VwSen-251529/54/Kü/Ba

II.              Der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor der Behörde erster Instanz wird auf 2.200 Euro (11 x 200 Euro) herabgesetzt. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 6. De­zember 2006, GZ 0008392/2006, wurden über den Berufungswerber wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm§ 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) insgesamt 12 Geldstrafen in Höhe von jeweils 2.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit jeweils Ersatzfreiheitsstrafen von 67 Stunden verhängt, weil er es mangels des Vorliegens einer Gewerbeberechtigung als Privatperson zu verantworten hat, dass von ihm die nachfolgend angeführten ausländischen Staatsbürger als Hilfskräfte (Befüllung von Zeitungsdepots, Sammeln von Tetra-Packungen, Hausverwaltungstätigkeiten und Vermittlung von Immobilien) ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen zu den jeweils angeführten Zeiträumen beschäftigt wurden:

1.   A F, geboren, Nigeria, von 01.04. bis 30.09.2005,

2.   E E V, geboren, Nigeria, von 01.04. bis 31.07.2005,

3.   E O, geboren, unbekannt, von 01.07.2005 bis 03.02.2006,

4.   E E, geboren, Nigeria, von 01.04.2005 bis 03.02.2006,

5.   H A, geboren, Ghana, von 05.01. bis 03.02.2006,

6.   M P, geboren, Nigeria, von 01.04. bis 30.09.2005,

7.   N O, geboren, Nigeria, von 01.04.2005 bis 03.02.2006,

8.   N F, geboren, Nigeria, von 01.04. bis 30.11.2005,

9.   O P, geboren, Nigeria, von 01.04. bis 30.09.2005,

10.                                                             O S, geboren, Nigeria, von 01.04.2005 bis 31.01.2006,

11.                                                             O N, geboren, Nigeria, von 01.06.2005 bis 03.02.2006 und

12.                                                            O O, geboren, Ghana, von 01.11.2005 bis 03.02.2006.

Begründend wurde von der Erstinstanz nach Darstellung des Verfahrensganges festgehalten, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage erwiesen sei. Ein Schuldentlastungsnachweis sei vom Berufungswerber nicht erbracht worden. Zur Strafhöhe sei festzustellen, dass die Strafe angemessen erscheine. Die Anwendung des § 20 VStG hätte verneint werden müssen, da die gegenständliche Übertretung nicht als geringfügig angesehen werden könne. Als strafmildernd sei kein Umstand gewertet worden, als straferschwerend sei die große Anzahl unerlaubt beschäftigter Ausländer und der teilweise sehr große Beschäftigungszeitraum zu nennen.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Vertreter des Berufungswerbers eingebrachte Berufung, mit der beantragt wird, das Straferkenntnis ersatzlos zu beheben, in eventu die verhängten Geldstrafen angemessen herabzusetzen.

Die Erstbehörde habe es unterlassen zu prüfen und zu begründen, weswegen sie davon ausgehe, dass der Berufungswerber den Tatbestand nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gesetzt habe und aufgrund welcher konkreten Umstände ein Beschäftigungsverhältnis der Ausländer zu ihm angenommen worden sei. Es wäre Sache der Erstbehörde gewesen zu prüfen und zu begründen, aus welchen Erwägungen sie davon ausgehe, dass er Beschäftiger der Ausländer im Sinne des § 2 AuslBG zur Tatzeit gewesen sein solle. Dafür fehle es jedoch an jeglichen Beweisergebnissen, sodass die Annahme der Erstbehörde, er sei Beschäftiger der Ausländer gewesen, aktenwidrig sei, jedenfalls aber nicht durch erstbehördliche Feststellungen gedeckt sei.

Es wäre daher Sache der Erstbehörde gewesen zu prüfen, ob ein Arbeitsverhältnis zu seiner Person begründet worden sei oder nicht. Wenn die Behörde schon davon ausgehe, dass Ausländer verboten beschäftigt worden seien, so hätte sie nur gegen den vorgehen dürfen, welcher diese Arbeiten konkret in Auftrag gegeben habe und zu wem somit ein Arbeitsverhältnis oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis im Sinne des § 2 AuslBG begründet worden sei. Das gesamte bisherige Beweisverfahren habe nicht ergeben, dass er ein Arbeitsverhältnis zu diesen Personen begründet habe und dass diese für ihn tätig gewesen seien. Alleine aus dem Umstand, dass Listen über die Aushändigung von Gutscheinen an diverse Personen bei ihm vorgefunden worden seien, von denen nicht einmal erhoben worden sei, von wem sie stammen würden und vor allem, wer diese Gutscheine und das Straßenbahngeld bezahlt habe, ließe sich ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des AuslBG noch dazu zu seiner Person nicht ableiten.

Das angefochtene Erkenntnis nehme in einem unzulässigen Akt der vorgreifenden Beweiswürdigung den Inhalt der Behördenanzeige für wahr an, ohne sich mit seiner anderslautenden Darstellung zu befassen und ohne eigene Sachverhaltsfeststellungen zu treffen. Der angefochtene Bescheid leide daher an einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit.

Dazu komme, dass hinsichtlich eines Teils der zugrunde gelegten Tatzeiträume Verjährung hätte angenommen werden müssen. Im Umfang der Tatzeiträume, hinsichtlich derer Verjährung eingetreten sei, hätte ein Straferkenntnis nicht erlassen werden dürfen.

Die Erstbehörde wäre zudem verpflichtet gewesen, in der Begründung des angefochtenen Bescheides das Ergebnis des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtslage klar und übersichtlich zusammengefasst darzustellen. Es wäre daher Sache der Erstbehörde gewesen, Beweise zur Frage, zu wem ein allfälliges Beschäftigungsverhältnis bestanden habe, dadurch aufzunehmen, dass zu erheben gewesen wäre, mit wem der Arbeitsvertrag geschlossen worden sei und zu wem somit ein Arbeitsverhältnis bestanden habe und für wen diese Arbeitstätigkeit verrichtet worden sei, wer also Beschäftiger derselben gewesen sei. Dass die Erstbehörde in Wahrheit aus nicht nachvollziehbaren Gründen nicht erhoben habe, zu wem konkret das angenommene Beschäftigungsverhältnis bestehe, dokumentiere sich insbesondere im Inhalt des angefochtenen Bescheides selbst, der dazu trotz des strittigen Sachverhaltes jegliche Ausführungen vermissen lasse. Die erforderlichen Feststellungen dazu habe die Erstbehörde nicht getroffen.

Zudem habe die Erstbehörde das hier eingeräumte Ermessen bei der Bemessung der Strafhöhe rechtswidrig angewandt. Er bringe kein Einkommen ins Verdienen, weil er keiner Beschäftigung nachgehe und beziehe auch keine Sozialleistungen. Mildernd sei die Unbescholtenheit nicht gewertet worden. Die Geldstrafen würden sich als überhöht erweisen.

Die Erstbehörde habe nicht einmal erhoben, ob es die in den Listen angeführten Personen überhaupt gebe und ob es sich dabei um Ausländer im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes handle. Jedenfalls fehle es dazu auch an den strafbegründenden erforderlichen erstbehördlichen Feststellungen, insbesondere was die Person des E O betreffe.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat die Berufung mit Schreiben vom 25. Jänner 2007 samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Einzelstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung von öffentlichen mündlichen Verhandlungen am 22. November 2007, 3. April 2008 und 6. Mai 2008, an welchen jeweils der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben. In den mündlichen Verhandlungen wurden insgesamt 7 Personen als Zeugen einvernommen.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber war bis Februar 2005 Vertragspartner der W M GmbH & Co KG bezüglich der Sammlung sogenannter Öko-Boxen. Bis zum genannten Zeitpunkt hat zwischen dem Berufungswerber und der W M GmbH & Co KG ein Werkvertrag bezüglich der Organisation und Sammlung der Öko-Boxen bestanden. Das System der Öko-Boxen besteht darin, dass leere Sammelboxen an einzelne Sammelstellen, wie etwa Wohnhäuser, verteilt werden. Die mit leeren Tetra-Packungen befüllten Sammelboxen werden sodann von einzelnen Sammlern an den einzelnen Sammelstellen abgeholt und zu sogenannten Zwischenlagern gebracht. Von den Zwischenlagern erfolgt der Transport zur Sammelzentrale.

Der Berufungswerber war bis Februar 2005 aufgrund des bestehenden Werkvertrages für die gesamte Organisation der Sammlung von Öko-Boxen der W M GmbH & Co KG verantwortlich. Vom Berufungswerber wurden die einzelnen Sammelrayone, die grundsätzlich den Rayonen der Zeitungszustellung der Oö. Nachrichten entsprochen haben, mit Sammlern beschickt. Der Berufungswerber hat den einzelnen Sammlern ihre Sammelroute erklärt und wurde mit diesen Sammlern nach abgelieferten Mengen abgerechnet. Ebenso wurde vom Berufungswerber mit der W M GmbH & Co KG nach gesammelten Öko-Boxen verrechnet.

Im Februar 2005 wurde vom Berufungswerber der Werkvertrag mit der W M GmbH & Co KG aufgelöst. Aus Sicht der W M GmbH & Co KG hat es bei der Sammlung der Öko-Boxen während des aufrechten Vertragsverhältnisses keine Probleme gegeben, und wollte man von Seiten der W M GmbH & Co KG diesen Vertrag auch nicht kündigen. Die Kündigung des Vertrages war einzig und allein Entscheidung des Berufungswerbers.

Nach Auflösung des Werkvertrages zwischen der W M GmbH & Co KG sowie dem Berufungswerber wurde die Organisation der Sammlung der Öko-Boxen von der Firma T T KEG mit Sitz in P übernommen. Den Kontakt mit der Firma T T KEG hat der Berufungswerber hergestellt. Zwischen der W M GmbH & Co KG und der T T KEG wurde kein Vertrag abgeschlossen.

Für die eigentliche Sammeltätigkeit durch einzelne Personen wurden von der OÖN-L GmbH & Co KG (Nachfolgefirma der W Mn GmbH & Co KG) über Vermittlung durch den Berufungswerber Werkverträge mit Frau P W in der Zeit von Mai 2005 bis August 2005 und in der Folge mit Herrn A L für die Zeit von September 2005 bis Februar 2006 abgeschlossen. Sowohl Frau P W als auch Herr A L waren, obwohl sie Werkvertragnehmer gewesen sind, mit der Sammlung der Öko-Boxen bzw. dem Gesamtsystem nicht vertraut. Die gesamte organisatorische Abwicklung bzw. Einteilung der Sammler wurde vom Berufungswerber durchgeführt. Die Abrechnung der Sammeltätigkeiten erfolgte in der Weise, als vom Berufungswerber Rechnungen an die OÖN-L GmbH & Co KG über die gesammelten Mengen gestellt wurden. Im Schnitt hat es sich hierbei um Beträge zwischen 1000 und 2000 Euro gehandelt. Von der OÖN-L GmbH & Co KG wurde das in Rechnung gestellte Geld auf die Privatkonten von Frau P W bzw. in der Folge Herrn A L überwiesen. Die Überweisungen auf die genannten Konten erfolgten jeweils in monatlichen Abständen. Von beiden Personen wurden pro Monat 100 bis 200 Euro einbehalten. Der Restbetrag wurde von den Privatkonten abgehoben und in bar an den Berufungswerber übergeben. Der Berufungswerber selbst hat genauso wie zu der Zeit, als er selbst Werkvertragnehmer gewesen ist, die Organisation der Sammlung inne gehabt und hat die ausländischen Staatsangehörigen, von denen die Sammeltätigkeiten durchgeführt wurden, entsprechend eingeteilt. Der Berufungswerber hat den Ausländern jeweils den Rayon zugewiesen, in dem die Sammeltätigkeiten durchzuführen waren. Der Berufungswerber selbst hat den Ausländern nach deren Sammeltätigkeiten das ihnen zustehende Entgelt in bar ausbezahlt. Über diese Auszahlungen gibt es Kassenbelege. Die einzelnen Sammler haben für ihre Tätigkeiten ausschließlich vom Berufungswerber Geld bekommen. Auch die Einteilung der Rayone wurde ausschließlich vom Berufungswerber vorgenommen. Für den Fall, dass ein Sammler nicht in der Lage war, die Sammlung durchzuführen, hätte sich dieser beim Berufungswerber und nicht den Werkvertragnehmern gemeldet. Kontakt zwischen den einzelnen Sammlern und Frau P W bzw. Herrn A L als Werkvertragnehmer hat es nie gegeben.

Die ausländischen Staatsangehörigen

-        A F, geboren, Nigeria, von 01.04. bis 30.09.2005,

-        E E V, geboren, Nigeria, von 01.04. bis 31.07.2005,

-        E E, geboren, Nigeria, von 01.04.2005 bis 03.02.2006,

-        H A, geboren, Ghana, von 05.01. bis 03.02.2006,

-        M P, geboren, Nigeria, von 01.04. bis 30.09.2005,

-        N O, geboren, Nigeria, von 01.04.2005 bis 03.02.2006,

-        N F, geboren, Nigeria, von 01.04. bis 30.11.2005,

-        O P, geboren, Nigeria, von 01.04. bis 30.09.2005,

-        O S, geboren, Nigeria, von 01.04.2005 bis 31.01.2006,

-        O N, geboren, Nigeria, von 01.06.2005 bis 03.02.2006 und

-        O O, geboren, Ghana, von 01.11.2005 bis 03.02.2006.

waren in den jeweils genannten Zeiten als Sammler von Öko-Boxen tätig. Sie haben ihre Anweisungen bezüglich der Sammlung vom Berufungswerber erhalten und haben auch das ihnen zustehende Entgelt vom Berufungswerber in Empfang genommen.

Im Hinblick auf den Umstand, dass von den Werkvertragnehmern P W und A L Geldbeträge in Höhe von 100 bzw. 200 Euro einbehalten wurden, ist der wirtschaftliche Erfolg bezüglich der Sammlung der Öko-Boxen dem Berufungswerber zugekommen. Dem Berufungswerber wurde von den beiden Werkvertragnehmern das von der OÖN-L GmbH & Co KG für die Sammlung bezahlte Geld in bar übergeben. Dieser hat die einzelnen Sammler nach gesammelten Mengen ausbezahlt. Einen Geldfluss zwischen der OÖN-L GmbH & Co KG bzw. den Werkvertragnehmern P W und A L direkt an die einzelnen Sammler hat es nicht gegeben. Auch haben weder die OÖN-L GmbH & Co KG noch die beiden Werkvertrag­nehmer den Sammlern irgendwelche Anweisungen bezüglich der Sammlung von Öko-Boxen gegeben.

Bei einer Hausdurchsuchung durch das Finanzamt Linz wurden beim Berufungswerber Aufzeichnungen über die Durchführung der Sammlung der Öko-Boxen gefunden. Bei diesen Unterlagen handelt es sich um Listen über die Einteilung der einzelnen Sammler sowie um Kassaausgangsbelege über die Bezahlung der Sammler.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Aussagen der einvernommenen Zeugen P W und A L. Beide geben übereinstimmend und glaubwürdig an, dass sie mit der Organisation und Abwicklung der Sammlung der Öko-Boxen nichts zu tun gehabt haben, sondern sich über Vermittlung durch den Berufungswerber lediglich als Vertragspartner der OÖN-L GmbH & Co KG zur Verfügung gestellt zu haben. Beide geben auch übereinstimmend an, dass sie keinen wirtschaftlichen Ertrag aus diesem Vertragsverhältnis gezogen haben. Vielmehr haben sie mit der Abrechnung der Leistung nichts zu tun gehabt, sondern nur ihr Privatkonto für die Zahlungseingänge durch die OÖN-L GmbH & Co KG zur Verfügung gestellt. Sofern Zahlungen auf das Privatkonto erfolgt sind, haben beide Personen das Geld behoben und sich monatlich nur 100 bis 200 Euro einbehalten. Eigene Leistungen haben sie selbst nicht erbracht. Außerdem geben sie an, auch keinerlei Kontakt zu einzelnen Sammlern gehabt zu haben, sondern hat die gesamte Organisation und Abwicklung der Berufungswerber geführt. Dem wurde vom Berufungswerber nicht widersprochen.

Auch aus den Aussagen der 3 einvernommenen Ausländer O O, E E und O N ergibt sich, dass diese ausschließlich vom Berufungswerber angewiesen wurden, in welchen Rayonen die Öko-Boxen zu sammeln sind, und haben die Ausländer auch ausschließlich ihre Anweisungen vom Berufungswerber erhalten. Übereinstimmend geben die 3 ausländischen Zeugen auch an, dass sie nur vom Berufungswerber das ihnen für die Sammlung zustehende Entgelt in bar erhalten haben. Die von den Ausländern übernommenen Beträge wurden auf Kassenbelegen mit Unterschrift quittiert. Die Belege wurden vom Berufungswerber aufbewahrt.

Auch vom Berufungswerber selbst wird die Art und Weise der Organisation der Öko-Box Sammlung nicht bestritten. Der Berufungswerber gibt als Begründung über die Auflösung des Werkvertrages mit der W M GmbH & Co KG lediglich vor, dass er sich verändern wollte. Diese Aussage ist für den Unabhängigen Verwaltungssenat insofern nicht nachvollziehbar, zumal auch vom Berufungswerber in der Folge sämtliche organisatorischen Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Sammlung, wie die Einteilung der einzelnen Sammler, die Bezahlung der Sammler ausschließlich von ihm selbst in gleicher Weise wie zu der Zeit, als er selbst Vertragnehmer gewesen ist, durchgeführt wurden. Warum vom Berufungswerber tatsächlich der Werkvertrag aufgelöst wurde, ist daher für den Unabhängigen Verwaltungssenat fraglich geblieben. Aus den Aussagen der Zeugen ergibt sich darüber hinaus auch, dass der wirtschaftliche Erfolg der Sammlung der Öko-Boxen dem Berufungswerber zugekommen sein muss. Die Werkvertragnehmer P W und A L haben sich lediglich geringe Geldbeträge einbehalten. Beide geben an, dass üblicherweise höhere Geldbeträge von der OÖN-L GmbH auf ihr Konto überwiesen wurden. Sie haben das Geld vom Konto in bar behoben und dem Berufungswerber übergeben. Dieser hat den Sammlern das ihnen zustehende Geld ausbezahlt und darüber auch die entsprechenden Aufzeichnungen bei sich geführt. Der Rest des Geldes muss demnach beim Berufungswerber verblieben sein.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Organisation und Abwicklung der Sammlung der Öko-Boxen ausschließlich über den Berufungswerber gelaufen ist und keine andere Person den einzelnen Sammlern Anweisungen gegeben hat bzw. deren zustehendes Entgelt ausbezahlt hat. Keine der gegenüber der OÖN-L GmbH & Co KG als Werkvertragnehmer auftretenden Personen hat einen wirtschaftlichen Vorteil bezüglich der Sammlung von Öko-Boxen gehabt.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungs­bewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

5.2. Auch für die Beurteilung der notwendigerweise zum personellen Bezugsrahmen einer Beschäftigung gehörenden Arbeitgebereigenschaft nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ist der wahre wirtschaftliche Gehalt des Sachverhaltes maßgebend (VwGH vom 24.3.2004, 2003/09/0146).

Im gegenständlichen Fall kann die Tätigkeit der einzelnen Sammler der Öko-Boxen nicht als selbständige Tätigkeit eingestuft werden, da diese Tätigkeit zur Gänze fremdbestimmt war und die Sammlung der Öko-Boxen nicht in der Dispositionsgewalt des jeweiligen Sammlers stand. Zudem ist festzustellen, dass die Selbständigkeit der einzelnen Sammler vom Berufungswerber auch nicht behauptet wurde.

Bei der dargestellten Art und Weise der Sammlung der Öko-Boxen handelt es sich um einfache, im unmittelbaren Arbeitsablauf zu besorgende Tätigkeiten, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden. Wie bereits festgehalten, waren die Tätigkeiten der ausländischen Sammler durch die Vorgaben des Berufungswerbers im Detail vorherbestimmt. Der Berufungswerber hat die Einteilung der Sammler vorgenommen und die Sammelplätze vorgegeben. In diesem Sinne wird von einer persönlichen Abhängigkeit der Sammler auszugehen sein. Die Ausländer waren hinsichtlich ihrer Tätigkeit fremdbestimmt, und wussten die Ausländer durch die Vorgaben des Berufungswerbers, wie sie sich zu verhalten haben, wo die Sammlung durchzuführen ist und wie mit den eingesammelten Boxen zu verfahren ist. Mithin ist davon auszugehen, dass die Sammler ihre Arbeitsanweisungen vom Berufungswerber erhalten haben und der Berufungswerber den Verfahrensergebnissen zufolge auch die Bezahlung der Sammler vorgenommen hat. Der Berufungswerber hat dazu im Namen der Werkvertragnehmer P W bzw. A L die Abrechnungen an die OÖN-L GmbH & Co KG bezüglich der gesammelten Öko-Boxen erstellt und wurden diese in Rechnung gestellten Gelder auf die Privatkonten der Werkvertragnehmer überwiesen. Die Werkvertragnehmer selbst haben für sich lediglich einen Betrag von 10 % des Rechnungsbetrages für sich einbehalten und den Rest dem Berufungswerber in bar übergeben. Diese Vorgangsweise verdeutlicht für den Unabhängigen Verwaltungssenat, dass die beiden Werkvertragnehmer lediglich dazu dienten, den Berufungswerber nicht als Empfänger der der OÖN-L GmbH & Co KG in Rechnung gestellten Beträge erscheinen zu lassen. Praktisch gesehen hat allerdings der Berufungswerber 90 % der in Rechnung gestellten Beträge in bar ausbezahlt erhalten. Von diesen Beträgen hat er dann wiederum in bar die den einzelnen Sammlern zustehenden Entgelte für ihre Sammlertätigkeit ausbezahlt. Entsprechend den Angaben der Sammler haben diese ausschließlich vom Berufungswerber Geld erhalten und war dieser ihre Ansprechperson. Die Sammler selbst wussten nichts von der Existenz der beiden Werkvertragnehmer bzw. haben die Werkvertragnehmer selbst keinerlei organisatorische Tätigkeiten im Zuge der Sammlung der Öko-Boxen übernommen und somit auch keinerlei Arbeitsanweisungen an die einzelnen Sammler gegeben. Dies ist der Grund, dass die beiden Werkvertragnehmer jedenfalls nicht als Arbeitgeber der einzelnen Sammler der Öko-Boxen im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes angesehen werden können.

Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Arbeitgebereigenschaft, welche nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt zu beurteilen ist, ist im gegenständlichen Fall davon auszugehen, dass der Berufungswerber nach dem festgestellten Sachverhalt dieses Kriterium jedenfalls erfüllt, zumal er entsprechend den Ermittlungsergebnissen die der OÖN-L GmbH & Co KG in Rechnung gestellten Beträge bar erhalten hat.

Mithin ist davon auszugehen, dass die ausländischen Sammler der Öko-Boxen vom Berufungswerber gleichsam wie Arbeitnehmer verwendet wurden und die Bestimmungsfreiheit der ausländischen Sammler weitgehend ausgeschaltet war, sodass deren Tätigkeit durch die Vorgaben des Berufungswerbers soweit vorher­bestimmt war, dass sie als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren ist. Vom Verwaltungsgerichtshof wurden z.B. die Tätigkeiten von Zeitungszustellern bzw. von Prospektverteilern, die mit der gegenständlichen Sammeltätigkeit jedenfalls vergleichbar sind, als arbeitnehmerähnlich qualifiziert.

Da im gegenständlichen Fall der Berufungswerber für den Arbeitseinsatz der ausländischen Sammler von Öko-Boxen nicht im Besitz arbeitsmarktrechtlicher Papiere gewesen ist, ist deren Beschäftigung entgegen § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz erfolgt. Die Erfüllung des objektiven Tatbestandes ist dem Berufungswerber sohin anzulasten.

Ein Arbeitgeber kann einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG nur dann begehen, wenn er einen Ausländer ohne die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere beschäftigt und dieser Ausländer vom Geltungs­bereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes umfasst ist. Dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt ist allerdings nicht zu entnehmen, welchem Staat der im Spruchpunkt I. Z 3. angeführte E O angehört. Bereits im Strafantrag des Zollamtes Linz fehlt die Angabe der Staatsangehörigkeit und wurde diese auch von der Behörde erster Instanz im Rahmen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens nicht erhoben. Zu diesem Umstand ist auszuführen, dass der Tatbestand der unbefugten Beschäftigung nach § 3 AuslBG voraussetzt, dass jedenfalls die Identität und die Staatsbürger­schaft der beschäftigten Person eindeutig feststeht. So hat auch der Verwaltungs­gerichtshof in seinem Erkenntnis vom 17. November 1994, Zl. 94/09/0216, ausgeführt, dass die bloße Annahme der Ausländereigenschaft im Fall einer Beschäftigung entgegen § 3 Abs.1 AuslBG einen staatlichen Strafanspruch im Grunde des § 28 Abs.1 Z 1 lit.a leg.cit. nicht zu tragen vermag, weil weder ausländisch klingende Namen noch das Aussehen oder die Sprache der betreffenden Personen eindeutig einen Aufschluss über deren Herkommen und insbesondere über deren Staatsbürgerschaft oder darüber geben, ob sie allenfalls als Flüchtlinge oder sonst vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommene Personen im Sinne des § 1 Abs.2 AuslBG anzusehen sind. Aus diesem Grund steht daher fest, dass von der Behörde erster Instanz ein wesentliches Tatbestandsmerkmal nicht erhoben wurde und somit nicht erwiesen ist, ob die im Straferkenntnis im Spruchpunkt I. 3. genannte Person vom Geltungsbereich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes umfasst ist oder nicht. Aus diesem Grunde war daher in Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo  in diesem Punkt der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Zur eingewendeten Verjährung von vorgeworfenen Tatzeiträumen ist festzuhalten, dass gemäß § 31 Abs.2 VStG die Verjährungsfrist von dem Zeitpunkt zu berechnen ist, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat. Nachdem dem Berufungswerber in der Aufforderung zur Rechtfertigung Zeiträume der Beschäftigung vorgeworfen wurden bestimmt sich die Verjährungsfrist nach dem Endzeitpunkt der angelasteten Tatzeit, welcher in sämtlichen Fällen innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vom einem Jahr gelegen ist. Eine Verjährung ist demnach nicht eingetreten.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Der Berufungswerber bestreitet seine Arbeitgebereigenschaft und sohin ausschließlich den objektiven Tatbestand. Geeignetes Tatsachenvorbringen, welches glaubhaft machen würde, dass ihn an der Verletzung der gegenständlichen Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, wurde vom Berufungswerber nicht gemacht. Sohin ist mangels geeigneten Vorbringens davon auszugehen, dass dem Berufungswerber eine Glaubhaftmachung seines mangelnden Verschuldens nicht gelungen ist, weshalb ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung auch subjektiv vorwerfbar ist.

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend sind die Strafen nach dem dritten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG  zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 2.000 Euro bis 20.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der der Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die nicht unterschreitbare gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist. Vom Berufungswerber wurde zwar seine Einkommenssituation im Hinblick auf die Strafbemessung eingewendet, eine drückende Notlage, die einen Milderungsgrund darstellen würde, wurde vom Berufungswerber allerdings nicht vorgebracht.

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb.

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

6. Aufgrund des Umstandes, dass die Berufung in einem Punkt Erfolg hatte und diesbezüglich das Verfahren eingestellt wurde, war auch der Beitrag zu den Verfahrenskosten der ersten Instanz, welche gemäß § 64 VStG 10 % der verhängten Geldstrafe betragen, entsprechend herab zu setzen. Da die Berufung teilweise Erfolg hatte, waren die Kosten des Berufungsverfahrens gemäß § 65 VStG dem Berufungswerber nicht aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger