VwSen-350029/9/Kü/Ba

Linz, 19.06.2008

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn L K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P-P W, E, W, vom 20. Dezember 2007 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 7. Dezember 2007, UR96-301-2007, wegen einer Übertretung des Immissionsschutzgesetzes-Luft nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. Mai 2008 zu Recht erkannt:

 

 

I.       Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die Wortfolge "um 58 km/h" auf "um 57 km/h" geändert wird und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 46 Stunden herabgesetzt wird.

 

II.     Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu  I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 65 VStG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 7. Dezember 2007, UR96-301-2007, wurde über den Berufungswerber wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 30 Abs.1 Immissionsschutzgesetz-Luft iVm § 3 Abs.1 der Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich, mit der eine Geschwindigkeitsbeschränkung für eine Teilstrecke der A1 Westautobahn angeordnet wird, eine Geldstrafe von 300  Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 120 Stunden  verhängt, weil er als Lenker des Kraftfahrzeuges mit dem Kennzeichen , Personenkraftwagen M1, die gemäß § 3 der Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich im Sanierungsgebiet auf der A 1 Westautobahn festgelegte Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 58 km/h überschritten hat. Die in Betracht kommende Messtoleranz wurde bereits zu seinen Gunsten abgezogen. Als Tatort wurde die Gemeinde Enns auf der A 1 bei km 156.810 in Fahrtrichtung Salzburg, als Tatzeit der 10.2.2007, 14.19 Uhr, genannt.

 

2. Dagegen wurde rechtzeitig vom Rechtsvertreter des Berufungswerbers Berufung erhoben und das Straferkenntnis seinem gesamten Inhalt nach angefochten.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass die belangte Behörde nicht feststelle, dass die Geschwindigkeitsbeschränkung von 100 km/h in der Zeit von 5.00 Uhr bis 23.00 Uhr durch die Aufstellung der entsprechenden Vorschriftszeichen gemäß § 52 StVO 1990 kundgemacht gewesen sei, sondern halte lediglich fest, dass die Kundmachung dieser Geschwindigkeit durch das Aufstellen entsprechender Vorschriftszeichen erfolgt sei. Die von der erstinstanzlichen Behörde eingeholten Beweismittel seien nicht geeignet, die ordnungsgemäße Kundmachung der Geschwindigkeitsbeschränkung darzulegen.

 

Die erstinstanzliche Feststellung, der Berufungswerber habe die erlaubte Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h um 58 km/h überschritten, beruhe hinsichtlich des Wertes von 58 km/h ausschließlich auf der vom Zeugen Chefinspektor G B durchgeführten Geschwindigkeitsmessung mit dem Messgerät Marke MUVR 6F 1520 mit der Nummer 03. Hinsichtlich der Richtigkeit der Messung verweise die Behörde auf das Radarfoto und die Zeugenaussage. Im pauschalen Hinweis des Zeugen, dass das Radargerät zum Zeitpunkt der Messung fehlerfrei funktioniert habe, den Vorschriften entsprechend aufgestellt und geeicht gewesen sei, könne jedenfalls nicht entnommen werden, dass sämtliche Verwendungsbestimmungen eingehalten worden seien. Darüber hinaus würden betreffend einer allfälligen Schulung des Genannten für die ordnungsgemäße Verwendung des gegenständlichen Messgerätes überhaupt keine Ermittlungsergebnisse vorliegen.

 

Die Richtigkeit der Geschwindigkeitsmessung würde auf Grund einer Geschwindig­keitsveränderung des Kfz des Berufungswerbers zum Zeitpunkt des Passierens der Radarmessstrahlen bestritten. Ferner würde die Unrichtigkeit der gegenständlichen Geschwindigkeitsmessung und eine Geschwindigkeitsfehlzu­ordnung aufgrund einer verzögerten Fotoauslösung des Geschwindigkeitsmessgerätes ins Treffen geführt und zum Beweis hiefür ein Amtssachverständiger aus dem Fachgebiet der Verkehrstechnik beantragt.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Berufung mit Schreiben vom 4. Jänner 2008 samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsent­scheidung vorgelegt. Eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates, wobei dieser aufgrund der Tatsache, dass keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 29. Mai 2008, an welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter teilgenommen haben, sowie der Beamte, der die Geschwindigkeitsmessung vorgenommen hat, als Zeuge einvernommen wurde. Außerdem wurde im Zuge der mündlichen Verhandlung vom beigezogenen Sachverständigen für Verkehrstechnik ein Gutachten zur Radarmessung erstellt.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber lenkte am 10. Februar 2007 gegen 14.19 Uhr den Pkw mit dem amtlichen Kennzeichen , welcher auf Frau Z B-M zugelassen ist, auf der A 1 Westautobahn, Gemeinde Enns, bei Straßenkilometer 156.810 in Fahrtrichtung Salzburg und wurde dabei die Geschwindigkeit mit Standradargerät MUVR 6F 1520, Nr. 03, gemessen. Die gemessene Geschwindigkeit abzüglich der Messtoleranz betrug 158 km/h.

 

Die Zulassungsbesitzerin gab über Aufforderung gemäß § 103 Abs.2 KFG bekannt, dass der Berufungswerber zum damaligen Zeitpunkt das Fahrzeug gelenkt hat. Die Lenkereigenschaft wurde vom Berufungswerber nicht bestritten.

 

Im Bereich der Geschwindigkeitsmessung wurde durch Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich, mit der eine Geschwindigkeitsbeschränkung für eine Teilstrecke der A 1 Westautobahn angeordnet wird, LGBl.Nr. 2/2007 in der Fassung LGBl.Nr. 3/2007, eine zulässige Höchstgeschwindigkeit von 100 km/h angeordnet. Diese Verordnung wurde durch Verkehrszeichen (samt Zusatztafel) mit der Aufschrift "100 – 05.00 bis 23.00 Uhr – Immissionsschutzgesetz-Luft" am 19.1.2007 kundgemacht.

 

Anhand des Radarfotos erstattete der Sachverständige für Verkehrstechnik in der mündlichen Verhandlung ein Gutachten. Der Sachverständige hielt Folgendes fest:

"Für das verwendete Messgerät liegt ein gültiger Eichschein vor. Die augenscheinliche Auswertung des Radarfotos ergibt, dass im Auswertebereich sich nur das Fahrzeug des Berufungswerbers befindet. Augenscheinlich sind auf dem Radarfoto auch keine weiteren Fahrzeuge erkennbar. Wie weiter aus der Bildinformation des Radarfotos hervorgeht, war das Radargerät zum Zeitpunkt der Messung auf abfließenden Verkehr eingestellt. Diese Einstellung bestätigt sich durch die Aufnahme des gegenständlichen Fahrzeuges von hinten. Es ist die Heckseite des Fahrzeuges erkennbar.

 

Die fotogrammetrische Nachrechnung des Kamerawinkels ergibt eine geringe Winkelabweichung von 1,066°. Im Sinne des Berufungswerbers erfolgt daraus eine leichte Korrektur des Anzeigeergebnisses des Radargerätes von 167 km/h auf rechnerisch 165,75 km/h. Wird von diesem Wert dann die eichtechnische Toleranz von 5 % abgezogen, ergibt sich rechnerisch ein vorwerfbarer Wert von 157,46 km/h. Abgerundet ergibt sich im Sinne des Berufungswerbers daher ein vorwerfbarer Wert von 157 km/h.

 

Zusammenfassend ist aus technischer Sicht zu sagen, dass die Auswertung ein korrektes Messergebnis erbracht hat und dass der vorgeworfene Wert von 157 km/h im Sinne des Berufungswerbers zu sehen ist."

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus der im Akt einliegenden Anzeige der Landesverkehrsabteilung Oö. sowie der von der Zulassungsbesitzerin erteilten Lenkerauskunft. Die ordnungsgemäße Kundmachung der Geschwindigkeits­beschränkung ergibt sich aus dem Aktenvermerk der ASFINAG Autobahnservice GmbH Nord vom 19.1.2007, wonach die entsprechenden Straßenverkehrszeichen an diesem Tag um 04.35 Uhr aufgestellt wurden. Dieser Aktenvermerk wurde dem Berufungswerber im Zuge der mündlichen Verhandlung übergeben. Weiters ist festzuhalten, dass den Ausführungen des Sachverständigen für Verkehrstechnik vom Berufungswerber nicht widersprochen wurde und sämtliche Fragen vom Sachverständigen fachlich beantwortet wurden.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 30 Abs. 1 Z. 4 Immissionsschutzgesetz-Luft (IG-L) BGBl. I Nr. 115/1997, in der Fassung BGBl. I Nr. 34/2006 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung), begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2180 Euro zu bestrafen, wer ua. einer gemäß § 14 erlassenen und entsprechend kundgemachten Anordnung gemäß § 10 zuwiderhandelt.

Mit Verordnung des Landeshauptmannes von Oberösterreich LGBl. Nr. 2/2007 in der Fassung LGBl. Nr. 3/2007 wurde eine solche Anordnung (Geschwindigkeitsbeschränkung) erlassen. Die Kundmachung dieser Anordnung erfolgte – § 14 Abs. 6 IG-L iVm. § 3 Abs. 1 der Verordnung LGBl. Nr. 2/2007 entsprechend – durch entsprechende Vorschriftszeichen gemäß § 52 StVO 1960 (konkret: "Geschwindigkeitsbeschränkung 100 und die Zusatztafeln 5-23 Uhr und Immissionsschutzgesetz-Luft"). Die entsprechenden Straßenverkehrszeichen wurden am 19.1.2007 aufgestellt. Die Messung mittels Standradargerätes hat nach Überprüfung durch den Sachverständigen für Verkehrstechnik und den Abzug sämtlicher Messtoleranzen ergeben, dass der Berufungswerber die im genannten Bereich der A1 Westautobahn zulässige Höchstgeschwindigkeit um 57 km/h überschritten hat. Dem Berufungswerber ist daher die gegenständliche Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht vorzuwerfen.

 

5.2. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Die vom Berufungswerber vorgebrachten Argumente werden vom Sachverständigen in technischer Hinsicht widerlegt, sodass davon auszugehen ist, dass vom Berufungswerber keinerlei Umstände vorgebracht wurden, die an seinem schuldhaften Verhalten Zweifel bewirken könnten. Aufgrund der kundgemachten Vorschriftszeichen war die konkrete Geschwindigkeitsbe­schränkung im gegenständlichen Bereich bekannt und ist das Verhalten des Berufungswerbers zumindest als fahrlässig zu werten. Aus diesem Grund ist daher dem Berufungswerber die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

5.3. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Bereits von der Erstinstanz wurde im Zuge der Strafbemessung festgehalten, dass die Unbescholtenheit als strafmildernd und die erhebliche Überschreitung der erlaubten Höchstgeschwindigkeit als straferschwerend zu werten sind. Im Berufungsverfahren wurde vom Sachverständigen die gemessene Höchstgeschwindigkeit anhand des Radarfotos nochmals ausgewertet und hat sich dabei ergeben, dass dem Berufungswerber eine Geschwindigkeits­überschreitung von 57 km/h vorzuwerfen ist. Dieser Wert ist nur um einen km/h geringer als die von der Erstinstanz angelastete Geschwindigkeitsüberschreitung. Der Unabhängige Verwaltungssenat vertritt daher, ebenso wie die Erstinstanz, die Ansicht, dass nach wie vor die erhebliche Überschreitung der erlaubten Höchstgeschwindigkeit straferschwerend zu werten ist. Im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen, der eine Höchststrafe von 2.180 Euro vorsieht, erscheint die von der ersten Instanz verhängte Geldstrafe jedenfalls tat- und schuldangemessen. Bei der Festsetzung des Strafbetrages blieb die belangte Behörde im unteren Strafbereich und ist nach Meinung des Unabhängigen Verwaltungssenates eine Reduzierung dieses Strafbetrages aufgrund der nachgewiesenen erheblichen Überschreitung nicht angemessen. Aus diesen Gründen war daher die erstinstanzliche Strafe zu bestätigen. Eine Anwendung des § 21 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurück blieb.

 

Zur Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe ist zunächst auf § 16 Abs.2 VStG zu verweisen, wonach die Ersatzfreiheitsstrafe das Höchstmaß der für die Verwaltungsübertretung angedrohten Freiheitsstrafe und, wenn keine Freiheitsstrafe angedroht und nicht anderes bestimmt ist, zwei Wochen nicht übersteigen darf. Die Behörde erster Instanz hat eine Geldstrafe von 300 Euro festgelegt, welche 14 % der vorgesehenen Höchststrafe ( 2.180 Euro) in Geld beträgt. Auch wenn ein fester Umrechnungsschlüssel nicht besteht, ist nach Auffassung des Unabhängigen Verwaltungssenates die – im Übrigen nicht näher begründete – Festlegung der belangten Behörde der Ersatzfreiheitsstrafe mit 120 Stunden nicht schlüssig, wenn diese angeordnete Ersatzfreiheitsstrafe wesentlich mehr als 14 % (konkret 36 %) der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe beträgt. Die Ersatzstrafe ist daher im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe eine strengere Strafe und wurde durch die Herabsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe dieses Missverhältnis zur verhängten Geldstrafe beseitigt.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Gemäß § 65 VStG sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Bw nicht aufzuerlegen, wenn der Berufung auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

 

Setzt die Berufungsbehörde allein die von der Erstbehörde festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe herab, so kann von einem "Bestätigen" des Straferkenntnisses nicht gesprochen werden und ist sohin die Vorschreibung von Kosten des Berufungsverfahrens nicht zulässig (VwGH vom 24.5.1995, 94/09/0348, vom 7.9.1995, 94/09/0164).

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (ab 1. Juli 2008: 220 Euro) zu entrichten.

 

Mag. Thomas Kühberger