Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251632/23/Py/Da

Linz, 25.06.2008

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Finanzamtes O, G, F, gegen den Einstellungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried vom 2. Oktober 2007, SV96-20-2007, betreffend das gegen Herrn R A K, V, W, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. A G, B, R, eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wegen Verdachts der Übertretung des Ausländer­beschäftigungsgesetzes (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 3. Juni 2008 zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG eingestellt.

 

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 45 Abs.1 Z2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried vom 2. Oktober 2007, SV96-20-2007, wurde das gegen Herrn R A K, V, W, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma M GmbH eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachts einer Verwaltungsübertretung nach § 18 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.b Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) eingestellt.

Dem Beschuldigten waren aufgrund der Anzeige des Finanzamtes O vom 30. Mai 2007 folgende Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt worden:

 

"Die M GmbH mit dem Sitz in der Gemeinde W hat mit E S, F, P, einen Vertrag über die Lieferung und Montage einer M-Bogen-Leichtbauhalle mit Fachwerkskonstruktion und PE-Bespannung abgeschlossen. Die Montage der Leichtbauhalle in P, F, erfolgte von den bei der M s.r.o mit dem Sitz in P (Slowakei) beschäftigten Ausländern

1. J P, geb. , slowakischer Staatsangehöriger,

2. J S, geb. , slowakischer Staatsangehöriger und

3. P S, geb. , slowakischer Staatsangehöriger,

in der Zeit vom 4.12.2006 bis 22.12.2006 mit einer täglichen Arbeitszeit von 8 Stunden.

 

Die M GmbH mit dem Sitz in der Gemeinde W hat demnach die angeführten Arbeitsleistungen der slowakischen Staatsangehörigen J P, J S und P S, die von der M s.r.o mit dem Sitz in P (Slowakei), die in Österreich keinen Betriebssitz hat, beschäftigt wurden, in Anspruch genommen, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde."

 

Als Begründung für die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führt die belangte Behörde aus, dass den eidesstattlichen Erklärungen der Ausländer zu entnehmen ist, dass sie auch für andere Firmen Montagetätigkeiten durchführten und aus den vorgelegten Gewerbeberechtigungen sowie auf Grund ihrer Aussage auch glaubhaft nachgewiesen wurde, dass sie nicht bei der M s.r.o angestellt waren. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens ist vom Vorliegen eines Werkvertrages mit den ausländischen Staatsangehörigen und daher nicht von einer Beschäftigung iSd § 2 AuslBG auszugehen, weshalb für die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung der slowakischen Monteure durch die M GmbH keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung notwendig gewesen sei.

 

2. Gegen diesen Einstellungsbescheid hat das Finanzamt O als am Verfahren beteiligte Organpartei rechtzeitig Berufung erhoben und diese damit begründet, dass für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 AuslBG und somit eine Inanspruchnahme von Arbeitsleistungen der verfahrens­gegenständlichen Ausländer durch den Beschuldigten vorliegt, nicht die äußere Erscheinungsform, sondern der wahre wirtschaftliche Gehalt des Sachverhaltes maßgebend ist. Festzuhalten sei, dass von den Ausländern kein von der Firma M GmbH abweichendes und unterscheidbares Werk hergestellt wurde. Weiters sei mit Material und Werkzeug des Werkbestellers der Vertragsgegenstand erfüllt worden, ihnen wurde ein Fahrzeug des Werkbestellers zur Verfügung gestellt und es bestehe auch der Verdacht, dass die Unterkünfte der Werkunternehmer von Seiten des Werkbestellers bezahlt wurden. Es sei daher davon auszugehen, dass mit der Unternehmenstochter M s.r.o eine Konstruktion mit sogenannten "Selbständigen" gewählt wurde, um das AuslBG umgehen zu können. Da nach Abwägung aller Für und Wider der für ein Werkvertragsverhältnis sprechenden Merkmale von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis auszugehen sei, wird die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und Festsetzung einer schuld- und tatangemessenen Strafe beantragt.

 

3. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2007 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat vor, der zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen ist (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 3. Juni 2008, an der der Beschuldigte mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der belangten Behörde teilgenommen haben. Die als Zeugen geladenen slowakischen Staatsangehörigen P S und J P haben sich mit Schreiben vom 30.5.2008 für die Verhandlung entschuldigt. Der ebenfalls als Zeuge geladene slowakische Staatsangehörige J S ließ sich beim zuständigen Einzelmitglied telefonisch für die Verhandlung entschuldigen und übermittelte mit Schreiben vom 28.5.2008 eine schriftliche Stellungnahme.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Beschuldigte ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma M GmbH mit Sitz in W, V und deren Tochterfirma M s.r.o in P (Slowakei). Das Unternehmen produziert und vertreibt Hallensysteme. Die Produktion erfolgt durch die Firma M s.r.o, der Vertrieb durch die Firma M GmbH. Der M s.r.o obliegt neben der Produktion auch die Bereitstellung des erforderlichen Montagepersonals.

 

Vom 4.12.2006 bis 22.12.2006 beschäftigte die Firma M GmbH die slowakischen Staatsangehörigen J P, geb. , J S, geb.  und P S, geb. , mit der Montage einer Halle in P, F. Dazu erhielten die slowakischen Staatsangehörigen vom zuständigen Projektleiter der M GmbH am Sitz des Unternehmens in W die entsprechenden Baupläne, Orts- und Terminvorgaben. Der Projektleiter befand sich auch jedenfalls zu Beginn und am Ende der Montagearbeiten auf der Baustelle um den Monteuren allfällige Anweisungen zu geben und die Endabnahme mit dem Kunden durchzuführen. Die ausländischen Monteure traf eine persönliche Leistungspflicht. Ihre Entlohnung erfolgte nach montierten Quadratmetern. Die für die Montage erforderlichen Großgeräte wurden vom Kunden bzw. von der M GmbH zur Verfügung gestellt. Erforderliches Spezialwerkzeug (z.B. Folienschweißgeräte) wurde von der M GmbH zur Verfügung gestellt, lediglich Kleinwerkzeug (Steckschlüssel etc.) wurde von den Monteuren beigebracht. Das verarbeitete Material wird vom Tochterunternehmen M s.r.o beigestellt. Das für die Unterbringung der Monteure erforderliche Quartier wurde von der Firma M GmbH beigestellt, ebenso erfolgte die An- bzw. Abreise der Monteure von der M GmbH zur Baustelle mit einem Fahrzeug der M GmbH.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt mit den darin einliegenden Urkunden sowie aus den Aussagen des Beschuldigten im Verfahren vor der belangten Behörde und seinen Angaben in der mündlichen Berufungsverhandlung sowie den Angaben, die der zur Verhandlung geladene Zeuge J S in seinem Entschuldigungsschreiben vom 28.5.2008 hinsichtlich seiner Tätigkeit für die Firma M machte und wird im Wesentlichen auch nicht bestritten.

 

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 3 Abs.2 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

 

Gemäß § 3 Abs.3 AÜG ist Beschäftiger, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgagen einsetzt.

 

Gemäß § 3 Abs.4 AÜG sind Arbeitskräfte Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

 

Gemäß § 4 Abs.1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 4 Abs.2 AÜG liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.      kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.      die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3.      organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.      der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Wenn auch nur eines der Tatbestandsmerkmale des § 4 Abs.2 Z1 bis 4 AÜG gegeben ist, ist Arbeitskräfteüberlassung unwiderleglich anzunehmen. Ob auch eine Arbeitskräfteüberlassung auf Grund eines zivilrechtlich gültigen Werkvertrages möglich erscheint und ob diese Auffassung aus zivilrechtlicher Sicht zutreffend ist, kann auf sich beruhen, weil es darauf nach dem Gesetzestext nicht ankommt. Selbst im Fall zivilrechtlich als Werkvertrag einzustufender Vereinbarungen (und einer ihnen entsprechenden Vertragsabwicklung) zwischen Unternehmer und "Subunternehmer" liegt eine Arbeitskräfteüberlassung vor, wenn eine der Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG anwendbar ist. Einer Gesamtbeurteilung des Sachverhaltes iSd § 4 Abs.2 AÜG bedarf es nur dann, wenn der Tatbestand keine der 4 Ziffern des § 4 Abs.2 AÜG (iVm dem Einleitungssatz dieser Bestimmung) zur Gänze erfüllt (vgl. VwGH 10.3.1998, Zl. 95/08/0345).

 

Das durchgeführte Beweisverfahren hat ergeben, dass die drei slowakischen Staatsangehörigen gemessen am wahren wirtschaftlichen Gehalt ihrer Tätigkeit nicht als selbständige Werkvertragsnehmer sondern als von der M s.r.o an das Unternehmen des Beschuldigten überlassene Arbeitskräfte tätig wurden. Sie stellten kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnisses des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zuzurechnendes Werk her, unterlagen einer persönlichen Leistungspflicht und führten ihre Arbeit mit Werkzeug (ausgenommen Kleinwerkzeug, das jeder Handwerker mit sich führt) der Firma M GmbH durch. Auch das für ihre Arbeit erforderliche Material wurde nicht von ihnen sondern von der für die Produktion zuständigen Tochterfirma M s.r.o. zur Verfügung gestellt. Die Anordnungen des Projektleiters an die Monteure stellten offenbar nicht nur allgemeine Informationen dar, sondern Arbeitsanweisungen, die jedoch aufgrund ihrer Erfahrung (hervorgerufen auch durch ihre persönliche Leistungspflicht) in der Regel nur zu Beginn und Ende der Montagearbeiten jedenfalls erforderlich waren. Dies geht auch aus den Angaben des Zeugen S in seiner Stellungnahme an den Unabhängigen Verwaltungssenat hervor, der in diesem Zusammenhang den "Hauptmonteur" (gemeint wohl: Projektleiter) der Firma M auch als seinen Vorgesetzten bezeichnete. Hinzu kommt, dass den Monteuren auch ein Fahrzeug ebenso wie ihre Unterkunft von der Firma M GmbH zur Verfügung gestellt wurde.

 

Aufgrund des im § 2 Abs.4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung der Tätigkeit nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es daher nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragsparteien zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Im gegenständlichen Fall wurden die ausländischen Staatsangehörigen auf Grund der erhobenen Begleitumstände ihrer Tätigkeit als von der M s.r.o. überlassene Arbeitskräfte von der M GmbH beschäftigt. Auch die im Verfahren vor der Erstbehörde vorgelegten eidesstattlichen Erklärungen der ausländischen Staatsangehörigen sprechen nicht gegen diese Betrachtung, da alleine das Vorliegen ausländischer Gewerbescheine und ihr Tätigwerden auch für andere Unternehmen aufgrund der Umstände, unter denen sie auf der gegenständlichen Baustelle tätig wurden, nichts am Vorliegen einer Beschäftigung iSd § 2 Abs.2 AuslBG ändert, wie im Übrigen auch von der Organpartei in ihrer Berufung ausgeführt wurde. Die Beschäftigung der drei ausländischen Staatsangehörigen, für die keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorlagen, erfolgte daher  entgegen § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG.

 

5.3. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 14. Juni 2007, SV96-20-2007, legte die belangte Behörde auf Grund des diesbezüglichen Strafantrages des Finanzamtes O vom 30. Mai 2007 dem Beschuldigten jedoch die unberechtigte Inanspruchnahme der drei slowakischen Staatsangehörigen durch die Firma M GmbH entgegen § 18 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG zur Last.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafdrohung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a und § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG um jeweils unterschiedliche Tatbestände. Gemäß § 28 Abs.2 beträgt die Verjährungsfrist (§ 31 Abs.2 VStG) für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs.1 ein Jahr. Dem Beschuldigten muss daher innerhalb dieser Frist die konkrete ihm zur Last gelegte strafbare Handlung oder Unterlassung angelastet werden. Eine Verfolgungshandlung unterbricht die Verfolgungsverjährung (nur) dann, wenn sie sich auf alle der Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhaltselemente bezogen hat (vgl. VwGH vom 7.7.1999, Zl. 97/09/0334). Ein Auswechseln der dem Beschuldigten zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ist daher aufgrund eingetretener Verfolgungsverjährung dem Unabhängigen Verwaltungssenat nicht möglich.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 [ab 1. Juli 2008: 220] Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Andrea Panny

 

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