbeitet werden. Bezogen auf Herrn L S-P wurde eine vom Arbeitsmarktservice Traun ausgestellte Bestätigung gemäß § 3 Abs.8 AuslBG, datiert mit 2. August 2005, vorgelegt, in der festgehalten ist, dass Herr L S-P zum Zeitpunkt der Ausstellung dieser Bestätigung aufgrund des § 1 Abs.2 lit.l AuslBG nicht dem Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterliegt.

Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 19. September 2006, Sich-40-9240, wurde der Antrag des L S-P auf Erteilung eines Erstaufenthaltstitels für den Aufenthaltszweck Familienangehöriger abgewiesen. Mit diesem Zeitpunkt ist daher auch die Bestätigung über den freien Zugang zum Arbeitsmarkt als nicht mehr aufrecht anzusehen.

Nachdem sich der Berufungswerber davon überzeugt hat, dass die Arbeiter der H u B P GmbH die entsprechenden Fachkenntnisse aufweisen, wurde mit dieser Firma eine Auftragsbestätigung abgeschlossen. In der Auftragsbestätigung sind die zu verarbeitenden Mengen an Einfachständerwänden und Doppelständerwänden anhand eines Leistungsverzeichnisses samt Preisen aufgelistet. Diese Auftragsbestätigung wurde von der Firma H u B P GmbH unterzeichnet. In der Folge wurden mit den Vertretern der H u B P GmbH vom Berufungswerber die Architektenpläne für die Ausstattung der O im V D im Detail besprochen.

Den Vertretern der H u B GmbH wurde sodann eine Lagebeschreibung gegeben und sind diese Arbeiter selbstständig samt den Plänen zur Baustelle nach V gefahren. Das Material zur Verarbeitung war bereits von der S GmbH bestellt und wurde dieses Material von den Arbeitern der H u B GmbH bei der Baustelle V abgeladen und in der Folge auch entsprechend den Plänen eingebaut.

Der Berufungswerber hat seinen Bauleiter, Herrn M M, damit beauftragt, wenn er in der Nähe der Baustelle in V ist, die Arbeiten der H u B GmbH zu überprüfen. Herr M hatte vom Berufungswerber den Auftrag, die Naturmaße mit den Plänen zu vergleichen, sodass auch die Anschlussdetails entsprechend ausgeführt werden können. Bei diesen Anschlussdetails handelt es sich um Spezialprodukte, nämlich Formteile aus Rigipsplatten, welche für den nächsten Handwerker, speziell den Tischler, von dem die Türen eingebaut werden, benötigt wurden. Es handelte sich bei der gegenständlichen Baustelle um Schiebetüren, die in Glaswände geöffnet wurden. Da es sich dabei um sehr schwierige Detailarbeiten gehandelt hat, wurden entsprechende Kontrollen durchgeführt.

Die Arbeiten auf der Baustelle im V D wurden von den Arbeitern der H u B GmbH selbstständig durchgeführt. Bei dieser Baustelle waren keine Arbeiter der S GmbH anwesend. Die H u B GmbH hatte den Auftrag, sämtliche Arbeiten vom Aufstellen bis zu den Verspachtelungsarbeiten durchzuführen. Es war somit vereinbart, dass die Trockenständerwände malfertig aufgestellt werden. Über die notwendigen Werkzeuge verfügten die Arbeiter der H u B GmbH  selbst. Die Arbeiter der H u B GmbH sind mit eigenen Fahrzeugen zur Baustelle gefahren.

Die Baustelle wurde von der S GmbH mit der H u B GmbH entsprechend der Auftragsbestätigung abgerechnet.

Am 2.9.2006 wurde die Baustelle im D V von Organen des Zollamtes Wels auf Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes überprüft. Es wurden bei der Kontrolle die beiden bosnischen Staatsbürger L S-P und N P arbeitend angetroffen. Arbeitsmarktrechtliche Papiere konnten diese beiden nicht vorweisen. Die beiden gaben im Zuge der Kontrolle an, für die H u B P GmbH mit Sitz in Deutschland zu arbeiten. Über einen österreichischen Auftraggeber konnten die angetroffenen keine Angaben machen.

Am 4.9.2006 fand neuerlich eine Kontrolle der gegenständlichen Baustelle statt. Es wurden wieder die beiden bosnischen Staatsangehörigen bei der Montage von Rigipsplatten angetroffen. An diesem Tag war auch der Bauleiter der S GmbH, Herr M M, vor Ort. Herr M hat an diese Tag die Spezialplatten für die Detailanschlüsse auf die Baustelle geliefert. Arbeiten im Zusammenhang mit dem Aufstellen von Rigipswänden hat Herr M auf dieser Baustelle nicht erbracht. Aufgabe von Herrn M war es, den Arbeitsfortschritt zu kontrollieren und zu beurteilen, ob die von der H u B GmbH eingesetzten Arbeiter zum festgesetzten Termin die Arbeiten fertig stellen können. Auch die angelieferten Spezialteile wurden von den Arbeitern der H u B P GmbH selbstständig anhand der vorliegenden Detailpläne eingebaut.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich einerseits aus den vorliegenden schriftlichen Dokumenten, wie der Bestätigung des Arbeitsmarktservices sowie der Auftragsbestätigung andererseits aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen des einvernommenen Zeugen. Diese Aussagen decken sich grundsätzlich mit den Angaben des Berufungswerbers, der selbst in sehr glaubwürdiger und nachvollziehbarer Weise den Ablauf der gegenständlichen Baustelle geschildert hat. Aus den nachträglich vorgelegten Aufzeichnungen des Zeugen ergibt sich, dass dieser ausschließlich am 4.9.2006 auf der Baustelle anwesend gewesen ist, um dort entsprechende Spezialteile, welche für die Anschlussdetails notwendig sind, abzugeben. Insgesamt ist festzuhalten, dass der Sachverhalt in der festgestellten Form unbestritten geblieben ist und daher der Entscheidung zugrunde gelegt werden kann.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

5.2. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen  und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer  zu Vertretung nach außen berufen ist.

Nach dem festgestellten Sachverhalt steht zweifelsfrei fest, dass der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer der S GmbH das zur Vertretung nach außen und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ ist.

5.3. Zur eingewendeten örtlichen Unzuständigkeit der Erstinstanz ist festzuhalten, dass nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes im falle von Übertretungen des § 28 AuslBG der Sitz des Unternehmens des Arbeitgebers der Tatort ist, denn dort wird in der Regel die gegebenenfalls nach diesem Gesetz verpönte Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte eingegangen bzw. wäre von dort aus die allenfalls erforderliche Beschäftigungsbewilligung zu beantragen (VwGH 15.9.1994, 94/11/0140; 19.1.1995, 94/09/0258).

Die örtliche Zuständigkeit der Erstinstanz ist demnach gegeben.

5.3. Im Zuge des Berufungsverfahrens wurde vom Berufungswerber die vom Arbeitservice Traun am 2. August 2005 ausgestellte Bestätigung gemäß § 3 Abs.8 AuslBG über den freien Zugang des Herrn L S-P zum Arbeitsmarkt vorgelegt. Aus dem Akteninhalt ergibt sich, dass das Aufenthaltsverfahren bezüglich Herrn L S-P mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 19. September 2006 rechtskräftig beendet wurde. Erst mit diesem Datum ist die Bestätigung nach § 3 Abs.8 AuslBG als erloschen anzusehen. Dies bedeutet allerdings, dass zum fraglichen Tatzeitpunkt bezogen auf Herrn L S-P eine Bestätigung vorgelegen hat, dass dieser vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungs­gesetzes nicht umfasst ist. Bezogen auf die Arbeitsleistungen des L S-P in Österreich zu den fraglichen Zeitpunkten war daher das Vorliegen von arbeitsmarktrechtlichen Papieren für dessen Beschäftigung nicht erforderlich. Sohin ist der objektive Tatbestand bezogen auf Herrn L S-P als nicht erfüllt zu bewerten.

Dessen ungeachtet ist allerdings im gegenständlichen Fall festzuhalten, dass der Unabhängige Verwaltungssenat aufgrund des durchgeführten Ermittlungs­verfahrens und der vorgelegten Unterlagen jedenfalls nicht davon ausgeht, dass eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt. Von der S GmbH wurde mit der H u B P GmbH eine schriftliche Vereinbarung über den abzuwickelnden Auftrag getroffen. In der Folge wurden den Arbeitern der H u B GmbH die entsprechenden Pläne über den Trockenbau in der im V D zu errichtenden Arztpraxis übergeben. Von den Arbeitern der H u B GmbH wurden diese Arbeiten bis zur Kontrolle durch Organe des Zollamtes Wels selbstständig ausgeführt. Arbeiter der S GmbH waren nicht vor Ort. Der Bauleiter wurde vom Berufungswerber lediglich angewiesen, vor Ort eine Kontrolle im Hinblick auf die Einhaltung der Termine, die der S GmbH selbst von ihrem Auftraggeber vorgegebenen wurden, vorzunehmen. Es steht daher fest, dass die Abwicklung der aufgetragenen Trockenbauarbeiten ausschließlich in der Dispositionsgewalt der H u B P GmbH gestanden ist und von der S GmbH, wie bei Subunternehmerverhältnissen durchaus üblich, ausschließlich eine Kontrolle bezogen auf Einhaltung von Terminen bzw. Einhaltung der planlich vorgegebenen Maße durchgeführt wurde. Von der S GmbH wurde bezogen auf die Auftragsabwicklung kein Werkzeug oder sonstige Betriebseinrichtungen der S GmbH wie Fahrzeuge oder Unterkünfte zur Verfügung gestellt. Des Weiteren ist festzustellen, dass es keinerlei Geldfluss zwischen der S GmbH und den Arbeitern der H u B P GmbH gegeben hat. Auf der gegenständlichen Baustelle im V D waren keine Arbeiter der S GmbH mit Trockenbauarbeiten beschäftigt. Ebenso wurden vom beauftragten Bauleiter der S GmbH keine Arbeitsanweisungen auf der gegenständlichen Baustelle gegeben.

Zusammenfassend ist vom Unabhängigen Verwaltungssenat daher festzuhalten, dass die Arbeiter der H u B P GmbH aufgrund eines Werkvertrages die Trockenbauarbeiten durchgeführt haben. Die Arbeiter haben somit ein eigenständiges Werk hergestellt, waren organisatorisch nicht in den Betrieb der S GmbH eingebunden und haben die Arbeiten mit eigenen Werkzeugen durchgeführt. Dass das Material von der S GmbH bei einem Baustoffhändler geordert wurde und zur Baustelle geliefert wurde sowie entsprechende Formteile für die Detailanschlüsse geliefert wurden, ändert grundsätzlich an der Beurteilung des Sachverhaltes nichts. Es steht aufgrund des Sachverhaltes fest, dass es der S GmbH jedenfalls nicht gerade um die Einbindung von fremden Arbeitskräften gegangen ist, um den entsprechenden Auftrag abwickeln zu können. Vielmehr war es Absicht der S GmbH, den gesamten Auftrag durch einen Subunternehmer abwickeln zu lassen. Des Weiteren ist festzuhalten, dass die H u B P GmbH der S GmbH für die ordnungsgemäße Ausführung der Trockenbauarbeiten wie in den übergebenen Plänen festgehalten, verantwortlich gewesen ist.

Aus diesen Gründen ist daher davon auszugehen, dass im gegenständlichen Fall keine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, sondern die H u B P GmbH als eigenständiger Subunternehmer tätig geworden ist. Die Arbeitsleistungen der beiden angetroffenen bosnischen Staatsangehörigen können daher nicht dem Berufungswerber als handelsrechtlichen Geschäftsführer der S GmbH angelastet werden, zumal diese nicht als Beschäftiger im Sinne des § 2 Abs.3 lit.c AuslBG anzusehen ist. Der Berufungswerber hat damit keine Beschäftigung entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorgenommen, weshalb ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch nicht angelastet werden kann. Aus diesem Grunde war daher der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (ab 1. Juli 2008: 220 Euro) zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger