Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251710/2/Lg/Ba

Linz, 20.06.2008

 

E r k e n n t n i s

(Bescheid)

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Ewald Langeder über die Berufung der J V-S, A,  A, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 11. Dezember 2007, GZ SV96-174-2007, wegen einer Übertretung des Arbeitsmarktförderungsgesetzes, BGBl.Nr. 31/1969 idF BGBl.I Nr. 113/2006 – AMFG, zu Recht erkannt:

I.                  Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren eingestellt.

II.              Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24, 44a Z 1, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 ff VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1. Das angefochtene Straferkenntnis hat folgende Fassung (Auszug):

"Sie haben bei der Ausübung einer auf Arbeitsmarktvermittlung gerichteten Tätigkeit gegen das AMFG verstoßen und sich dadurch verwaltungsrechtlich strafbar gemacht, da Sie als Inhaberin einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe des Arbeitsvermittlers mit dem Standort  A, A die Arbeitsvermittlung für arbeitssuchende Au-Pairs nach Österreich und von Österreich in das Ausland nicht unentgeltlich durchgeführt haben:

Für die Vermittlung als Au-Pair ins Ausland war eine Gebühr von 180,- Euro (Aufenthaltsdauer 3 bis 12 Monate) bzw. 150,- Euro (Aufenthaltsdauer 2 bis 3 Monate) zu zahlen (bei erfolgloser Vermittlung Rückerstattung von 120,- bzw. 90,- Euro) , die auch - jedoch nicht immer (vor allem nicht im Falle fruchtloser Vermittlungstätigkeit) - Hilfestellungen bei Übersetzungen sowie länderkundliche Informationen und sonstige geringfügige Betreuungstätigkeiten umfasste, die wiederum nicht beworben wurden sondern ad hoc erfolgten. Die Gebühr war daher zumindest deutlich überwiegend eine Gegenleistung für die Entgegennahme der Bewerbungen, die Prüfung deren Vollständigkeit, das Finden einer Gastfamilie in Zusammenarbeit mit anderen Arbeitsvermittlern, die Koordinierung der Anreise und gegebenenfalls Vermittlung einer neuen Arbeitsstelle. Vermittelt wurden auf diese Art von Juni 2007 bis dato jedenfalls die von Ihnen im Schreiben an das Amt der Oö. Landesregierung vom 22. August 2007 (Datum Einlangen) listenmäßig erfassten 14 Damen (Juni 2007 bis September 2007).

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

§§ 5 Abs.2 1. Fall i.V.m 48 Abs.1 des Bundesgesetzes vom 12.12.1968 betreffend die Arbeitsmarktförderung (Arbeitsmarktförderungsgesetz - AMFG; BGBl. Nr. 31/1969 idF BGBl.INr. 113/2006)

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von                falls diese uneinbringlich ist,      gemäß

Euro                               Ersatzfreiheitsstrafe von

900,-                                     72 Stunden                §48 Abs.1 AMFG

 

Weitere Verfügungen (z.B. Anrechnung der Vorhaft, Verfallsausspruch):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) € 90,- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu zahlen, d.s. 10 % der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt daher 990,-. Im Falle des Vollzuges der Ersatzfreiheitsstrafe sind außerdem die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54 d VStG).

Begründung:

Der im Spruch beschriebene Sachverhalt kam bei einer am 14.6.2007 durch die Gewerbeabteilung des Landes Oberösterreich vorgenommen Überprüfung Ihrer Tätigkeit der Arbeitsmarktvermittlung hervor. Dabei wurde bemängelt, dass eine Vermittlungsgebühr für die Vermittlung von Au-Pair-Kräften ins Ausland von den Au-Pair-Kräften verlangt wird. Die Gewerbeabteilung erstattete über diesen Sachverhalt Anzeige an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land und legte dieser folgende Unterlagen bei:

-  Niederschrift über Überprüfung

-  Kopie des Gewerberegisterauszugs der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, GelO-  21600-2003, Gewerberegisternr., der bescheinigt, dass Fr. J V-S als Gewerbeinhaberin betreffend 'Arbeitsvermittlung, beschränkt auf die Vermittlung von Au-pair-Kräften von Österreich in das Ausland und vom Ausland nach Österreich' im Gewerberegister eingetragen wurde, datiert 21.7.2003

-   Ausdruck der Internetseite 'URL:http://www.aupairaustria.com/outgoing6. html' vom 12.9.2007, dem Tag der Anzeigenlegung; darin folgende Information: 'AuPair in anderen Ländern: Was musst Du bezahlen / Für die Bewerbung ist eine Bearbeitungsgebühr von 180 EUR (3-12 Monate) bzw.  150 EUR (2-3 Monate) zu zahlen. Zusätzlich bist Du für die Reisekosten in Dein Gastland und zurück nach Österreich, Deine Versicherung und die Kosten für Deinen Sprachkurs selbst verantwortlich. Für den Fall, dass wir Dich nicht vermitteln können, erhältst Du 120 EUR (3-12 Monate) bzw. 90 EUR (2-3 Monate) zurückerstattet.' Aus dem Copyright, das Ihren Namen enthält, ergibt sich, dass Ihnen diese Internetseite zurechenbar ist. [Anm.: eine Nachschau durch die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land am 11.12.2007 ergab, dass die zitierte Internetseite unter der Rubrik 'Kosten' die entsprechenden Angaben unverändert enthält]

- eine von Ihnen erstellte Liste der von Ihnen ins Ausland vermittelten Au-Pair-Kräfte, beginnend mit undatiertem Arbeitsbeginn über das Jahr 2006 bis zum Arbeitsbeginn August 2007

- Ihre Stellungnahme an die Gewerbeabteilung des Landes Oberösterreich, datiert mit 20.8.2007, in der Sie beschreiben, wofür Sie die von den Au-Pairs einbehaltene Provision verlangen:

'1. Die Kandidatinnen bewerben sich bei uns für einen Aupair Aufenthalt im Ausland. Wir überprüfen ihre Unterlagen auf Vollständigkeit. Oft helfen wir die Unterlagen in die jeweilige Sprache des Landes zu übersetzen und beraten die jungen Menschen über die kulturellen, geographischen und sozialen Gegebenheiten in den verschiedenen Ländern.

2.         Nachdem wir eine geeignete Familie gefunden haben, koordinieren wir die Anreise. Wir helfen beim Buchen der Reise und stellen sicher, dass das Aupair von der Gastfamilie vor Ort abgeholt wird.

3.         Weiters helfen wir beim Abschluss einer geeigneten Versicherung, da ja die Kandidatinnen während ihres Aufenthaltes versichert sein müssen. [...] Wir beraten, welcher Anbieter und welcher Tarif für welches Land von Vorteil ist.

4.         Während des gesamten Aupair-Aufenthaltes sind wir für unsere Aupairs ständig erreichbar, auch über unsere 24-Stunden Hotline [...]. Im Falle von Problemen, beraten und helfen wir, indem wir gegebenenfalls für das Aupair eine neue Familie suchen.

Für diesen Mehraufwand für die Beratung und Betreuung während des gesamten Aufenthaltes, verlangen wir bei einer Aufenthaltsdauer bis zu 12 Monaten einen Pauschalbetrag von € 125,- exkl. Mwst. [...] Es ist in der Branche einfach üblich von einer "Vermittlung" als Globalbegriff für die gesamte Dienstleistung zu sprechen. [...]'

Aufgrund des Sachverhaltes wurde Ihnen die Tat mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 12.11.2007 vorgeworfen und Gelegenheit zu einer schriftlichen Stellungnahme bis zum oder Vorsprache bei der Behörde am 3.12.2007 geboten. Bei dieser Vorsprache erklärten Sie sinngemäß Folgendes: Der Provision entsprechen Leistungen, die nicht unter den Begriff 'Arbeitsvermittlung' fallen. Die Betreuungstätigkeiten (alles was nicht unter Arbeitsvermittlung fällt und keine Hilfestellung bei Übersetzungen oder Weitergabe von länderkundlichen Informationen ist) sind nicht - wie in der Aufforderung zur Rechtfertigung erwähnt - 'geringfügig' gewesen, die Vermittlung ist nicht im Vordergrund gestanden. Es ist nicht verboten, von Österreichischen Au-Pair-Familien für vom Ausland nach Österreich vermittelte Au-Pair-Kräfte eine Vermittlungsgebühr einzuheben. Sie haben die Au-Pair-Agentur 2003 gegründet, diese macht heuer erstmals Gewinn; sie sind verheiratet, haben zwei Kinder, sind Eigentümerin einer 40 m2 großen Wohnung in L, verfügen ansonsten über kein Vermögen. Laut dem von Ihnen am selben Tag per E-Mail übermittelten Einkommenssteuerbescheid 2006 betrug Ihr Einkommen 1.278,64 Euro.

 

Dazu hat die Behörde Folgendes erwogen:

Das Einheben einer Vermittlungsgebühr betreffend nach Österreich vermittelte Au-Pair-Kräfte von der Gastfamilie ist nicht verboten; der Tatvorwurf der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 12.11.2007 wurde deshalb im Sinne des § 45 Abs.1 Zif.1 2. Fall VStG auf das oben im Spruch beschriebene Ausmaß beschränkt (= Entfall letzter Satz).

Aus § 5 Abs. 2 bzw. seiner gesetzesimmanenten Interpretation im Hinblick auf die §§ 5 Abs.1 und 4 Abs.1 , insbesondere dessen Abs.1 Zif.4 AMFG ergibt sich unzweifelhaft, dass jede Inhaberin bzw. jeder Inhaber einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Arbeitsvermittler die Arbeitsvermittlung für die Arbeitssuchenden - soweit es sich nicht um Künstler handelt - unentgeltlich durchzuführen hat.

Es besteht kein Grund, die von der Gewerbebehörde oder Ihnen vorgelegten Unterlagen hinsichtlich ihrer Echtheit, bzw. Ihre gegenüber der Gewerbebehörde getätigten Aussagen hinsichtlich deren Richtigkeit anzuzweifeln, zumal Sie derartiges nicht vorgebracht haben und offensichtliche Widersprüche nicht ersichtlich sind, Festzuhalten ist, dass Ihre Internetseite keine der von Ihnen erwähnten, und objektiv nicht als Arbeitsvermittlung zu qualifizierenden Tätigkeiten bzw. Leistungen erwähnt, sondern nur von einer Bearbeitungsgebühr die Rede ist, zu der für die Au-Pair-Kräfte jedenfalls noch Reisekosten von und nach Österreich, die Versicherung und die Kosten des Sprachkurses hinzukommen. Aber auch wenn die Behörde im Zweifel zu Ihren Gunsten annimmt, dass derartige nicht als Arbeitsvermittlung zu qualifizierende Leistungen wie telefonische Rund-um-die-Uhr-Betreuung, Hilfestellung bei der Reisebuchung oder versicherungstechnische Beratung zumindest als Option Inhalt des Arbeitsvermittlungsvertrags wurden, so steht doch außer Frage, dass jene Tätigkeiten, die oben im Spruch vorgeworfen werden, Arbeitsvermittlung darstellen. Dass Sie die Stellenbewerberinnen über die kulturellen, geographischen sowie sozialen Gegebenheiten in den Gastländern beraten, erscheint der Behörde unglaubwürdig, da jede/r sich derartige Informationen einfach 'ergoogeln' kann, falls das in der Schule erworbene Wissen nicht ohnehin noch abrufbar ist; im Übrigen ist anzunehmen, dass, wer sich auf mehrere Monate ins Ausland begibt, diesen Entschluss aus Interesse für Kultur und insbesondere Sprache des Gastlandes trifft, und sich vor einer Entscheidung für diese Tätigkeit zumindest rudimentär mit diesen Aspekten beschäftigt hat. Dass eine derartige (Kulturkunde-)Leistung Vertragsinhalt war, stellt daher nach Auffassung der Behörde eine reine Schutzbehauptung dar, zumal Sie auch keinen Versuch unternommen haben, die Behauptung näher zu erläutern.

Im Fall von Arbeitsvermittlungen, die nicht zu einer konkreten Au-Pair-Anstellung führen, behalten Sie laut Ihrer Internetseite die einbezahlte Gebühr zu einem nicht unwesentlichen Teil ein (pauschaliert: Euro 60,-), verlangen also praktisch ebenfalls eine Gebühr, obwohl die Inanspruchnahme von von Ihnen erwähnten über die Arbeitsvermittlung hinausgehenden Tätigkeiten dann nicht in Frage kommt, wie sich u.a. aus den obigen Ausführungen ergibt. Auch wenn ein derartiger Fall im vorgeworfenen Tatzeitraum nicht zustande gekommen sein sollte, so ist die entsprechende Regelung doch Vertragsinhalt geworden, und zeigt auch dies, dass die Ihren Provisionen zugrundeliegenden Verträge aus einem Teil 'Arbeitsvermittlung' bestehen. Ihre Darstellung, bei den im Spruch vorgeworfenen Vermittlungstätigkeiten habe es sich um keine gehandelt, entbehrt daher als reine Schutzbehauptung jeglicher Grundlage.

Es steht daher unzweifelhaft fest, dass Sie gegen die einschlägigen gesetzlichen Vorgaben verstoßen haben.

Einen Irrtum über die sprachlich missglückte, da zweideutige Formulierung des § 5 Abs.2 AMFG dahingehend, dass Sie der Meinung gewesen wären, nicht 'Inhaberin einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Arbeitsvermittler, die zur Ausübung der auf den Personenkreis der Führungskräfte eingeschränkten Arbeitsvermittlung berechtigt sind', zu sein, und daher nicht dem Unentgeltlichkeitsgebot zu unterliegen - zumal Ihre Vermittlungstätigkeit auch nicht unter die im § 4 Abs.1 Zif. 1 - 3 genannten Falle -, haben Sie im Verfahren nicht vorgebracht, und die Behörde konnte auch keinen Anhaltspunkt dafür erkennen."

2. Dazu wurde folgende Berufung erhoben:

"Bezugnehmend auf das mir am 17.12.2007 mittels RSa-Brief zugestellte Straferkenntnis vom 11. Dezember 2007, obige Zahl, erhebe ich binnen offener Frist Berufung und begründe diese wie folgt:

I.: Unklarer Schuldspruch

Grundsätzlich weise ich darauf hin, dass meiner Ansicht nach der Schuldspruch unklar und unverständlich ist und daher ein Verstoß gegen § 44a VStG vorliegt.

Aus der angelasteten Vermittlung von 14 namentlich im Spruch nicht genannten Damen von Juni 2007 bis September 2007 lässt sich überhaupt kein Tatzeitpunkt für die angelastete Vermittlungstätigkeit (die meiner Ansicht nach keine Vermittlungstätigkeit war - siehe dazu die näheren Ausführungen weiter unten in Punkt II.) feststellen.

Dies begründe ich damit, dass der angegebene Zeitraum lediglich den Zeitraum der Au-Pair-Tätigkeit. festlegt und man dies keineswegs als Tatzeitpunkt der "behaupteten Vermittlungstätigkeit" heranziehen kann.

 

Grundlage einer Vermittlungstätigkeit kann nur der entsprechende Vermittlungsauftrag und nicht der zwischen den „vermittelten" Personen abgeschlossene Vertrag sein. Eine Vermittlungstätigkeit endet demnach mit der Erfüllung des Vermittlungsauftrages innerhalb einer vereinbarten Frist durch den Vermittler.

Der Erfüllungszeitpunkt kann zwar unmittelbar vor der tatsächlichen Begründung des Dienstverhältnisses zwischen Arbeitssuchenden und Dienstgeber gelegen sein - es muss aber nicht so sein (wobei im ggst. Fall nicht die Vermittlung von Arbeitssuchenden sondern von Au-Pair-Kräften angelastet wird - auch dazu folgt näheres weiter unten Punkt II.)

Die Dauer des Aufenthaltes ist für die Festlegung des Tatzeitraumes (inkriminierte Vermittlungstätigkeit) nicht heranziehbar.

Die Strafbehörde konnte die Dauer des Aufenthaltes der von mir mit Schreiben vom 20.8.2007 übermittelten Liste entnehmen. Diese Liste wurde von mir nach den Vorgaben der Landesregierung aufgrund der Gewerbeüberprüfung erstellt und übermittelt. Die Liste weist allerdings nicht den Zeitpunkt der Vermittlungstätigkeit sondern nur die Dauer des Aufenthalts der Au-Pair-Kräfte auf.

Es fehlt somit die Angabe, wann der angebliche Vermittlungsauftrag erfolgte. Gemäß § 44a Z. 1 VStG hat aber der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Soweit mir bekannt ist, ist es erforderlich, im Spruch eines Strafbescheides die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, dass unter anderem die Identität der Tat nach Ort und Zeit unverwechselbar feststeht. Dieses Gebot bezweckt neben der Wahrung der Verteidigungsmöglichkeiten, dass man rechtlich davor geschützt ist, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Weiters ist dabei die konkrete kalendermäßige Umschreibung des Tatzeitraumes zur Prüfung der Frage, ob Verfolgungshindernisse im Sinne des § 45 Abs.1 Z. 3 VStG vorliegen oder nicht, erforderlich. Was also die Begehung der Tat „Vermittlung von 14 Damen" betrifft, liegt, wie oben': ausführlich dargelegt, hinsichtlich der angeblichen Vermittlungstätigkeit überhaupt keine konkrete Tatzeitangabe vor.

Weiter bin ich mir nicht sicher, ob es einfach ausreicht, im Spruch lediglich auf eine - von mir übermittelte - Liste zu verweisen.

Wäre es nicht erforderlich gewesen, die (angeblich) vermittelten Damen bzw. auch die „Au-Pair-Eltern" namentlich anzuführen und den Tatzeitraum (also die angelastete Vermittlungstätigkeit im Einzelnen) jeweils getrennt voneinander auszuweisen? Aus all diesen Gründen wird um Einstellung des Strafverfahren und Aufhebung des Straferkenntnisses ersucht.

II.: Zur angelasteten Vermittlungstätigkeit überhaupt

Abgesehen von Punkt I. meiner Begründung möchte ich nunmehr nochmals betonen, dass ich die mir angelastete Tat, nämlich die Verrechnung einer Gebühr für Vermittlungstätigkeit, grundsätzlich nicht begangen habe.

Wie auch bereits dem Ermittlungsverfahren und dem Überprüfungsverfahren des Amtes der Oö. Landesregierung, Abteilung Gewerbe, zu entnehmen ist, wird die Bearbeitungsgebühr für die Beratung, Betreuung und sonstige Unterstützung von Au-Pair-Kräften berechnet. Die Beratungs- und Betreuungstätigkeit stellt nicht bloß - wie im Sprach angefühlt - einen geringfügigen Anteil dar. Für die Vermittlungstätigkeit wurden von mir keine Gebühren verlangt. Darauf habe ich bereits mehrmals während des Strafverfahrens und Gewerbeüber­prüfungsverfahrens hingewiesen.

Warum von der Strafbehörde vordergründig von Vermittlung ausgegangen wird, ist mir nicht klar, zumal ich ausführlich ausgewiesen habe, welche Betreuungstätigkeiten in der Bearbeitungsgebühr inbegriffen sind.

Die Strafbehörde behauptet, dass es sich hier lediglich um Schutzbehauptungen handelt und stellt einzelne Beratungs- und Betreuungstätigkeiten als unglaubwürdig dar. So etwa die Beratung hinsichtlich geographischer, kultureller und sozialer Gegebenheiten des Landes und unterstellt mir, dass ich keinen Versuch unternommen hätte, die Behauptung näher zu erläutern.

Diesbezüglich verweise ich auf mein Schreiben vom 20.8.2007, welches ich an die Gewerbebehörde des Amtes der Oö. Landesregierung zur Klärung übermittelt habe und auf das auch in der Niederschrift vom 12. November 2007, SV96-30-2007, verwiesen wird.

Es ist also nicht richtig, dass ich diesbezüglich keinen Beweis dargelegt habe bzw. keinen Versuch unternommen hätte, die Annahmen der Behörde zu widerlegen.

Verfehlt ist meiner Meinung nach auch die Ansicht der Strafbehörde, dass ein/e „Au-Pair-Anwärterln" schon von vornherein zwingend soviel Praxis, Kenntnisse und Lebenserfahrung mit sich bringt, dass er/sie ohne weiteres alle Informationen „googeln" kann.

Eine Au-Pair-Agentur bietet Dienstleistungen an. Ob man diese Dienstleistung (wie eben die angebotenen Beratungs- und Begleitungstätigkeit) in Anspruch das „Know-how" nützt, entscheiden die Kunden dann selbst. Ich kann auch bei einem Reisebüro z.B. einen Flug buchen, obwohl ich mir diesen auch „ergoogeln" kann, deswegen macht sich das Reisebüro nicht strafbar, wenn es für die Flugbuchung Geld verlangt.

Ich denke auch nicht, dass man bei jedem interessierten jungen Menschen unbedingt voraussetzen kann, dass er sich soweit selbständig über diverse Gegebenheiten informieren kann, um dann in weiterer Folge mit einer hohen Sicherheit in ein fremdes Land reist, ohne auf Unterstützung angewiesen zu sein. Und genau diese Unterstützung leisten Au-Pair-Agenturen. Man darf nicht vergessen, dass es sich vorwiegend um sehr junge Menschen handelt, die auf ihrem Weg ins Ausland auf eine solche Unterstützung, Beratung und Begleitung angewiesen sind.

Mir jedenfalls sind aufgrund meiner beruflichen Erfahrungen nicht viele Menschen bekannt, die ohne eine Unterstützung, Beratung und Begleitung durch Au-Pair-Agenturen ins Ausland gehen. Durch eine gute Vorarbeit und durch entsprechende, auf praktische Erfahrungen basierende Beratung, Begleitung und Unterstützung kann eine qualitativ hochwertige Au-Pair-Zeit im Ausland gewährleistet werden und können Enttäuschungen und z.B. auch Missbrauch der Rechte und Pflichten von Au-Pair-Kräften verhindert werden. Aber auch die ständige telefonische Unterstützung und die Zurverfügungstellung einer Telefon-Hotline stellen keine Vermittlungstätigkeit dar. Abhängig von den individuellen Gegebenheiten variiert die Intensität der einzelnen angebotenen Leistungen natürlich, da es sich um unterschiedliche Länder und unterschiedlich zu betreuende junge Menschen handelt

Damit will ich sagen, dass bei den einen zu beratenden „Au-Pair-Anwärtern" weniger Vorarbeit und dann während der Anstellung sehr viel telefonische Unterstützung und bei anderen mehr Vorarbeit und dann weniger Unterstützung während der Anstellung erforderlich ist. Insgesamt ergibt sich bei jeder Au-Pair-Kraft ein relativ gleich hoher Beratungs- und Begleitungsaufwand. Sicherlich kann man nicht jede einzelne Tätigkeit im Detail ausweisen, dies ist aber auch nicht notwendig, da es sich ja bei der Bearbeitungsgebühr ausschließlich um Beratungs- und Betreuungstätigkeiten handelt. Die Vermittlungstätigkeit, für die ich - wie bereits angeführt - nichts verrechne, ist ohnehin klar abgegrenzt.

Die Anschuldigung, dass ich durch die Einhebung der Gebühr das „wirtschaftliche Fortkommen der Au-Pair-Kräfte erschwert hätte" und dass die negativen Folgen der Tat offenbar immer noch bestünden, weil ich die Au-Pair-Kräfte noch immer nicht „entschädigt" hätte, muss ebenfalls vehement zurückgewiesen werden.

Da es sich ja nicht um eine Vermittlungsprovision handelt, und die Verrechnung einer Bearbeitungsgebühr möglich und erlaubt ist, ist für mich nicht verständlich, warum ich eine Entschädigung auszahlen sollte. Abgesehen davon gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Au-Pair-Kräfte tatsächlich von mir wirtschaftlich geschädigt wurden. Soweit mir bekannt ist, ist eine Rückzahlung der eingehobenen Beträge auch gesetzlich nicht vorgesehen.

Der Aufenthalt als Au-Pair-Kraft ist eine Möglichkeit für junge Menschen mit kleinem Budget, in einem anderen Sprach- und Kulturraum zu leben, um die lokale Sprache und Kultur kennen zulernen und fördert insbesondere die Erweiterung des eigenen Horizonts, um einerseits einmal aus dem bisherigen Lebensumfeld herauszukommen und mit wenig Aufwand andere Kulturen und Lebensgewohnheiten kennen zulernen, die Verbesserung der Fremdsprachkenntnisse, die Vorbereitung auf einen längeren Aufenthalt im Ausland (z. B. für ein späteres Studium und/oder Beruf) und noch einiges mehr. Inwieweit dabei durch die Berechnung einer Gebühr das wirtschaftliche Fortkommen von Au-Pair-Kräften wesentlich erschwert worden sein soll, ist für mich unverständlich.

 

Ich hoffe, ich konnte damit nunmehr ausführlich genug darlegen, dass es sich bei der Bearbeitungsgebühr nicht um eine Gebühr für Vermittlungstätigkeit sondern um eine solche für Beratungs- und Betreuungstätigkeiten handelt.

Ich gestehe ein, dass mir vorwerfbar ist, auf meiner Homepage diese Abgrenzung nicht klar genug ausgewiesen zu haben. Dies begründet sich damit, dass mir bis zu der Überprüfung durch die Gewerbebehörde nicht so klar war, dass dies zu einem solchen Problem führen könnte. Selbstverständlich wird eine dementsprechende Anpassung - die bereits in Auftrag gegeben wurde - noch erfolgen.

III. Zur Strafbemessung

Abgesehen davon, dass es zu einem Verfahrensfehler seitens der Strafbehörde gekommen ist, ist auch die Strafhöhe nicht angemessen.

Einerseits wird mir von der Erstbehörde positiv angerechnet, dass ich unbescholten bin und bei der Sachverhaltsaufklärung mitgeholfen habe (obwohl ja auch ausgeführt wird, dass ich mich angeblich nicht bemüht hätte, die Beratungs- und Betreuungstätigkeiten zu beweisen), andererseits wird mir „grob fahrlässiges" Verhalten unterstellt, weil ich „mich aufgrund meiner auf die Vermittlung von Au-Pair-Kräften beschränkten Tätigkeit mit den gesetzlichen Vorgaben zu beschäftigen gehabt hätte".

Grobe Fahrlässigkeit liegt bei auffallend sorglosem Handeln bzw. Voraussehbarkeit des Ergebnisses vor. Sie ist anzunehmen, wenn eine ungewöhnliche und auffallende Vernachlässigung einer Sorgfaltspflicht vorliegt und der Eintritt des Schadens als wahrscheinlich und nicht bloß als möglich voraussehbar ist.

Die Behörde unterstellt mir, dass ich mich nicht mit den mir aufgrund der Gewerbeberechtigung zugestandenen Aufgaben ausreichend beschäftigt habe. Eine solche Behauptung ist für mich nicht nachvollziehbar, zumal ich mich sehr wohl ausreichend mit den gesetzlichen Vorgaben beschäftigt habe und ja nur Beratungs- und Betreuungstätigkeiten verrechne.

Da ich also ohnehin nur für Beratungs- und Betreuungstätigkeiten verrechne, habe ich nicht gegen die gesetzlichen Vorgaben verstoßen.

 

Mir eine „grobe Fahrlässigkeit" anzulasten, erscheint mir daher überzogen. Ich habe und wollte sicherlich nicht auffallend sorglos handeln und ich denke auch nicht, dass ich meine Sorgfaltspflicht ungewöhnlich und auffallend vernachlässigt habe.

Gemäß § 48 Abs. 1 AMFG ist bei Erstbegehung (was bei mir der Fall ist) eine Geldstrafe von Euro 726 als geringste Strafe zu verhängen. Mir wurden trotz meiner Unbescholtenheit und Mithilfe dennoch 990 Euro Geldstrafe verhängt.

Daher ersuche ich - sollte eine Einstellung nach Punkt I. nicht möglich sein, zumindest um Erteilung einer Ermahnung bzw. zumindest um eine Herabsetzung der Geldstrafe.

IV.: zu § 5 AMFG und der Vermittlung von Au-Pair-Kräften

Mir ist bewusst, dass dies generell nicht als eine Entschuldigung für eine Nichtbestrafung gelten kann, ich möchte aber nur ergänzend darauf hinweisen, dass die Gesetzeslage meiner Ansicht nach im Zusammenhang mit Au-Pair-Kräften nicht so eindeutig ist, wie es vielleicht auf den ersten Blick erscheinen mag.

In der Niederschrift des Amtes der Oö. Landesregierung, Abt. Gewerbe, vom 14. Juni 2007, Ge-110074/2-2007-Au, wurden im „Befund und Gutachten" als Auffälligkeiten und Mängel festgestellt, dass für die Vermittlung von Au-Pair-Kräften eine Vermittlungsgebühr verrechnet wird, wobei als erforderliche Maßnahme aus behördlicher Sicht angeführt wurde, dass „bezüglich der Vermittlungsgebühr von Au-Pair-Kräften, welche in das Ausland vermittelt werden, durch die Behörde Kontakt mit dem BMWA aufgenommen werde, und die Gewerbeinhaberin bezüglich dem Ergebnis informiert werde".

Offensichtlich war die Situation nicht so eindeutig, weshalb die Gewerbebehörde Rücksprache mit dem zuständigen Bundesministerium halten wollte.

Mit Schreiben vom 26. Juni 2007 wurde mir lediglich mitgeteilt, dass die Vorgehensweise den gesetzlichen Bestimmungen des AMFG widerspricht, da gemäß § 5 Abs. 1 des AMFG die Arbeitsvermittlung für Arbeitssuchende unentgeltlich durchzuführen ist.

Die weitere Verrechnung von Vermittlungsgebühren wurde mir untersagt und ich wurde um Übermittlung einer entsprechenden Liste der vermittelten Au-Pair-Kräfte aufgefordert.

Gegenüber der Gewerbebehörde wurde von mir noch in einem Schreiben vom 20. August 2007 klargestellt, dass es sich um eine Beratungs- und Betreuungsgebühr und nicht um eine Vermittlungsgebühr handelt, und dass es sich lediglich um eine falsche Wortwahl handelte, da man ganz pauschal von „Vermittlung" redet im täglichen Leben und damit nicht die gesetzlich determinierte Definition von „Vermittlung" im Sinne des § 2 AMFG gemeint war.

Von dem Ergebnis einer Kontaktaufnahme mit dem BMWA wurde ich nicht mehr weiter informiert. Aus dem Anlass dieses Strafverfahrens sowie aufgrund der erstmals erfolgten Überprüfung durch die Gewerbebehörde habe ich nunmehr neuerlich versucht, mich selbst eingehend mit den gesetzlichen Grundlagen bezüglich der Vermittlung von Au-Pair-Kräften auseinanderzusetzen, um zu verstehen, was bzw. ob ich tatsächlich etwas falsch verstehe oder verstanden habe. Dabei bin ich darauf gestoßen, dass der Satzteil „Vermittlung von Arbeitssuchenden und von Au-Pair-Kräften" in § 2 AMFG mit dem Konjunkturbelebungsgesetz 2002 neu eingefügt wurde. Mit dem Konjunkturbelebungsgesetz 2002 kam es zu einer Neufassung der die Arbeitsvermittlung betreffenden Regelungen im AMFG und in der Gewerbeordnung 1993 sowie entsprechende Anpassungen im AÜG, um der Beeinträchtigung der österreichischen Wirtschaftsdaten durch die weltweit bedingte Konjunktur ab Schwächung entgegenzusteuern. Aufgrund dieses Gesetzes enthält nunmehr § 2 Abs. 1 AMFG eine Legaldefinition zum Begriff der Arbeitsvermittlung; dessen letzter Satz lautet:

Unter den Begriff der Arbeitsvermittlung fallt auch die Vermittlung von Arbeitssuchenden und Au-Pair-Kräften von Österreich in das Ausland und vom Ausland nach Österreich".

In den Erläuterungen zu § 2 AMFG wird dazu ausgeführt:

„Zur Klarstellung wird ausdrücklich festgehalten, dass auch die grenzüberschreitende Vermittlung von Au-Pair-Kräften den Regelungen der Arbeitsvermittlung unterliegt.

Mit Inkrafttreten des Konjunkturbelebungsgesetzes 2002 lautet § 128 Abs. 2 GewO 1994

nunmehr wie folgt:

„Arbeitsvermittlung gemäß Abs. 1 ist auch die Vermittlung von Arbeitssuchenden oder Au-Pair-Kräften von Österreich in das Ausland und vom Ausland nach Österreich."

§ 2 AMFG definiert also den Begriff der „Arbeitsvermittlung"; die weiteren Bestimmungen regeln einzelne Vorschriften, die generell bei der Arbeitsvermittlung zu beachten sind, wie etwa die Grundsätze für die Arbeitsvermittlung in § 3 oder der zur Arbeitsvermittlung berechtigte Kreis in § 4 .

§ 5 AMFG hingegen unterscheidet ganz klar, welche Berechtigten unter welchen Voraussetzungen entgeltlich oder unentgeltlich Arbeit vermitteln dürfen.

In § 5 Abs. 1 AMFG wird ausgewiesen, dass jedenfalls die gemäß § 4 Z. 1 bis Z. 3 AMFG Berechtigten nur unentgeltlich vermitteln dürfen. Die Vermittlung von Au-Pair-Kräften durch meine Agentur (gewerblich) ist von § 4 Z. 4 AMFG erfasst und daher in § 5 Abs. 1 AMFG schon von vornherein nicht miterfasst.

Im Weiteren zeigt der Gesetzgeber in § 5 Abs. 2 AMFG jene von § 4 Z. 4 AMFG erfassten gewerblichen Berechtigten auf, die ebenfalls nur unentgeltlich vermitteln dürfen. Dabei ist allerdings nur mehr die Rede von der „Vermittlung von Arbeitssuchenden" und nicht mehr die Rede von der „Vermittlung von Au-Pair-Kräften". Da aber § 2 Abs. 1 letzter Satz AMFG und auch § 128 Abs.2 GewO eindeutig zwischen Arbeitssuchenden und Au-Pair-Kräften unterscheidet, stellt sich die berechtigte Frage, warum die Behörde davon ausgeht, dass die Vermittlung von Au-Pair-Kräften unter die Bestimmungen des § 5 AMFG fällt.

Wäre es der Wille des Gesetzgebers gewesen, die Vermittlung von Au-Pair-Kräften hier ebenfalls mitzuerfassen, hätte er in § 5 AMFG darauf eingehen müssen.

Geht man nunmehr davon aus, dass Au-Pair-Kräfte eigentlich nicht wirklich als „Arbeitssuchende" anzusehen sind, da ein Schwerpunkt bzw. besonderes Merkmal einer Au-Pair-Tätigkeit nicht im „Suchen und Finden einer Arbeit" liegen, sondern darin „durch ihren Aufenthalt   die   Sprachkenntnisse   des   Landes   zu   vertiefen   und   das   Kultur-   und Gesellschaftsleben kennen zu lernen", dann ist die ausdrückliche Nichterwähnung von Au-Pair-Kräften in § 5 AMFG auch nachvollziehbar.

Dafür, dass Au-Pair-Kräfte nicht als Arbeitssuchende anzusehen sind, spricht weiters die Befristung des Aufenthaltes sowie die Tatsache, dass allein der berechtigte Aufenthalt aufgrund der Au-Pair-Tätigkeit keine Berechtigung des Verbleibs in dem jeweiligen Land nach Ablauf der Frist beinhaltet ist.

In einem von mir gefundenen Aufsatz von DDr. W A (Leitender Sekretär der Kammer für Arbeiter und Angestellte für Steiermark) in ASoK 2002, 299, wurde auch folgendes ausgeführt:

„Mit der Novellierung des AMFG im Rahmen des Konjunkturförderungs-Gesetzes wurde klargestellt, dass auch die Vermittlung von Au-Pair-Kräften - und zwar sowohl vom Ausland als auch vom Inland - unter den Begriff der Arbeitsvermittlung fallt und auf sie die einschlägigen Bestimmungen des AMFG, insbesondere §§ 3 ff anzuwenden sind. Gemäß § 4 AMFG können Au-Pairs - wie andere Arbeitnehmen auch - vom AMF, den gesetzlichen und kollektivvertraglichen Interessenvertretungen und gemeinnützigen Einrichtungen unentgeltlich (§ 5 Abs. 1 AMFG), von gewerblich berechtigten Agenturen auch entgeltlich vermittelt werden". Damit - so merkt er in seiner Fußnote an - ist das faktische Vermittlungsmonopol des Auslandssozialdienstes der Katholischen Jugend und der ÖKISTA gefallen.

So stellt sich die Frage, warum denn ein privater gewerblicher Vermittler von Au-Pair-Kräften keine Leistung für seine (umfangreiche) Tätigkeit erhalten soll.

Auch in den „Erläuternden Bemerkungen" zum Konjunkturbelebungsgesetz 2002 konnte ich nichts Gegenteiliges herauslesen.

Es sieht für mich nunmehr so aus, als ob die Vermittlung von Au-Pair-Kräften zwar als Arbeitsvermittlung nach dem AMFG gilt und daher grundsätzlich die einschlägigen Bestimmungen des AMFG anzuwenden sind. Die Vermittlung selbst durch Agenturen nach § 4 Z. 4 AMFG allerdings nicht unter die Bestimmungen des § 5 AMFG fällt und daher entgeltlich vorgenommen werden darf. Dies wird sicherlich rechtlich beim ressortzuständigen Bundesministerium und/oder bei der Gewerbebehörde des Landes Oö. zu klären sein.

 

In §1 des AMFG ist schließlich auch definiert, dass die Arbeitsvermittlung Dienstverträge zwischen Arbeitgebern und -nehmern begründet. Ein ins Ausland vermitteltes Au-Pair hingegen erhält keinen Dienstvertrag. Der Verwaltungsgerichtshof hat zwar bereits mehrmals festgehalten, dass es sich bei der Verwendung einer Au-pair-Kraft um ein „arbeitnehmerähnliches Verhältnis" handelt, d.h. die Au-Pairs sind in Österreich nach dem Hausangestelltengesetz anzustellen und gelten als „Arbeitnehmer", aber in keinem anderen Land gelten Au-Pairs als Angestellte.

Wie sie also sehen können, ist es nicht so einfach, die gesetzlichen Bestimmungen immer richtig zu interpretieren. Selbst eine Anfrage bei der Wirtschaftskammer (als Experten in diesen Angelegenheiten) ergab keine eindeutige Lösung dieser nunmehr aufgetauchten Frage.

Nichts desto trotz ändert dies nicht an der Tatsache, dass von mir keine Vermittlungstätigkeit sondern eine Gebühr für Beratungs- und Betreuungstätigkeit verrechnet wurde. Jedoch wäre mir eine Klärung in dieser Rechtsfrage ein besonderes Anliegen und kann vielleicht die Berufungsbehörde in ihren Ausführungen dazu beitragen."

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

Dem Akt liegt ein Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, Abteilung Gewerbe, vom 26.6.2007 bei. Dieses hat folgenden Text:

"Am 14. Juni 2007 hat in Ihrem Unternehmen eine Betriebsüberprüfung gemäß den Bestimmungen des § 4 Arbeitsmarktförderungsgesetz (AMFG), unter Bedachtnahme auf die §§40-44 und 54 AVG 1991 statt gefunden.

Es wurde dabei nachstehend angefühlter Sachverhalt festgestellt:

 

Bei der Ausübung des Gewerbes der Arbeitsvermittlung handelt es sich in Ihrem Unternehmen um die Vermittlung von Au-Pair Kräften aus dem Ausland nach Österreich, als auch um die Vermittlung von Au-Pair Kräften aus Österreich in das Ausland. Nach Ihren eigenen Angaben umfasst die Vermittlungstätigkeit von Au-Pair Kräften aus Österreich in das Ausland jährlich ca. 20 - 30 Personen. Als Vermittlungsgebühr wird diesen zu vermittelnden Arbeitskräften ein Entgelt in Höhe von Euro 150,00 in Rechnung gestellt.

Diese Vorgehensweise widerspricht den gesetzlichen Bestimmungen des Arbeitsmarktförderungsgesetzes (AMFG).

Gemäß § 5 Abs. 1 des Arbeitsmarktförderungsgesetzes (AMFG) ist die Arbeitsvermittlung für Arbeitssuchende unentgeltlich durchzuführen. Wir fordern Sie auf, dass die Verrechnung einer Vermittlungsgebühr ab sofort zu unterlassen ist.

Des weiteren fordern wir Sie auf, die aktuellen Daten jener Au-Pair Kräfte an die Abteilung Gewerbe in Form einer Liste zu übermitteln, welche für den Zeitraum 1. Jänner 2006 bis dato durch Ihre Agentur in das Ausland vermittelt wurden.

Die Liste hat gemäß § 5 Abs. 5 des Arbeitsmarktförderungsgesetzes (AMFG) folgende Daten zu beinhalten:

Ø      Name und Wohnanschrift der Au-Pair Kräfte in Österreich

Ø      Name und Wohnanschrift der Gastfamilie im Ausland

Ø      Aufenthaltsdauer der Au-Pair Kräfte im Ausland (von-bis)

Ø      Nachweis über verrechnete Vermittlungsgebühr

Diese Daten sind binnen 14 Tage ab Zustellung zu übermitteln."

Die Bw antwortete hierauf mit Schreiben vom 20.8.2007:

"Entsprechend Ihrem Schreiben von 26. Juni 2007 möchte ich folgende Stellungnahme abgeben.

Während der Betriebsprüfung am 14. Juni 2007 ist die Rede von einer Vermittlungsprovision für unsere Aupairs, die wir ins Ausland vermitteln, gewesen. Leider haben wir uns hier missverständlich ausgedrückt, Wir verlangen eine Provision für folgende Leistungen;

1.       Die Kandidatinnen bewerben sich bei uns für einen Aupair Aufenthalt im Ausland. Wir überprüfen ihre Unterlagen auf Vollständigkeit. Oft helfen wir die Unterlagen in die jeweilige Sprache des Landes zu übersetzen und beraten die jungen Menschen über die kulturellen, geographischen sowie sozialen Gegebenheiten in den verschiedenen Ländern.

2.                Nachdem wir eine geeignete Familie gefunden haben, koordinieren wir die Anreise. Wir helfen beim Buchen der Reise und stellen sicher, dass das Aupair von der Gastfamilie vor Ort abgeholt wird.

3.                Weiters helfen wir beim Abschluss einer geeigneten Versicherung, da ja die Kandidatinnen während ihres Aufenthaltes versichert sein müssen. Dafür gibt es verschiedene Anbieter und Tarife. Wir beraten, welcher Anbieter und welcher Tarif für welches Land von Vorteil ist.

4.                Während des gesamten Aupair-Aufenthaltes sind wir für unsere Aupairs ständig erreichbar, auch über unsere 24-Stunden Hotline . Im Falle von Problemen, beraten und helfen wir, in dem wir gegebenenfalls für das Aupair eine neue Familie suchen.

Für diesen Mehraufwand für die Beratung und Betreuung während des gesamten Aufenthaltes, verlangen wir bei einer Aufenthaltsdauer bis zu 12 Monaten einen Pauschalbetrag von € 125,- exkl. Mwst.

Wir arbeiten ausschließlich mit Partner Agenturen im Heimatland der Familien zusammen und nicht direkt mit den ausländischen Gastfamilien.

Wir möchten auch betonen, dass wir von Aupairs, die nach Österreich kommen, keine Gebühr verlangen. In diesem Fall verlangen wir ausschließlich von den österreichischen Gastfamilien eine Gebühr.

Es ist in der Branche einfach üblich von einer „Vermittlung" als Globalbegriff für die gesamte Dienstleistung zu sprechen.

Ich hoffe mit diesem Schreiben dieses Missverständnis erläutert zu haben und würde mich freuen, wenn somit diese Angelegenheit geklärt wäre."

Beigelegt ist "die Aufstellung aller seit dem Jahr 2006 vermittelten Aupairs mit den von Ihnen erwünschten Details" (so das vorgenannte Schreiben):

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Im Akt befindet sich ferner die Anzeige der Abteilung Gewerbe an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 12.9.2007:

"Anlässlich unserer Betriebsüberprüfung hinsichtlich der Einhaltung der wesentlichen Bestimmungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) und des Arbeitsmarktförderungsgesetzes (AMFG) am 14. Juni 2007 im Unternehmen J V-S, A,  A wurde nachstehend angeführter Mangel festgestellt

§         Verrechnung einer Vermittlungsgebühr für die Vermittlung von Au-Pair Kräften von Österreich in das Ausland

Bei der Ausübung des Gewerbes der Arbeitsvermittlung handelt es sich bei o.a. Unternehmen um die Vermittlungstätigkeit nach § 2 Abs. 1 des Arbeitsmarktförderungsgesetz (AMFG).

Nach eigenen Angaben der Gewerbeinhaberin und der an die Behörde übermittelten Aufstellung für den Vermittlungszeitraum ab dem Jahr 2006, wurde von den Au-pair Kräften eine Gebühr von € 125,00 exkl. Mwst. verrechnet. Diese "Vermittlungsgebühr" wird lt. Stellungnahme von Frau V-S (sh. Schreiben vom 20.August 2007) damit begründet, dass diese für die Beratung und Betreuung des gesamten Aufenthalts (bis zu 12 Monaten) von den Au-pair Kräften, als "Mehraufwand" verrechnet wird.

Die Vermittlungstätigkeit ist gem. § 5 Abs. 1 des Arbeitsmarktförderungs­gesetzes (AMFG) für Arbeitssuchende unentgeltlich durchzuführen, sofern es sich nicht um die Vermittlung von Künstlern handelt (§ 5 Abs. 3 AMFG).

Sie werden daher ersucht, aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes ein Verwaltungsstrafverfahren gem. § 48 Abs. 1 des Arbeitsmarktförderungsgesetz (AMFG) einzuleiten."

Ferner befindet sich im Akt die Niederschrift hinsichtlich der am 14.6.2007 durchgeführten Betriebsprüfung samt einer Annonce der Bw. In letzterer ist festgehalten:

"AuPair in anderen Ländern: Was musst Du bezahlen

Für die Bewerbung ist eine Bearbeitungsgebühr von 180 EUR (3-12 Monate) bzw. 150 EUR (2-3 Monate) zu zahlen.

Zusätzlich bist Du für die Reisekosten in Dein Gastland und zurück nach Österreich, Deine Versicherung und die Kosten für Deinen Sprachkurs selbst verantwortlich. Für den Fall, dass wir Dich nicht vermitteln können, erhältst Du 120 EUR (3-12 Monate) bzw. 90 EUR (2-3 Monate) zurückerstattet.

© AuPair Austria .....J V-S

A, A,Tel.: E-Mail: office@aupairaustria.at, 24h Hotline: , Fax:

 W, I K Str., Tel.: "

Aus dem im Akt einliegenden Gewerberegisterauszug ist das Gewerbe der Bw "Arbeitsvermittlung, beschränkt auf die Vermittlung von Au-pair-Kräften von Österreich in das Ausland und vom Inland nach Österreich" ersichtlich.

Die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 12.11.2007 enthält – im Gegensatz zum Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses – am Ende den Satz: "Weiters wurde auch von österreichischen Au-Pair-Gastfamilien für die Vermittlung ausländischer Au-Pairs eine entsprechende Gebühr eingehoben."

Am 3.12.2007 rechtfertigte sich die Bw vor der Behörde wie folgt:

"Die Provision wird für Leistungen entgegengenommen, die nicht Arbeitsvermittlung (betreffend Au-Pairs) sind. Ich habe Ihnen aufgezählt, wofür die eingehobenen Beträge von uns verwendet werden [die Aufzählung umfasst sinngemäß die im Schreiben an die Gewerbeabteilung des Landes Oberösterreich vom 20. August 2007 (Eingang dort 22.8.2007) erwähnten Punkte]. Ich bestehe darauf, dass die in der Aufforderung zur Rechtfertigung erwähnten 'geringfügigen' Betreuungstätigkeiten nicht geringfügig sind. Für Vermittlungstätigkeiten, soweit sie in meinem erwähnten Antwortschreiben erwähnt sind, wurde keine Gebühr verlangt; diese bezieht sich nur auf die sonstigen (z.B. Beratungs-)Tätigkeiten. Mir ist nicht nachvollziehbar, dass hier die Vermittlung im Vordergrund gesehen wird; ich bestreite dies.

In der Aufforderung zur Rechtfertigung wurde mir im letzten Satz vorgeworfen, von österreichischen Au-Pair-Familien eine Vermittlungsgebühr eingehoben zu haben. Dies ist nicht verboten."

Dem Akt liegt ferner ein Einkommenssteuerbescheid der Bw für das Jahr 2006 bei.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

Unter dem Blickwinkel des § 44a VStG ist festzuhalten, dass eine einschlägige höchstgerichtliche Rechtsprechung zum gegenständlichen Delikt nicht ersichtlich ist. Zieht man zum Vergleich etwa die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum AuslBG heran, so erscheint eine kalendermäßige Umschreibung des Tatzeitraums erforderlich (vgl. das Erkenntnis vom 12.11.1999, Zl. 97/09/0249). Selbst wenn man annähme, dass die gegenständliche Spruchformulierung im Sinne von Anfang Juni bis Ende September 2007 zu lesen und diese Formulierung im Sinne von 1. Juni bis 30. September zu interpretieren wäre, käme hinzu, dass das angefochtene Straferkenntnis widersprüchliche Formulierungen hinsichtlich des Endes des Tatzeitraumes enthält ("bis dato" [= 11. Dezember 2007] vs. "bis September 2007").

Dazu kommt, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses (und ebenso die Begründung) zu Recht deutlich zwischen der Vermittlungstätigkeit und der Au-Pair-Anstellung unterscheiden. Im Spruch sind die die Vermittlung ausmachenden Tätigkeiten (iSd § 44a VStG) näher beschrieben (Entgegennahme der Bewerbungen, Prüfung deren Vollständigkeit, Finden einer Gastfamilie, Koordinierung der Anreise, gegebenenfalls Vermittlung einer neuen Arbeitsstelle), in der Begründung ist auf diese Umschreibung Bezug genommen und gesondert von Vermittlungen die Rede, die zu keiner Au-Pair-Anstellung führen. Nach dem gegebenen Zusammenhang stellt der Zeitraum Juni bis September 2007 (bzw. "bis dato") offensichtlich auf die Aufenthaltsdauer ab, sodass der - gegenständliche jedoch relevante – Zeitraum für die Vermittlung und mithin der Tatzeitraum überhaupt fehlt. (Sähe man dies nicht so, das heißt durch die Anführung eines Tatzeitraums iVm der Erwähnung der Vermittlung gegenständlich das Erfordernis der Nennung des Tatzeitraums als erfasst an, so läge in der Zugrundelegung des Aufenthaltszeitraums anstelle des Zeitraums des pönalisierten Verhaltens ein inhaltlicher Mangel, der jedoch ebenfalls zur Aufhebung des gegenständlichen Bescheids, wenn auch nicht unter dem Titel des § 44a VStG führen müsste.)

Darüber hinaus erscheint – in Anlehnung an die Situation nach dem AuslBG, wo dies geradezu eine Selbstverständlichkeit darstellt – die Auffassung zutreffend, dass die vermittelten Personen namentlich im Spruch genannt werden müssen. Dies alleine schon um den Tatzeitraum der mit der einzelnen Person korrespondierenden Vermittlung feststellen zu können, wobei im Spruch des Straferkenntnisses der jeweilige Tatzeitraum je Person gesondert anzuführen wäre. Die namentliche Nennung der betroffenen Personen und die entsprechenden Tatzeiträume sind weder dem Spruch noch der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses zu entnehmen. Die von der Berufungswerberin vorgelegte Namensliste wurde nicht inhaltlich wiedergegeben und enthält im Übrigen 44 (nicht 14!) Personen und nur die jeweilige Aufenthaltsdauer (übrigens nur in zwei Fällen von Juni bis September 2007, davon in einem Fall kalenderdatumsgenau), wobei nicht einmal ausgewiesen ist, nach welchem System die Auswahl der 14 "Damen" erfolgte.

Da bereits aus diesen Gründen spruchgemäß zu entscheiden war, erübrigt sich ein Eingehen auf das sonstige Berufungsvorbringen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro (ab 1. Juli 2008: 220 Euro) zu entrichten.

Dr. Ewald Langeder

 

 

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