Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240611/2/WEI/Eg/Se

Linz, 19.06.2008

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung des Mag. C K, vertreten durch S Rechtsanwälte GmbH, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters von S vom 23. März 2007, Zl. SanLA-5/06, wegen einer Verwaltungsübertretung nach §§ 74 Abs 1 iVm §§ 7 Abs 1 lit c), 8 lit f Lebensmittelgesetz 1975 - LMG 1975 (BGBl Nr. 86/1975 idF BGBl I Nr. 126/2004) zu Recht erkannt.

 

 

I.                  Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.

 

II.              Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG; zu II: § 66 Abs 1 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit angefochtenem Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

"Sie haben es als verantwortlicher Beauftragter gem. § 9 Abs. 2 VStG (für den Bereich der lebensmittelrechtlichen Verwaltungsvorschriften und den räumlichen Bereich der Filiale ggst. Firma in S,) der Firma L A GmbH., in L, verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten, dass am 17.10.2005 in der Filiale oa. Firma in S, zwei Packungen 'Topfen-Apfelkuchen – C F' mit der Zutatenangabe 'Speisequark (37%)' feilgehalten und somit in Verkehr gebracht wurden, in welchen (lt. amtlichem Untersuchungszeugnis der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH./Institut für Lebensmitteluntersuchung Linz vom 1.2.2006, UZ: 6580/2005) kein Milchfett nachweisbar war. Es wurde somit zur Herstellung ggst. Lebensmittel Frischkäse der Magerfettstufe (Magerquark, Magertopfen) verwendet. Die Bezeichnung von 'Speisequark (37%)' als Zutat ist somit nicht gerechtfertigt.

Somit waren ggst. Lebensmittel falsch bezeichnet.

Die Inverkehrbringung von oa. falsch bezeichneten Lebensmitteln stellt eine Übertretung der Bestimmungen des Lebensmittelgesetzes 1975 i.d.g.F. dar."

 

Dadurch erachtete die belangte Behörde die §§ 7 Abs 1 lit c) und 8 lit f) iVm § 74 Abs 1 Lebensmittelgesetz 1975 idgF als verletzte Rechtsvorschriften und verhängte wegen dieser Verwaltungsübertretung über ihn "gemäß § 74 (1) leg.cit." eine Geldstrafe in Höhe von 100 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 24 Stunden, verhängte. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden dem Bw ferner 10 Euro (10 % der Geldstrafe) sowie 423,28 Euro Untersuchungskosten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung zur UZ.: 6580/2005 vorgeschrieben.

 

1.2.  Gegen dieses Straferkenntnis, das dem Bw am 28. März 2007 persönlich zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich eingebrachte Berufung, welche rechtzeitig am 11. April 2007 zur Post gegeben wurde. Die Berufung beantragt die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens.

 

Die Berufung bringt zunächst begründend vor, dass der Tatvorwurf von der rechtlich irrigen Annahme ausgehe, dass sie Verkehrsbezeichnungen, welche des ÖLMB für bestimmte Produkte vorsieht, auch im Zutatenverzeichnis genannt werden müssten. Dazu gäbe es weder Anhaltspunkte im ÖLMB, weil dieses nur Sachbezeichnungen im Sinne des § 4 Z 1 LMKV regle, noch in irgend einer anderen Rechtsvorschrift. Im Zutatenverzeichnis soll der Verbraucher darüber aufgeklärt werden, welche Zutaten enthalten sind. Eine detaillierte Beschreibung im Sinne einer korrekten Sachbezeichnung im Sinne des § 4 Z 1 LMKV sei hingegen nicht erforderlich. Hätte der Verordnungsgeber dies gewollt, wäre bei § 4 Z 7 LMKV anzuordnen gewesen, dass für die Bezeichnung der Zutaten der gleiche Maßstab gilt, wie für die Sachbezeichnung. Dem gegenüber sehe § 4 Z 7 lit a LMKV nur vor, dass jeder Stoff, der bei der Herstellung einer Ware verwendet werde und unverändert oder verändert im Enderzeugnis vorhanden ist, angegeben werden müsse. Die Bezeichnung "Speisequark" gäbe diesen Stoff mit ausreichender Deutlichkeit an. Alleine aus diesem Grund sei der Tatvorwurf unberechtigt.

Ob der Tatbestand der Falschbezeichnung vorliege, sei nunmehr nach der Begriffsbestimmung des § 5 Abs 2 Z 1 LMSVG zu beurteilen. Danach sei es verboten, Lebensmittel mit zur Irreführung geeignete Angaben in Verkehr zu bringen oder zu bewerben. Zur Irreführung geeignete Angaben seien insbesondere zur Täuschung geeignete Angaben über die Eigenschaft des Lebensmittels, wie Art, Identität, Beschaffenheit, Zusammensetzung, Menge, Haltbarkeit, Ursprung oder Herkunft oder Herstellungs- oder Gewinnungsart. Aus dieser gesetzlichen Vorschrift ergäbe sich im Zusammenhalt mit der Gesamtkonzeption des LMSVG, dass dem Verbraucher keine bessere Beschaffenheit des Produkts vorgetäuscht wird. Nur wenn eine Kennzeichnung oder Werbung in einer zur Irreführung geeigneten Art und Weise eine solche bessere Beschaffenheit eines Produktes vortäusche, könne der Tatbestand überhaupt erfüllt sein. Das werde beim vorliegenden Tatvorwurf übersehen.

 

Es sei unbestritten, dass Erzeugnisse, die weniger Fett enthalten, nach derzeitiger Verbraucherauffassung eine bessere Beschaffenheit aufweisen, als solche mit einem höheren Fettgehalt. Insbesondere bei einem Lebensmittel wie Topfenkuchen gäbe es keine Fälle, bei denen der Verbraucher an einem höheren Fettgehalt interessiert sein könne. Das wäre allenfalls der Fall, wenn der Topfen als solcher in Verkehr gebracht würde. Für diesen gelten aber die Bezeichnungsvorschriften. Für die Rechtsansicht des Bw würden im Übrigen auch die maßgeblichen Beurteilungshinweise des ÖLMB Kapitel B 32 Teilkapitel Käse Abs 28 sprechen. Danach seien etwa als falsch bezeichnet zu beurteilen, Käse, die eine Fettstufenbezeichnung tragen und die nächste Fettstufe erreichen oder überschreiten (lit b). Gleiches gelte für einen Käse mit einer Sortenbezeichnung, der die nächste Fettstufe erreicht oder überschreitet (lit e) oder einen Frischkäse, dessen deklarierter F.i.T.-Gehalt um mehr als 5% überschritten worden sei. In all diesen Fällen sei eine Beanstandung als falsch bezeichnet nur auszusprechen, wenn ein höherer als der deklarierte Fettgehalt tatsächlich im Produkt vorhanden sei. Der gegenteilige Fall, dass der Fettgehalt niedriger als deklariert ist, werde nicht als Falschbezeichnung angeführt, offensichtlich aus den oben genannten Gründen. Auch aus diesem Grund verbiete sich eine Bestrafung.

 

Eine Bestrafung würde auch gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen. Das gegenständliche Erzeugnis sei in Deutschland in unveränderter Aufmachung verkehrsfähig. Insbesondere entspreche auch die Zutatenkennzeichnung allen einschlägigen deutschen Vorschriften. Die Verkehrsfähigkeit des Lebensmittels in Deutschland habe der Bw durch die Vorlage der Gutachten bestätigt. Jedenfalls könne er sich darauf verlassen, dass die Ware allen deutschen Vorschriften entspreche und alleine deswegen in Österreich in Verkehr gebracht werden dürfe. Gemeinschaftsrechtliche Vorschriften, die diesen speziellen Fall regeln würden, gäbe es nicht. Jede Untersagung des Inverkehrbringens des gegenständlichen Lebensmittels wäre als Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit gemeinschaftsrechtswidrig. Der Bw rege daher an, die relevante Frage dem EuGH zur Vorab-entscheidung vorzulegen.

 

An einer allfälligen Verwaltungsübertretung träfe den Bw kein Verschulden. Er habe als Bezirksleiter einer "österreichweit" tätigen Lebensmittelhandelskette dafür zu sorgen, dass die vertriebenen Lebensmittel stichprobenartig überprüft würden. Im Zuge handelsüblicher Kontrollen könnten angebliche Mängel wie der vorliegende nicht auffallen. Es wäre eine unerträgliche Überspannung des Sorgfaltsmaßstabs, müsste der Verantwortliche einer Lebensmittelhandelskette jedes Produkt jeder Charge in jede nur denkmögliche Richtung untersuchen lassen.

 

Wenn überhaupt, dann handle es sich im vorliegenden Fall um ein Versäumnis des Herstellers. Dabei handle es sich um ein deutsches, also in der EU ansässiges Unternehmen. Für deutsche Unternehmen gelten bezüglich Lebensmittel die gleichen Rechtsvorschriften wie in Österreich. Wenn daher die österreichischen Behörden eine verwaltungsstrafrechtlich relevantes Verhalten erkennen, dann müssten sie diesen Sachverhalt den zuständigen deutschen Behörden zur Kenntnis bringen und die Strafverfolgung beantragen.

 

Den Bw treffe auch deswegen kein Verschulden, weil das vorliegende Produkt laufend überprüft worden sei. Seit Einlistung des Erzeugnisses im Jahre 2002 habe er es wiederholt untersuchen lassen. Er legte dazu insgesamt 11 Gutachten der O. Univ.Prof. Dr. W P GmbH vor. Diese Untersuchungen würden routinemäßig vorgenommen. Komme der Gutachter zum Ergebnis, dass das Erzeugnis nicht zu beanstanden sei, werde es freigegeben. Bei Mängeln werde es entweder gesperrt oder jedenfalls der Hersteller zur Abstellung aufgefordert. Die 11 Gutachten würden die Verkehrsfähigkeit bestätigen. Zum gleichen Ergebnis sei auch die AGES, Lebensmitteluntersuchung Wien, im Zuge einer amtlichen Probenziehung gekommen. Die entsprechende Mitteilung legt der Bw vor. Darin werde festgehalten, dass die Untersuchung keinen Grund zur Beanstandung gegeben habe. Weiters wurden insgesamt 10 weitere Gutachten von 3 verschiedenen österreichischen Lebensmitteluntersuchern vorgelegt. Sämtliche Gutachter seien zum Ergebnis gekommen, dass die überprüften Produkte in Ordnung seien. Sollte die Beanstandung zutreffend sein, könne ihn daran kein Verschulden treffen. Ein objektiv sorgfaltswidriges Verhalten sei ihm nicht zur Last zu legen.

Weiters sei der Tatvorwurf nicht gesetzmäßig konkretisiert. Der Tatbestand der Falschbezeichnung sei nach der Definition des § 8 lit f LMG zu beurteilen. Die wesentlichen Tatbestandsmerkmale würden aber in der Tatanlastung fehlen. So werde ihm nicht vorgeworfen, dass die Bezeichnung "Speisequark 37%" zur Irreführung geeignet wäre. Es heiße lediglich lapidar, die Bezeichnung sei "nicht gerechtfertigt".

 

Ebenso wenig enthalte der Tatvorwurf eine Ausführung darüber, warum die Angabe nach der Verkehrsauffassung, insbesondere nach der Verbrauchererwartung wesentlich sein solle. Er habe deutlich angeführt, dass eine für den Verbraucher unwesentliche Täuschung über Tatsachen vorliege. Die beiden von ihm genannten Tatbestandsmerkmale seien aber entscheidungswesentlich und hätten dem Bw vorgehalten werden müssen. Die bloße Angabe einer unrichtigen Zutat möge möglicherweise ein ihm nicht zur Last gelegter Verstoß gegen die LMKV sein, begründe aber noch nicht den Tatbestand der Falschbezeichnung nach § 8 lit f LMG 1975.

 

2. Aus der Aktenlage ergibt sich der folgende wesentliche S a c h v e rh a l t :

 

2.1. Am 17. Oktober 2005 wurde vom Lebensmittelaufsichtsorgan im Verkaufsraum der Filiale der L A GmbH in der E, S, eine amtliche Probe (2 Packungen a 500 Gramm) "Topfen-Apfelkuchen; C F" gezogen und der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (AGES) in Linz, zur Begutachtung übermittelt.

 

In dem dazu erstellten Untersuchungszeugnis der AGES Linz vom 1. Februar 2005 zu UZ 006580/2005 wird im Befund unter "Chemische Untersuchung" ein Gesamtfett (Weibull-Stoldt) von 3,4 g/100g angegeben. Weitere Angaben sind nicht vorhanden.

 

Im Gutachten der AGES Linz wird wie folgt ausgeführt:

 

"Die vorliegende Probe weist auf der Etikette folgende Angaben auf:

 

'Zutaten: Speisequark (37%), ...'.

 

Wie aus oben stehendem Befund hervorgeht, ist jedoch kein Milchfett nachweisbar. Es ist zur Herstellung der Probe also ein Frischkäse der Magerfettstufe (Magerquark, Magertopfen) verwendet worden, die verwendete Bezeichnung "Speisequark (37 %)" ist somit nicht gerechtfertigt. Nach den Richtlinien des Österreichischen Lebensmittelbuches, Kapitel B 32, Teilkapitel "Käse", Absatz 17 ist ein Frischkäse der Magerstufe ausdrücklich als "Magertopfen" oder "Speisetopfen mager" zu bezeichnen.

 

Die genannten Angaben sind somit zur Irreführung des Verbrauchers über einen nach der Verbrauchererwartung wesentlichen Umstand geeignet.

Die Probe ist daher gemäß § 8 lit. f Lebensmittelgesetz 1975 als falsch bezeichnet zu beurteilen."

 

2.2. Aufgrund dieses Gutachtens wurde von der Lebensmittelaufsicht des Magistrats S Anzeige gegen die Firma L A GmbH erstattet. Die L A GmbH hat der belangten Behörde den Bw als den verwaltungsstrafrechtlich Beauftragten gemäß § 9 Abs 2 VStG für die Einhaltung der lebensmittelrechtlichen Vorschriften mitgeteilt und eine Kopie der Bestellungsurkunde vom 13. Juli 2005 mit der Zustimmung des Bw vorgelegt.

 

Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 24. Mai 2006 wurde dem Bw die Verwaltungsübertretung wie im angefochtenen Straferkenntnis angelastet.

 

In der rechtsfreundlich vertretenen Stellungnahme vom 19. Juni 2006 hat der Bw durch seine Rechtsvertreter im Wesentlichen schon wie in der Berufung ausgeführt und sich entsprechend verantwortet.

 

Der Bw schloss dieser Stellungnahme insgesamt 22 Beilagen an und legte Ablichtungen von Gutachten und Prüfberichten verschiedener Untersuchungsanstalten aus dem Zeitraum zwischen Februar 2002 und Juni 2006 zum verfahrensgegenständliche Produkt vor. Drei dieser Untersuchungen bezogen sich konkret auf den Fettgehalt des Topfens, wobei in zwei Fällen festgestellt wurde, dass die Angabe "Speisequark 37 %" der substantiellen Zusammensetzung der Probe entspreche.

 

Im Einzelnen können aus den vorgelegten Unterlagen zum gegenständlichen Produkt in tatsächlicher Hinsicht folgende Punkte hervorgehoben werden:

 

1.) Aus der vorgelegten Mitteilung der AGES Wien, Kinderspitalgasse 15, 1090 Wien, vom 31. März 2004 zur U-Zahl: 128/2004 betreffend eine bei der L A GmbH in Mödling entnommene Probe "Topfen-Apfelkuchen" geht hervor, dass die Probe einer orientierenden Überprüfung auf Verdorbenheit und Einhaltung der Kennzeichnungsvorschriften unterzogen worden war, wobei sich keine Beanstandungsgründe ergaben.

 

2.) Den von der Fa L A GmbH in Auftrag gegebenen Untersuchungen und Gutachten des o. Univ.-Prof. Dr. W P, Gutachter gemäß § 50 LMG und Professor am Institut für Lebensmittelchemie und- technologie der Technischen Universität G, betrafen das offenbar gleiche Produkt wie gegenständlich, nämlich laut Kennzeichnung und Etikette "Topfen-Apfelkuchen, C F mit 37 % Topfen und 10 % Äpfeln und mit Apfelstücken" und der Zutatenangabe "Speisequark (37%), Weizenmehl, Zucker, Vollei, Äpfel (10%)...".

 

Mit den Briefen des Univ.-Prof. Dr. P an die Fa L vom 3. Mai 2002, Zl. 980333-L46/72/49/Z, vom 27. März 2003, Zl. 980333-L51/72/47/Z, vom 12. Juli 2004, Zl. 980333-L61/72/40/Z, und vom 18. Juli 2005, Zl. 980333-L83/72/40/Z, wurde jeweils die gutachtliche Stellungnahme abgegeben, dass die vorgelegte Probe hinsichtlich der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993 keinen Anlass zur Beanstandung gebe und somit verkehrsfähig sei. Zuletzt hat das ANALYTICUM Labor für Lebensmitteluntersuchung GmbH (GF o. Univ.-Prof. Dr. P), Laboratorium in G, mit Prüfbericht vom 11. April 2006, Zl. 0604056 V1, betreffend die überbrachte Probe "Topfen-Apfel-Kuchen (Käse-Apfelkuchen 500 g), C F (37% Topfen, 10 % Äpfeln)" diverse Parameter geprüft und gutachtlich festgestellt, dass die Probe hinsichtlich der untersuchten Merkmale entspräche und somit verkehrsfähig sei.

 

3.) Die Technologie & Innovation GmbH, W, hat über Auftrag der L A GmbH zur Probe "Topfen-Apfelkuchen C F mit Apfelstücken" mit der Aufschrift "Topfen-Apfelkuchen mit Apfelstücken mit 37 % Topfen und 10 % Äpfeln C F" den Prüfbericht Nr. 2192 vom 21. April 2006 erstattet, in dem ein Fettgehalt von 5,15 % und ein Fremdfett im Milchfett mittels Gaschromatografie von 45,6 % festgestellt wird Im Gutachten zum Kundeauftrag 2192 führt der Gutachter (Hinweis auf Berechtigung laut Bescheid gemäß § 50 Abs 2 LMG) Dr. H C aus:

 

"Gemäß den Richtlinien des Österreichischen Lebensmittelbuches (ÖLMB). III. Aufl. Kap. B 18 (Backerzeugnisse) Abs. 59 wird bei Feinbackwaren, in deren Sachbezeichnung auf die Verwendung von Topfen als Füllung hingewiesen wird, Topfen von mindestens der Fettstufe 20% F.i.T. verwendet. Da Speisetopfen 20% F.i.T. gemäß dem ÖLMB III. Aufl. Kap. B 32 (Milch und Milchprodukte) Abschnitt C eine Mindesttrockenmasse von 22% aufweisen muss, errechnet sich für die vorliegenden Probe, auf deren Verpackung ein Gehalt von 37% Topfen (Speisequark) deklariert ist, ein theoretischer Mindestgehalt von 1,63 % Milchfett.

 

In der vorliegenden Probe wurde ein Fettgehalt von 5,15 % festgestellt. Weiters wurde gefunden, dass im Fett 54,4% Milchfett enthalten ist. Daraus ergibt ich ein tatsächlicher Gehalt von 2,80% Milchfett in der Probe.

 

Nach dem Ergebnis der durchgeführten Untersuchungen ist daher festzustellen, dass zur Herstellung der vorliegenden Probe ein Topfen (Quark) mit einer Fettstufe von mindestens 20% F.i.T. verwendet wurde. Die Angabe 'Speisequark 37%' entspricht somit diesbezüglich der substanziellen Zusammensetzung der Probe.

 

Weiter Untersuchungen der Probe wurden auftragsgemäß nicht durchgeführt."

 

4.) Die LVA Lebensmittelversuchsanstalt in W, hat im Auftrag der Fa L A GmbH Prüfberichte vom 12. April 2006 (Aufträge UEB0607602 und UEB0607603) betreffend Proben vom Produkt "C F – Topfen-Apfelkuchen mit Apfelstücken 500 g e" erstellt und bei den chemischen Untersuchungen zur Probe L0605296 einen Fettgehalt von 5,5 % und ein Milchfett (maßanalytisch) von 2,1 % und zur Probe L0605297 einen Fettgehalt von 4,9 % und Milchfett (maßanalytisch) von 1,4 % festgestellt.

 

Mit Schreiben vom 11. April 2006 (Auftrag UEB0606714) wurde von der LVA Wien eine Kennzeichnungsbeurteilung zur eingereichten Probe L0604627 betreffend eine Packung des Produkts "C F – Topfen-Apfelkuchen. 500 g" unter Anschluss einer detaillierten Anforderungsliste vorgenommen. Die Probe wurde hinsichtlich der Bestimmungen der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung überprüft und in allen Punkten als entsprechend beurteilt.

 

2.3. In einer weiteren Stellungnahme vom 26. Juli 2007 bringt der Bw durch seine Rechtsvertreter vor, dass dem gesamten Akt nicht zu entnehmen sei, worin die relevante Irreführungseignung liegen solle. Selbst wenn die Angabe "Speisequark" im Zutatenverzeichnis unrichtig sein sollte, wäre damit noch keine Falschbezeichnung erweisen. Davon könnte nur gesprochen werden, wenn der Verbraucher über nach der Verkehrsauffassung wesentliche Umstände irregeführt worden wäre. Diese Irreführungseignung liege nur dann vor, wenn der Verbraucher ein schlechteres Produkt als ausgelobt erhält. Dass möglicherweise Vorschriften der LMKV oder der FPVO verletz sind, rechtfertige noch nicht die Annahme einer strafwürdigen Falschbezeichnung.

 

Das Erzeugnis sei in gleicher Aufmachung und Zusammensetzung in Deutschland uneingeschränkt verkehrsfähig. Vorgelegt werden dazu Stellungnahmen des Herstellers (C Feine Kuchen GmbH) sowie des Instituts N. Es sei kein Grund zu sehen, wieso ein in Deutschland verkehrsfähiges Lebensmittel in Österreich nicht in gleicher Aufmachung vertrieben werden darf.

 

Unter Hinweis auf die vorgelegten Gutachten wird auch vorgebracht, dass der Bw alles Zumutbare getan habe, um sich von der Verkehrsfähigkeit der Ware zu überzeugen. Es könne ihn daher kein Verschulden treffen. Im Übrigen lägen auch die Voraussetzungen für eine Vorgangsweise nach § 21 VStG vor.

 

Mit dem beigelegten Telefaxschreiben der C Feine Kuchen GmbH vom 23. Juni 2006 wird ein Gutachten des staatlich akkreditierten Institutes N (Institut N GmH) übermittelt, in dem die Deklaration "Speisequark" nach deutschem Recht auch für die Verwendung von Speisequark der Magerstufe als korrekt und ausreichend angesehen wird. Die Verkehrsbezeichnung Speisequark treffe auf alle Fettgehaltsstufen zu.

 

2.4. Die belangte Behörde ersuchte mit Schreiben vom 17. Oktober 2006 die AGES Linz um Stellungnahme. Diese reagierte zu UZ 005274/2006 mit einem weiteren "U N T E R S U C H U N G S Z E U G N I S" zum Gegenstand: "Stellungnahme – Topfen-Apfelkuchen – C F UZ", obwohl kein weiterer Befund zu erstatten war und auch nicht erstattet wurde. Die Stellungnahme selbst, bei der es sich weitgehend um Rechtsausführungen handelt, wird dann unter der Überschrift Gutachten näher wie folgt ausgeführt:

 

Der Ansicht in der Stellungnahme des Bw könne nicht gefolgt werden, da es sich bei Frischkäse (Speisequark) nicht um eine einfache, sondern eine zusammengesetzte Zutat handle und demnach nicht § 4 Abs 1 Z 7 lit a sondern § 4 Abs 1 Z 7 lit e der LMKV angewendet werden müsse. Darin sei angeführt, dass eine zusammengesetzte Zutat unter ihrer handelsüblichen Sachbezeichnung nach Maßgabe ihres Gesamtgewichtsanteils angegeben werden könne, sofern unmittelbar danach eine Aufzählung ihrer Zutaten folgt. Dies sei gemäß § 7 Abs 1 Z 4 dritter Gedankenstrich nicht erforderlich bei Käse, Butter sowie fermentierter Milch und Obers (Sahne), soweit es sich bei den Zutaten ausschließlich um für die Herstellung notwendige Milchinhaltsstoffe, Enzyme und Mikroorganismen-Kulturen oder um für die Herstellung von Käse – ausgenommen Frisch- oder Schmelzkäse – notwendiges Salz handelt. Diese Ausnahmeregelung entbinde lediglich von der Verpflichtung die Zutaten der zusammengesetzten Zutat anzuführen. Da die Option gewählt wurde, die zusammengesetzte Zutat als solche anzugeben – es wurden nicht deren Zutaten (Milch ...) angegeben - sei diese mit ihrer handelsüblichen Sachbezeichnung anzugeben.

 

Im Zusammenhang mit der Sachbezeichnung gemäß § 4 Abs 1 Z 1 LMKV wird auf das ÖLMB III. Aufl., Kapitel B 32 "Milch und Milchprodukte", Teilkapitel "Käse", Abschnitt C "Frischkäse und ungereifte Weichkäse aus Kuhmilch" hingewiesen, wo im Abs 16 festgelegt werde, dass Frischkäse und Zubereitungen daraus sowie ungereifte Weichkäse mit den folgenden Sachbezeichnungen versehen werden, wobei alle Teile der Sachbezeichnung den gleichen Informationswert aufweisen. Im Abs 17 seien die Sachbezeichnungen aufgeführt. Beispielhaft werden genannt Speisetopfen mager, Speisetopfen 10% F.i.T., Speisetopfen 20% F.i.T.. Es sei also klar, dass das ÖLMB bei Frischkäse die Fettstufe als Teil der Sachbezeichnung auffasst.

 

Zum Hinweis des Bw auf das Fehlen der Fettgehaltsstufe im Abs 28 "Falsche Bezeichnung" verweist die AGES darauf, dass im ÖLMB laut Abs 25 (Allgemeine Beurteilungshinweise) nur einige und zwar typische Beanstandungen herausgestellt werden. Der Ansicht, dass nach der Verbraucherauffassung Erzeugnisse mit weniger Fett eine besser Beschaffenheit als solche mit einem höheren Fettgehalt aufwiesen und daher eine Irreführung nicht vorliegen könne, tritt die AGES mit dem Hinweis entgegen, dass Milchfett zweifelsfrei als wertbestimmender Bestandteil gelte. Täuschende Angaben über den Milchfettgehalt seien in beiden Richtungen zur Irreführung geeignet.

 

Die AGES stellt in der Folge die Bestimmung des § 5 Abs 2 Z 1 LMSVG betreffend "zur Irreführung geeignete Angaben" und vertritt die Rechtsmeinung, dass bereits zu Täuschung geeignet Angaben über die Beschaffenheit/Zusammensetzung ausreichend seien. Die Vortäuschung einer "besseren" Beschaffenheit wäre nicht erforderlich.

 

Auf die Ausführungen im Schreiben des Instituts N werde nicht weiter eingegangen, da es nicht zielführend sei, die Feinheiten der deutschen Kennzeichnungsvorschriften zu diskutieren. Es treffe auch nicht zu, dass die vorliegende Beurteilung dem Gemeinschaftsrecht widerspreche. Das Lebensmittelkennzeichnungsrecht sei nämlich harmonisiert, mithin sei vorrangig Gemeinschaftsrecht anzuwenden. Es stünde daher Deutschland nicht zu, Kennzeichnungserleichterungen vorzusehen. Die österreichischen Vorschriften stellten eine inhaltsgleiche Umsetzung der Etikettierungsrichtlinie dar und gingen nicht über das Gemeinschaftsrecht hinaus.

 

Selbst wenn man anderer Auffassung wäre, würde die Angabe "Speisequark" die österreichischen Verbraucher jedenfalls nicht korrekt informieren, da diese Angabe in erster Linie mit Topfen einer normalen Fettstufe assoziiert werden würde. Die österreichischen Verbraucher seien es nämlich gewohnt, die Angabe "Magertopfen" in der Zutatenliste vorzufinden. Bei der Zutatenliste sei auf die Besonderheiten der Länder Rücksicht zu nehmen, wenn es der Schutz der Verbraucher vor Täuschung erfordere.

 

Dass es sich bei der fraglichen Zutat tatsächlich um "Speisetopfen mager" resp. "Speisequark der Magerfettstufe" handelte, werde aus der Zutatenliste für Großbritannien und Irland ersichtlich, bei der die Zutat als "Low fat soft Cheese" bezeichnet werde.

 

2.5. Der Bw hat mit rechtsfreundlich vertretener Eingabe vom 27. Februar 2007 eine weitere Stellungnahme zur Äußerung der AGES Linz erstattet und zunächst darauf hingewiesen, dass diese reine Rechtsausführungen enthalte. Den Ausführungen der AGES könne nicht entnommen werden, worin im vorliegenden Fall die verbraucherrelevante Irreführungseignung liegen soll. Abzustellen sei nicht auf § 5 Abs 2 Z 1 LMSVG, sondern auf die Vorläuferbestimmung des § 8 lit f iVm § 7 Abs 1 lit c LMG 1975. Irrelevant seinen falsche Angaben, die belanglos sind oder die den Verbraucher nicht enttäuschen, weil er eine höherwertige Ware oder ein Mehr erhält (Hinweis auf Barfuß/Smolka/Onder, LMR I2 Komm zu § 8, 20).

 

Es sei unstrittig, dass gerade in Zeiten, in denen Übergewicht ein zunehmend größeres Problem darstellt, Magertopfen ein besseres Erzeugnis sei als normaler Topfen. Nicht zuletzt deswegen führe das ÖLMB Kapitel B 32 Teilkapitel Käse als Beispiele für Falschbezeichnungen nur solche Erzeugnisse an, die eine Fettstufenbezeichnung haben und die nächste Fettstufe erreichen und überschreiten. Der Einwand der bloß beispielhaften Aufzählung sei nicht berechtigt. Gerade diese zeige, dass nur die Angabe einer niedrigeren als der tatsächlichen Fettstufe Falschbezeichnung sein könne. Die Autoren des ÖLMB gingen nur insofern von einer verbraucherrelevanten Falschbezeichnung aus. Wären sie der Ansicht gewesen, dass die Deklaration der Fettstufe in jeder Richtung eine Falschbezeichnung sein könnte, hätte man zumindest ein einziges Beispiel aufgenommen. Noch einfacher wäre es gewesen, jede Abweichung von der deklarierten Stufe als Falschbezeichnung anzuführen.

 

Die Irreführungseignung könnte man dann annehmen, wenn es sich beim beanstandeten Produkt alleine um Quark (Topfen) handelte, den der Verbraucher zur Herstellung anderer Erzeugnisse im Haushalt verwenden will. Dies treffe jedoch auf das verzehrfertige Lebensmittel Topfenkuchen nicht zu. Dass dieses qualitativ schlechter wäre als ausgelobt, könne den Äußerungen der AGES nicht entnommen werden.

 

Letztlich wird auf die zahlreichen mit Stellungnahme vom 19. Juni 2006 vorgelegten Gutachten verwiesen, auf deren Richtigkeit sich der Bw verlassen hätte können. Mehr als Erzeugnisse bei akkreditierten Anstalten zur Überprüfung einzureichen, könne man als Lebensmittelunternehmer nicht tun.

 

2.6. In der Folge hat die belangte Behörde das angefochtene Straferkenntnis erlassen. Begründend verwies sich die belangte Behörde auf die Ausführungen der AGES Linz und das Ermittlungsverfahren. Es handle sich um ein sog. Ungehorsamsdelikt, bei dem schon der objektive Tatbestand die Schuld präsumiere, solange der Beschuldigte nicht das Gegenteil glaubhaft mache. Die Rechtfertigungsgründe des Bw hätten nicht ausgereicht, seine Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen. Ein Auseinandersetzung mit dem erstatteten Vorbringen fehlt allerdings.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt festgestellt, dass das angefochtene Straferkenntnis schon auf Grund der Aktenlage aufzuheben ist.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 1 Abs 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Fällung des Bescheides erster Instanz geltende Recht für den Täter günstiger wäre.    

Mit Inkrafttreten (nach § 95 Abs 1 LMSVG frühestens am 1. Jänner 2006) des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes – LMSVG (BGBl I Nr. 13/2006 idF BGBl I Nr. 24/2007) trat gemäß § 95 Abs 6 Z 1 LMSVG das LMG 1975, BGBl Nr. 86/1975 im Wesentlichen außer Kraft. Gemäß § 98 Abs 1 LMSVG gelten Verordnungen auf Grund des LMG 1975 als Verordnungen auf Grund dieses Bundesgesetzes.

 

Da das zur Zeit der Fällung des Straferkenntnisses in erster Instanz geltende LMSVG für den Täter, wie schon ein Vergleich der Strafdrohungen ergibt, nicht günstiger ist, hat die Behörde erster Instanz zu Recht auf die zur Zeit der Tat noch geltenden Bestimmungen des LMG 1975 abgestellt (vgl § 1 Abs 2 VStG).

 

Unbestritten steht fest, dass der Bw auf Grund der Bestellungsurkunde vom 13. Juli 2005 u.A. als verantwortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs 2 und 4 VStG für die Einhaltung der lebensmittelrechtlichen Vorschriften in der gegenständlichen Filiale der L A GmbH anzusehen ist.

 

4.2. Gemäß § 74 Abs 1 Lebensmittelgesetz 1975 - LMG 1975 (BGBl Nr. 86/1975 zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 126/2004) macht sich, sofern die Tat nicht nach § 63 Abs 2 Z 1 einer strengeren Strafe unterliegt, einer Verwaltungsübertretung schuldig und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 7300 Euro zu bestrafen,

 

wer Lebensmittel, Nahrungsergänzungsmittel oder Zusatzstoffe, kosmetische Mittel oder Gebrauchsgegenstände der im § 6 lit a, b oder e bezeichneten Art falsch bezeichnet, oder solche falsch bezeichneten Sachen in Verkehr bringt.

 

Gemäß § 7 Abs 1 lit c) LMG 1975 ist es verboten, Lebensmittel, Nahrungsergänzungsmittel und Zusatzstoffe in Verkehr zu bringen, die falsch bezeichnet sind.

 

Nach § 8 lit f LMG 1975 sind Lebensmittel, Nahrungsergänzungsmittel und Zusatzstoffe falsch bezeichnet, wenn sie mit zur Irreführung geeigneten Angaben über Umstände, die nach der Verkehrsauffassung, insbesondere nach der Verbrauchererwartung, wesentlich sind, wie über Art, Herkunft, Verwendbarkeit, Haltbarkeit, Zeitpunkt der Herstellung, Beschaffenheit, Gehalt an wertbestimmenden Bestandteilen, Menge, Maß, Zahl oder Gewicht, oder in solcher Form oder Aufmachung oder mit verbotenen krankheitsbezogenen Angaben (§ 9) in Verkehr gebracht werden.

 

4.3. Die gegenständlich untersuchten Proben des Produkts "Topfen-Apfelkuchen – C F" weisen u.A. folgende Angabe der Zutaten: Speisequark (37 %), Weizenmehl, Zucker, Äpfel (10%), Vollei, pflanzliche Öle z.T. gehärtet, Magermilchpulver, Hefe ... auf. Auf der von der AGES Linz angeschlossenen Kopie der Beschriftung ist neben den Angaben "Topfen-Apfelkuchen – C F" noch "mit Apfelstücken" und "500g" und "Konditorqualität" eine weitere Aufschrift nicht mehr lesbar. Aus den vom Bw in Kopie vorgelegten gutachtlichen Stellungnahmen mit Kopien der Aufschrift des gleichen Produkts (vgl Feststellungen unter Punkt 2.2.) ist aber ersichtlich, dass es sich dabei um die Angabe "mit 37% Topfen und 10% Äpfeln" handeln muss.

 

Laut Gutachten der AGES im Untersuchungszeugnis vom 1. Februar 2006, UZ 006580/2005, ginge aus dem Befund hervor, dass kein Milchfett nachweisbar gewesen wäre. Daher wäre zur Herstellung Frischkäse der Magerfettstufe (Magertopfen) verwendet worden und die Bezeichnung Speisequark (37 %) nicht gerechtfertigt.

 

Der Oö. Verwaltungssenat kann zunächst einmal aus dem Befund der AGES Linz nicht erkennen, dass Milchfett nicht nachweisbar gewesen wäre. Eine solche Aussage findet sich etwa unter der Überschrift "Chemische Untersuchung" im Befund nicht. Dort ist nur das Gesamtfett (Weibull-Stoldt) mit 3,4 g/100 g (also 3,4 %) angeführt. Demgegenüber konnte die LVA Wien bei einer Untersuchung von Proben des gleichen Produkts nach zwei vorgelegten Prüfberichten je vom 12. April 2006 (Aufträge Nr. UEB0607602 und UEB0607603) unter "Chemische Untersuchungen" den Fettgehalt mit 4,9 % bzw 5,5% und das Milchfett mit 1,4 % bzw 2,1% angeben.

 

Nach einem zusätzlich vorgelegten Prüfbericht Nr. 2192 der Technologie & Innovation GmbH vom 21. April 2006 zum Produkt "Topfen-Apfelkuchen C F" wurde das Gesamtfett mit 5,15% und das Fremdfett im Milchfett mittels Gaschromatografie mit 45,6% bestimmt. Im dazu erstellten Gutachten wird weiter ausgeführt, dass im Fett 54,4% Milchfett enthalten seien und sich daraus ein tatsächlicher Gehalt von 2,8% Milchfett in der Probe ergebe. Im Ergebnis hält der Gutachter festgehalten, dass die Angabe "Speisequark 37 %" der substanziellen Zusammensetzung der Probe entspreche.

 

Es fällt also auf, dass bei Untersuchungen von Proben des gleichen Produktes durch andere befugte Lebensmittelgutachter das Milchfett bestimmbar war und dazu auch ausdrücklich eine Angabe im Befund erfolgte. Im Untersuchungszeugnis der AGES Linz ist diese Frage schon nicht schlüssig nachvollziehbar dargestellt, weshalb das Gutachten nach Ansicht des Oö. Verwaltungssenats als bedenklich anzusehen ist.

 

4.4. Gemäß § 4 Abs 1 Z 1 LMKV gilt als Sachbezeichnung einer Ware zunächst jene Bezeichnung, die in den für die Ware geltenden Rechtsvorschriften vorgesehen ist.

 

§ 4 Abs 1 Z 1 lit a) LMKV sieht beim Fehlen von Rechtsvorschriften als Sachbezeichnung die handelsübliche Bezeichnung oder eine Beschreibung der Ware und erforderlichenfalls ihrer Verwendung, die hinreichend genau ist, um es dem Käufer zu ermöglichen, die tatsächliche Art der Ware zu erkennen und sie von Erzeugnissen zu unterscheiden, mit denen sie verwechselt werden könnte.

 

§ 4 Abs 1 Z 1 lit b) Satz 1 LMKV erklärt die Verwendung einer Sachbezeichnung, unter der das Erzeugnis in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und rechtmäßig in den Verkehr gebracht wird, ebenfalls für zulässig. Nach dem 2. Satz ist für den Fall, dass der Verbraucher die tatsächliche Art der Ware nicht erkennen und von Waren unterscheiden könnte, mit denen sie verwechselt werden könnte, die Sachbezeichnung von weiteren beschreibenden Informationen in ihrer Nähe zu begleiten.

 

Analog dazu spricht Art 5 der EG-EtikettierungsRL (Richtlinie 2000/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.03.2000, ABl 2000 Nr. L 109, 29 ff) im Absatz 1 zunächst von der Verkehrsbezeichnung eines Lebensmittels als der Bezeichnung, die in den für dieses Lebensmittel geltenden gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften vorgesehen ist.

 

Nach Art 5 Abs 1 lit a) der EG-EtikettierungsRL ist beim Fehlen gemeinschaftlicher Rechtsvorschriften die Verkehrsbezeichnung die in den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Mitgliedsstaats vorgesehene Bezeichnung, in dem die Abgabe an den Endverbraucher erfolgt. Beim Fehlen einer solchen Bezeichnung ist die Verkehrsbezeichnung die verkehrsübliche Bezeichnung im Mitgliedsstaat, in dem die Abgabe erfolgt, oder eine Beschreibung des Lebensmittels und erforderlichenfalls seiner Verwendung, die hinreichend genau ist, um dem Käufer zu ermöglichen, die tatsächliche Art des Lebensmittels zu erkennen und es von Erzeugnissen zu unterscheiden, mit denen es verwechselt werden könnte.

 

Nach Art 5 Abs 1 lit b) Satz 1 der EtikettierungRL ist die Verwendung der Verkehrsbezeichnung, unter der das Erzeugnis im Herstellungsmitgliedstaat rechtmäßig hergestellt und vermarktet wird, im Vermarktungsmitgliedstaat ebenfalls zulässig. Der 2. Satz sieht eine Regelung analog dem § 4 Abs 1 Z 1 lit b) Satz 2 LMKV, also Verkehrsbezeichnung des Herstellungsmitgliedstaats mit begleitenden Informationen, vor.

 

Schließlich regelt Art 5 Abs 1 lit c) der EtikettierungsRL:

 

"In Ausnahmefällen wird die Verkehrsbezeichnung des Herstellungsmitgliedstaats im Vermarktungsmitgliedstaats nicht verwendet, wenn das mit ihr bezeichnete Lebensmittel im Hinblick auf seine Zusammensetzung oder Herstellung von dem unter dieser Bezeichnung bekannten Lebensmittel derart abweicht, das die Bestimmungen des Buchstaben b) nicht ausreichen, um im Vermarktungsmitgliedstaat eine korrekte Unterrichtung des Verbrauchers zu gewährleisten."

 

Eine umfassende Regelung des Verzeichnisses der Zutaten enthält der Art 6 der EtikettierungsRL. Im Art 6 Abs 8 findet sich eine dem § 4 Abs 1 Z 7 lit e) LMKV entsprechende Regelung der zusammengesetzten Zutat. Die Ausnahme von der Pflicht zur Angabe der Zutaten für Käse, Butter, fermentierte Milch und Sahne nach § 7 Abs 1 Z 4 LMKV ist ebenso im Art 6 Abs 2 lit b) EtikettierungsRL vorgesehen.

 

Richtig ist die Darstellung der AGES, dass im ÖLMB, III. A, Kap. B 32, TK Käse, Abschnitt C, II (Bezeichnung) Rz 17 vorgesehen ist, dass Frischkäse unter Berücksichtigung der Fettgehaltsstufe bezeichnet werden, wobei von Speisetopfen mager, Speisetopfen 10% F.i.T., Speisetopfen 20% F.i.T., Speisetopfen 30 % F.i.T., Speisetopfen 40% F.i.T. etc die Rede ist.

 

Das ÖLMB (Codex Alimentarius Acus) dient nach § 51 LMG 1975 ebenso wie nach § 76 LMSVG der Verlautbarung von Sachbezeichnungen, Begriffsbestimmungen, Untersuchungsmethoden und Beurteilungsgrundsätzen sowie von Richtlinien für das Inverkehrbringen von Waren. Es ist nach hM ein objektiviertes Sachverständigengutachten und enthält damit als "Quasi-Vorschrift" oder "soft law" qualifiziert sachverständige Aussagen zum Lebensmittelverkehr, fällt aber nicht unter den Begriff der lebensmittelrechtliche Rechtsvorschriften mit zwingenden Anordnungen (zur Rechtsnatur näher Blass ua, LMR3 [2007] § 76 LMSVG Rz 3 ff).

 

Die verkehrsübliche Bezeichnung für in Österreich in Verkehr gebrachten Frischkäse (Speisequark) ist den sachverständigen Angaben des ÖLMB zu entnehmen. Nach Kap. B 32, TK Käse, Abschnitt C, II Rz 16 werden Frischkäse und Zubereitungen daraus sowie ungereifte Weichkäse mit den in Rz 17 aufgezählten Sachbezeichnungen versehen, wobei alle Teilen der Sachbezeichnung den gleichen Informationswert aufweisen. Wie bereist oben dargestellt, folgt aus der Aufzählung in Rz 17 die Angabe von Speisetopfen mit Hinweis auf die Fettgehaltsstufe (mager, 10% F.i.T., 20 % F.i.T. etc).

 

Gemäß § 4 Abs 1 Z 7 lit e) LMKV ist bei zusammengesetzten Zutaten die handelsübliche Sachbezeichnung anzugeben. Dies gilt auch dann, wenn die Zutaten der zusammengesetzten Zutat - wie bei Käse, Butter, fermentierter Milch und Obers (Sahne) nach § 7 Abs 1 Z 4 LMKV – ausnahmsweise nicht angeführt werden müssen. Die AGES Linz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Eigenschaft als zusammengesetzte Zutat trotz Ausnahmeregelung erhalten bleibt.

 

Selbst wenn entsprechend den Ausführungen des zur Lebensmitteluntersuchung akkreditierten Instituts N (vgl aktenkundiges Schreiben vom 23.06.2006 an die C Feine Kuchen GmbH) die Fettgehaltsstufe des Speisequarks in Deutschland nicht Bestandteil der Verkehrsbezeichnung sein sollte und damit diese Angabe auch in der Zutatenliste nicht erforderlich erschienen, entspräche dies nicht dem Informationsgehalt der nach dem ÖLMB in Österreich verkehrsüblichen Sachbezeichnung.

 

Um Speisetopfen der verschiedenen Fettgehaltsstufen voneinander unterscheiden zu können ist die Angabe der Fettgehaltsstufe notwendig. Der österreichische Verbraucher ist die Information über die Fettgehaltsstufe gewohnt. Selbst wenn in der Bundesrepublik Deutschland für Frischkäse die bloße Verkehrsbezeichnung Speisequark ohne Fettgehaltsstufe zulässig sein sollte, entspräche der Informationswert nicht den österreichischen Verhältnissen. Die Verwendung der Verkehrsbezeichnung (Sachbezeichnung) des Herstellungsmitgliedstaats ist in diesem Fall zwar an sich zulässig, muss aber gemäß § 4 Abs 1 Z 1 lit b) LMKV von einer beschreibenden Information, die die Fettgehaltsstufe zum Ausdruck bringt, begleitet werden.

 

Diese Regelung des § 4 Abs 1 Z 1 lit B) LMKV entspricht vollinhaltlich dem Art 5 Abs 1 lit b) EtikettierungsRL. Entgegen der Behauptung des Bw können die dargestellten österreichischen Kennzeichnungsregeln daher auch nicht gemeinschaftswidrig sein. In diesem Zusammenhang ist bemerkenswert, dass bei der Etikettierung des gegenständlichen Produkts in der Zutatenliste für Großbritannien und Irland die Magerfettstufe durch die englische Wendung "low fat soft cheese" zum Ausdruck gebracht wird.

 

4.5. Die AGES Linz hat zur Begründung ihrer Ansicht der Falschbezeichnung mit der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung 1993 – LMKV (BGBl Nr. 72/1993 zuletzt geändert mit BGBl II Nr. 8/2008) argumentiert und darauf hingewiesen, dass es sich bei Frischkäse (Speisequark) um eine zusammengesetzte Zutat handelt, weshalb nicht § 4 Abs 1 Z 7 lit a) LMKV sondern § 4 Abs 1 Z 7 lit e) LMKV angewendet werden müsse. Da bei der Kennzeichnung die Option gewählt wurde die zusammengesetzte Zutat als solche anzugeben, hatte dies nach § 4 Abs 1 Z 7 lit e) LMKV mit der handelsüblichen Sachbezeichnung zu erfolgen.

 

Auch wenn man von der Darstellung der AGES Linz ausgeht, wonach Topfen der Magerfettstufe verwendet worden sein müsse, der nicht ausdrücklich deklariert wurde, ist die Probe des Produktes "Topfen-Apfelkuchen – C F" wegen der Angabe der Zutat "Speisequark (37 %)" noch nicht ohne weiteres als gemäß § 8 lit f) LMG 1975 falsch bezeichnet zu beurteilen. Es kommt auf den Gesamteindruck an. Wie schon unter 4.3. dargestellt, ist auch davon auszugehen, dass die Beschriftung neben der Produktbezeichnung "Topfen-Apfelkuchen – C F" auch die Angaben "mit Apfelstücken" und "mit 37% Topfen und 10% Äpfeln" enthielt.

 

Demnach wurden aber keine unrichtigen Angaben über die Ware gemacht. Es ist nur die Rede von einem Anteil von 37 % Topfen bzw Speisequark im Produkt, nicht aber von einem Topfen mit bestimmter Fettgehaltsstufe. Dies mag eine unzureichende Kennzeichnung sein, eine Falschangabe kann das erkennende Mitglied des unabhängigen Verwaltungssenats darin nicht erblicken, zumal die Angabe Speisetopfen oder Speisequark für sich allein sämtliche Fettgehaltsstufen offen lässt und damit auch ermöglicht.

 

Entgegen der Ansicht der AGES Linz kann der Oö. Verwaltungssenat nicht finden, dass die Angabe "Speisequark" in erster Linie mit Topfen einer normalen Fettstufe und nicht mit Magerfettstufe assoziiert werde, weil der österreichische Verbraucher gewohnt wäre, die Angabe Magertopfen in der Zutatenliste vorzufinden. Ebenso gut könnte man behaupten, der österreichische Verbraucher wäre gewohnt die Fettgehaltsstufe vorzufinden, weshalb er bei deren Fehlen von Magerfettstufe ausginge. Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds gibt es zu diesen angeblichen Erwartungen der Verbraucher keine gesicherten Erkenntnisse. Deshalb ist allein der objektive Wortsinn der Angabe "Speisequark" maßgeblich, der die Fettgehaltsstufe offen lässt und den Verbraucher zwar unvollständig, aber nicht unrichtig informiert. Der Gesamteindruck, den ein durchschnittlicher aber verständiger Verbraucher vom "Topfen-Apfelkuchen" in der beschriebenen Aufmachung gewinnen darf, kann nach Ansicht des erkennenden Mitglieds nicht darin bestehen, dass er einfach von einer "normalen" oder hohen Fettgehaltsstufe ausgeht.

 

Gemäß § 8 lit f LMG 1975 müssen zu Irreführung geeignete Angaben über Umstände, die nach der Verbrauchererwartung wesentlich sind, vorliegen. Ein Verstoß gegen die LMKV wegen Verwendung einer unrichtigen Sachbezeichnung ist noch keine Falschbezeichnung. Das Verbot der Falschbezeichnung setzt das Irreführungsverbot des Art 2 Abs 1 der EtikettierungsRL um, dem das Leitbild eines mündigen und verständigen Konsumenten entsprechend der Judikatur des EuGH zugrunde liegt (vgl Barfuß ua, LMR2 Teil IA, Komm zu § 8, Seite 20). Ein solcher verständiger Konsument kann aus der bloßen Angabe "Speisequark" noch nicht auf eine Fettgehaltsstufe schließen. Auch nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs liegt in der Unterlassung von Angaben allein keine Falschbezeichnung (VwGH 7.5.1984, Zl. 854/19/0054).

 

4.6. Nach Ansicht der Berufung könnte nur bei Vortäuschung einer besseren Eigenschaft eines Produktes der Tatbestand der Irreführung erfüllt sein. Es wäre unbestritten, dass Produkte mit weniger Fettgehalt nach derzeitiger Verbraucherauffassung eine bessere Beschaffenheit aufwiesen. Insbesondere bei Topfenkuchen könnten Verbraucher nicht an einem höheren Fettgehalt interessiert sein. Dies wäre nur dann der Fall, wenn Topfen als solcher in Verkehr gebracht wird.

 

Diese pauschale Ansicht kann der erkennende Verwaltungssenat nicht teilen. Die Behauptung der Berufung ist objektiv nicht verifizierbar. Topfenkuchen mit weniger Milchfettgehalt ist in seiner Beschaffenheit nicht generell besser, sondern nur weniger kalorienreich. Es hängt in Wahrheit nur von den jeweiligen Präferenzen der Verbraucher ab, die völlig verschieden sein können.

 

Allerdings scheint die beispielhafte Aufzählung des ÖLMB in Kap. B 32, TK Käse, III (Beurteilung) Rz 28 betreffend "Falsche Bezeichnung" tendenziell für die Ansicht des Bw zu sprechen. Es werden nämlich nur Beispiele mit Überschreitungen wie folgt aufgezählt:

 

Lit b) : Käse die eine Fettstufenbezeichnung nach Abschnitt A, Punkt 4.2. tragen, und die nächste Fettgehaltsstufe erreichen oder überschreiten;

 

lit e): Käse mit einer Sortenbezeichnung des Abschnittes D, die die nächste Fettstufe erreichen oder überschreiten;

 

lit f) Frischkäse, deren deklarierter F.i.T.-Gehalt um mehr als 5% überschritten worden ist.

 

Die AGES Linz verweist insofern auf die allgemeinen Beurteilungshinweise in B 32, TK Käse, III Rz 25, wo klargestellt wird, dass aus der Vielzahl der möglichen Beanstandungen in den folgenden Absätzen nur solche herausgestellt werden, die für Waren des Kapitels typisch sind. Es würden demnach nicht alle möglichen Beanstandungsgründe abgehandelt. Auch diese Erklärung scheint dem Oö. Verwaltungssenat nicht unplausibel.

 

Die Frage der besseren Beschaffenheit durch ein Produkt mit weniger Fettgehalt kann auf Grund der vom erkennenden Verwaltungssenat im Punkt 4.5. vertretenen Ansicht zur Falschbezeichnung im gegenständlichen Fall offen bleiben. Denn die Unterlassung der Angabe der Fettgehaltsstufe bei der Zutat "Speisequark" bedeutet jedenfalls noch keine Irreführung des Verbrauchers und damit Falschbezeichnung des ganzen Produkts.

 

5. Im Ergebnis war daher der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen, weil der Beschuldigte die ihm angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen hat. Der Vorwurf der Falschbezeichnung des Produkts "Topfen-Apfelkuchen – C F" durch Angabe der Zutat "Speisequark (37%)" hat sich nämlich als unzutreffend erwiesen. Eine Übertretung der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung wurde dem Bw nie vorgeworfen und kann nachträglich infolge eingetretener Verfolgungsverjährung nach § 74 Abs 7 LMG 1975 nicht mehr zum Tragen kommen.

 

Bei diesem Ergebnis entfällt auch gemäß § 66 Abs 1 VStG die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens sowie die Ersatzpflicht gemäß § 45 Abs 2 LMG 1975 für Untersuchungskosten der AGES.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (ab 1.07.2008 von 220 Euro) zu entrichten.

 

 

Anlage

 

 

Dr.  W e i ß

 

 

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