Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-251804/19/Kü/Ba

Linz, 10.07.2008

 

 

E R K E N N T N I S

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn Dr. R Z, vertreten durch D M Rechtsanwälte OEG, S,  W, vom 7. Mai 2008 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 24. April 2008, SV96-27-2005, miterledigt SV96-16-2005, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäfti­gungs­gesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 25. Juni 2008 zu Recht erkannt:

 

I.                  Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch des Straferkenntnisses die Worte "jedenfalls am 9. Mai 2005 und" sowie "zumindest am 9.5.2005, 14.30 Uhr, und" zu entfallen haben.

 

II.              Der Berufungswerber hat als Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat einen Betrag von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind 400 Euro (2 x 200 Euro), zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr.52/1991 idgF.

zu II.: § 64 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land vom 24. April 2008, SV96-27-2005, miterledigt SV96-16-2005, wurden über den Berufungswerber wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.a Ausländer­beschäftigungsgesetz (AuslBG) zwei Geldstrafen in Höhe von jeweils 1.000 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils zwei Tagen, verhängt.

 

Dem Straferkenntnis lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben jedenfalls am 9. Mai 2005 und am 25. August 2005 in Ihrem Anwesen in T, R, die zwei polnischen Staatsbürger

1.) M J S, geb. und

2.) H L, geb.

beschäftigt, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder für diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis vorliegt.

Art der Beschäftigung: Abbruch- und Verputzarbeiten

Ausmaß der Beschäftigung: zumindest am 9.5.2005, 14.30 Uhr, und am 25.8.2005, 8.40 Uhr"

 

Begründend wurde nach Darstellung der Rechtsgrundlagen und des Verfahrensganges festgehalten, dass die Arbeiten der beiden polnischen Staatsangehörigen in keinerlei Zusammenhang mit einer biologischen Betriebsweise der Landwirtschaft stehen, für die vom Verein "W" (f H a b H) Helfer zur Verfügung stehen würden. So seien die beiden polnischen Staatsbürger laut Bericht bei der Kontrolle am 9.5.2005 in Arbeitskleidung bei Abbrucharbeiten angetroffen worden und bei der Kontrolle am 25.8.2005 mit mauerputzverschmutztem Overall bzw. mit mauerputzverschmutztem karierten Hemd und dunkelblauem, ebenfalls verschmutzen Overall beim Verputzen einer Wand betreten worden. Der wahre wirtschaftliche Gehalt dieser unbestrittenen Tätigkeiten zeitige nach Ansicht der Behörde eindeutig, dass wie im Spruch zu entscheiden gewesen sei.

 

Der Arbeitgeber sei verpflichtet, sich gegebenenfalls mit den einschlägigen Bestimmungen des AuslBG vertraut zu machen. In diesem Sinne sei darauf hinzuweisen, dass sich der Beschuldigte bei einer zuständigen Stelle hätte erkundigen müssen, was er aktenkundig nicht getan habe, sondern sich lediglich auf die Homepage des oben genannten Vereins verlassen habe. Zumindest fahrlässiges Handeln stehe somit für die Behörde fest. Das Verschulden könne nicht als geringfügig eingestuft werden, da weder hervorgekommen sei noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen gewesen sei, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Im Zweifelsfall hätte ein Anruf beim Arbeitsmarktservice genügt, um sich von der Rechtmäßigkeit der Beschäftigung der ausländischen Arbeitskräfte zu vergewissern.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig erhobene Berufung, mit welcher das Straferkenntnis zur Gänze angefochten wurde. Beantragt wurde, dieses wegen Rechtswidrigkeit aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu von der Strafe im Sinne des § 21 VStG abzusehen bzw. es bei einer Ermahnung bewenden zu lassen.

 

Begründend wurde ausgeführt, dass im gegenständlichen Fall die Kriterien der Arbeitnehmerähnlichkeit nicht erfüllt seien. Bei den Mitgliedern des Vereines W handle es sich um eine weltweite friedliche Bewegung von Freiwilligen, die auf biologischen Höfen für freie Kost und Logis mithelfen würden. Bereits aus dieser Freiwilligkeit gehe hervor, dass kein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 AuslBG vorliegen könne. Den Mitgliedern des Vereins stehe es weiters frei, wie lange sie auf einem Hof bleiben möchten und wie lange man helfen möchte.

 

Zwischen dem Beschuldigten und den polnischen Staatsbürgern habe es keinerlei Absprache über die Arbeitszeit und sohingehend auch keinerlei Verpflichtung der Herren M und H gegeben, beim Beschuldigten mitzuhelfen. Sie hätten freiwillig Arbeiten ausgeführt, die angestanden seien, wenn sie dies nicht getan hätten, hätte hiezu keine Verpflichtung bestanden. Die beiden Polen hätten sohin gegen Kost und Logis auf vollkommen freiwilliger Basis gemeinsam mit den Familienangehörigen des Beschuldigten geholfen.

 

Es sei daher keine wirtschaftliche Abhängigkeit und wirtschaftliche Unterordnung vorgelegen, da sich dies bereits begrifflich nicht mit der freiwilligen Hilfe decken könne. Die polnischen Staatsbürger hätten auch keine Entlohnung erhalten und ihren Lebensunterhalt nicht aus der Tätigkeit beim Berufungswerber bestritten. Aus diesen Gründen liege daher keine Beschäftigung gemäß § 2 AuslBG vor und könne daher keine Bestrafung des Beschuldigten erfolgen.

 

Im Übrigen hätte die belangte Behörde jedenfalls von einem entschuldbaren Rechtsirrtum des Berufungswerbers im Sinne des § 5 Abs.2 VStG ausgehen müssen, selbst wenn man ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des AuslBG annehmen würde.

 

Der Berufungswerber sei zu jeder Zeit davon ausgegangen, dass es sich bei der Mithilfe durch W-Helfer um eine Beschäftigung handle, welche einer Bewilligung nicht bedürfe. Der Beschuldigte hätte insofern zu Recht davon ausgehen können, als die W-Helfer durch ihn nicht entlohnt worden seien, sondern lediglich bei ihm gewohnt und gegessen hätten. Im Übrigen hätte der Berufungswerber darauf vertrauen können, dass aufgrund der maßgeblichen Auskunft der Vereinsobfrau des Vereins W keine behördlichen Schritte zu unternehmen seien, wie der Beschuldigte bereits bei seiner Einvernahme dargetan habe.

 

Es sei daher jedenfalls keine strafbare Handlung des Berufungswerbers vorliegend, da dieser nicht einmal fahrlässig gehandelt habe bzw. im Sinne des § 5 VStG glaubhaft gemacht habe, dass die Übertretung des AuslBG für ihn unverschuldet und nicht erkennbar gewesen sei. Wenn selbst die Obfrau dieser Organisation und der amtshandelnde Beamte von einer Rechtmäßigkeit der Tätigkeit ausgehen würden, so könne es dem Beschuldigten nicht angelastet werden, dass er ebenfalls dieser Meinung gewesen sei.

 

Letztendlich sei jedenfalls von einer geringen Schuld des Berufungswerbers im Sinne des § 21 VStG auszugehen, sodass die belangte Behörde von einer Strafe hätte absehen bzw. es bei einer Ermahnung bewenden lassen hätte müssen. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass der Berufungswerber das AuslBG schuldhaft übertreten habe, so wäre dieses Verschulden unter den gegebenen Umständen doch als äußerst gering zu betrachten. Das Verhalten des Berufungswerbers bleibe jedenfalls hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurück. Die Folgen seien ebenfalls unbedeutend und seien von der belangten Behörde im Straferkenntnis auch keine solchen angeführt worden.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land hat die Berufung mit Schreiben vom 9. Mai 2008, eingelangt beim Unabhängigen Verwaltungssenat am 20. Mai 2008, zur  Berufungsentscheidung vorgelegt.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 25. Juni 2008, an welcher der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie eine Vertreterin der Finanzverwaltung teilgenommen haben. Die zur Verhandlung als Zeugin geladene Obfrau des Vereins W hat sich zur Verhandlung krankheitsbedingt entschuldigt. Als Zeuge wurde weiters das Zollorgan geladen, welches die Kontrolle am 25.8.2005 durchgeführt hat. Der Zeuge hat allerdings bekanntgegeben, dass er sich bereits in Pension befindet und sich an den gegenständlichen Vorfall nicht erinnern kann und daher keine Angaben machen kann.

 

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Berufungswerber ist Eigentümer einer Landwirtschaft in R in T. Die Grundfläche der Landwirtschaft beträgt ca. 9 ha, 7 ha davon sind Grünland, 2 ha davon werden als Wald genutzt. Anbautätigkeiten im herkömmlichen landwirtschaftlichen Sinn werden nicht durchgeführt. Im Jahr 2005 wurde die Landwirtschaft von der Frau des Berufungswerbers bewirtschaftet. Personal war in der Landwirtschaft nicht eingestellt.

 

Im Jahr 2005 wurde damit begonnen, den Hof umzubauen. Die Umbaumaßnahmen waren ein Grund dafür, dass der Berufungswerber Kontakt zum Verein W aufgenommen hat, da er in der Landwirtschaft Helfer benötigte. Grundsätzlich war dem Berufungswerber durch benachbarte Höfe in T und auch in St. U der Verein W bekannt.

 

Bei diesem Verein handelt es sich um eine weltweite Organisation. Mitglieder dieses Vereines sind einerseits die Bewirtschafter der Landwirtschaften, andererseits jene Personen, die Interesse haben, in den Landwirtschaften ihre Kenntnisse zu erweitern und deshalb Mitarbeit gegen Kost und Logis anbieten. Die Kontaktaufnahme zwischen den einzelnen Vereinsmitgliedern erfolgt so, dass vom Betreiber der Landwirtschaft der Hof beschrieben wird und samt einem kleinen Foto ins Internet gestellt wird. Infolge dieser Beschreibung melden sich dann die freiwilligen Mitglieder, welche für geraume Zeit am Hof mithelfen wollen.

 

Auf diese Weise ist auch der Kontakt zwischen dem Berufungswerber und den polnischen Staatsangehörigen J S M und L H entstanden. Auch diese beiden polnischen Staatsangehörigen sind Mitglieder des Vereins W. Die beiden Polen haben mit dem Berufungswerber Kontakt aufgenommen. Der Berufungswerber hat ihnen die Situation am Hof geschildert und ihnen gegenüber geäußert, dass er für die Landwirtschaft eine Hilfe benötigt. Über eine Bezahlung der Tätigkeiten der Polen wurde nicht gesprochen.

 

Die Polen sind sodann Anfang Mai 2005 mit ihrem eigenen Fahrzeug nach Österreich gekommen. Das Auto wurde im hinteren Bereich des Hofes abgestellt, die Kennzeichentafeln wurden abmontiert.

 

Vom Berufungswerber wurde mit den beiden Polen vereinbart, dass sie die landwirtschaftlichen Tätigkeiten durchführen und auch im Hausbereich helfen, wenn dort Arbeit anfällt. Auch bei den im Jahr 2005 begonnenen Umbauarbeiten am Hof haben die polnischen Staatsangehörigen dann, wenn Not am Mann gewesen ist, Tätigkeiten verrichtet.

 

Am 9. Mai 2005 wurde durch Beamte des Gendarmeriepostens T auf dem landwirtschaftlichen Anwesen des Berufungswerbers eine Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz durchgeführt. Die Gendarmeriebeamten konnten dabei beobachten, dass die zwei polnischen Staatsangehörigen Arbeitskleidung getragen haben und bei den Umbauarbeiten mitgeholfen haben. Der Berufungswerber selbst war bei dieser Kontrolle nicht anwesend.

 

Nach dieser Kontrolle hat der Berufungswerber beim Arbeitsmarktservice am 13. Mai 2005 einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die beiden polnischen Staatsangehörigen für die Dauer eines Jahres gestellt. Die Frist von einem Jahr für den Antrag ergibt sich daraus, dass dem Berufungswerber vom AMS angeraten wurde, die Beschäftigungsbewilligung lieber länger zu beantragen. Zu diesem Zeitpunkt hat der Berufungswerber selbst noch nicht gewusst, wie lange die polnischen Staatsangehörigen noch bei ihm aufhältig sind.

 

Der Berufungswerber ist deshalb nach der ersten Kontrolle zum Arbeitsmarktservice gegangen, weil er hinsichtlich der Rechtssituation verunsichert war. Vor Aufnahme der Tätigkeit durch die polnischen Staatsangehörigen hat sich der Berufungswerber bei benachbarten Höfen bzw. auch beim Verein W dahingehend erkundigt, ob rechtlich alles in Ordnung ist. Der Berufungswerber hat die Auskunft erhalten, dass dann, wenn kein Geld bezahlt wird, die Tätigkeiten der Polen so in Ordnung sind.

 

Mit seinem Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung wollte der Berufungswerber die rechtliche Situation bereinigen, da er vom Arbeitsmarktservice die Auskunft erhalten hat, dass es am Besten ist, einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung zu stellen.

 

Der Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung wurde in der Folge vom Arbeitsmarktservice abgewiesen. Die beiden polnischen Staatsangehörigen sind trotzdem wieder zum Hof des Berufungswerbers gekommen und haben Hilfstätigkeiten erbracht. Die Polen konnten sich grundsätzlich ihre Tätigkeiten selbst einteilen.

 

Die beiden polnischen Staatsangehörigen haben für ihre Hilfstätigkeiten beim landwirtschaftlichen Anwesen des Berufungswerbers Kost und Logis erhalten. Gegenüber den polnischen Staatsangehörigen hat es keine Anweisung gegeben, wann sie am Hof Arbeiten durchzuführen haben. Die Polen sind zwischenzeitig auch immer wieder nach Hause gefahren, haben aber dem Berufungswerber gegenüber angegeben, wie lange sie wegbleiben und wann sie wiederkommen werden.

 

Auch am 25. August 2005 waren die beiden polnischen Staatsangehörigen beim Anwesen des Berufungswerbers anwesend und haben bei den Umbauarbeiten mitgeholfen. An diesem Tag hat der Schwiegervater des Berufungswerbers Verputztätigkeiten durchgeführt, die beiden Polen haben die Zuarbeiten, wie Wasser holen, Kübel tragen udgl. durchgeführt. Der Berufungswerber selbst war an diesem Tag anwesend. Um ca. 8.40 Uhr am 25. August 2005 wurde von Organen des Zollamtes Linz wiederum eine Kontrolle des landwirtschaftlichen Anwesens des Berufungswerbers durchgeführt. Die beiden Zollorgane haben die beiden polnischen Staatsangehörigen im Gebäude, das umgebaut wird, angetroffen. Bekleidet waren die beiden Polen mit verschmutzter Arbeitskleidung. Im Zuge der Kontrolle wurden die Personalien der beiden polnischen Staatsangehörigen aufgenommen und haben diese angegeben, dass sie für Wohnung und Essen ca. 15 Stunden in der Woche arbeiten.

 

Arbeitsmarktrechtliche Papiere für die Beschäftigung der Polen am landwirtschaftlichen Anwesen des Berufungswerbers sind nicht vorgelegen.

 

4.2. Dieser Sacherhalt ergibt sich aus dem Vorbringen des Berufungswerbers im Zuge der mündlichen Verhandlung. Dieser gibt an, die beiden polnischen Staatsangehörigen für Hilfstätigkeiten, sei es in der Landwirtschaft oder auch im Hausbereich eingesetzt zu haben. Als Gegenleistung dafür haben die beiden Ausländer Kost und Logis erhalten. Vom Berufungswerber selbst wird ausgeführt, dass die beiden polnischen Staatsangehörigen am 25. August 2005 Hilfsarbeiten im Zusammenhang mit den Verputztätigkeiten beim Hausumbau geleistet haben. Insofern sind die Tatsachen der Hilfstätigkeiten bei Bauarbeiten bzw. Kost und Logis als Leistungen des Berufungswerbers gegenüber den polnischen Staatsangehörigen unbestritten geblieben.

 

Zu den Kenntnissen des Berufungswerbers hinsichtlich der Vorgaben des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist zu erwähnen, dass der Berufungswerber im Zuge der mündlichen Verhandlung auf die erste Frage des Verhandlungsleiters hin mitgeteilt hat, dass er erst nach der zweiten Kontrolle am 25.8.2005 mit dem Arbeitsmarktservice Kontakt aufgenommen hat. Durch die Unterlagen, welche der Vertreterin der Finanzverwaltung im Zuge der mündlichen Verhandlung vorgelegen sind, konnte allerdings geklärt werden, dass der Berufungswerber bereits nach der ersten Kontrolle, welche am 9. Mai 2005 stattgefunden hat, mit dem Arbeitsmarktservice Kontakt aufgenommen hat und bereits am 13.5.2005 einen entsprechenden Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die Dauer eines Jahres gestellt hat. Insofern sind die Angaben des Berufungswerbers, wonach er erst nach der zweiten Kontrolle Kontakt mit dem AMS gehabt hat, durch die schriftlich vorliegenden Daten des Arbeitsmarktservice widerlegt. Auszugehen ist daher davon, dass der Berufungswerber bereits nach der ersten Kontrolle davon Kenntnis hatte, dass die Arbeitsleistungen der polnischen Staatsangehörigen auf seinem landwirtschaftlichen Anwesen im Hinblick auf die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes problematisch sind. Wenn der Berufungswerber der Meinung gewesen wäre, dass die polnischen Staatsangehörigen nicht den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unterliegen, hätte er sicherlich nach allgemeiner Lebenserfahrung keinen Antrag beim Arbeitsmarktservice gestellt. Außerdem wurde dem Berufungswerber nach Darstellung der Situation auf seinem landwirtschaftlichen Anwesen vom Arbeitsmarktservice angeraten, einen entsprechenden Antrag auf Beschäftigungs­bewilligung zu stellen. Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt daher fest, dass sich der Berufungswerber nicht damit verantworten kann, von der Obfrau des Vereines bzw. von benachbarten Höfen die Auskunft erhalten zu haben, dass rechtlich alles in Ordnung sei. Vielmehr steht fest, dass der Berufungswerber bereits vom AMS selbst, somit der zuständigen Behörde, die Auskunft erhalten hatte, dass für eine legale Tätigkeit der polnischen Staatsangehörigen eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist.

 

Zusammenfassend steht daher aufgrund der Angaben des Berufungswerbers fest, dass die polnischen Staatsangehörigen am 25. August 2005 Bauhilfstätigkeiten durchgeführt haben und dafür freie Kost und Logis am Hof des Berufungswerbers erhalten haben.

 

Aus diesem Grund war es auch im gegenständlichen Verfahren nicht erforderlich, die Obfrau des Vereins W als Zeugin zum Sachverhalt zu befragen, da auch durch ihre Aussage kein anderer Sachverhalt feststellbar gewesen wäre. Außerdem war es nicht erforderlich, die Zeugin zur subjektiven Verantwortung des Berufungswerbers einzuvernehmen, da dieser bereits nachweislich nach der ersten Kontrolle mit dem AMS Kontakt gehabt hat und deshalb über die Situation nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz in Kenntnis war. Daran kann auch eine Zeugenaussage der Obfrau des Vereins keine Änderungen herbeiführen, sodass ihre Aussage für die Feststellung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes nicht von Bedeutung war. Insofern war daher dem Antrag des Berufungswerbers auf Einvernahme dieser Zeugin nicht Folge zu leisten.

 

Ergänzend ist dazu festzuhalten, dass die Zeugin sehr wohl zur mündlichen Verhandlung geladen wurde, sie sich allerdings krankheitsbedingt entschuldigt hat. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde der Berufungswerber mit der telefonischen Auskunft der Obfrau konfrontiert, dass die freiwilligen Helfer grundsätzlich ein bis drei Wochen am jeweiligen Hof anwesend sind. Im gegenständlichen Fall sind allerdings die Polen immer wieder gekommen und haben längere Zeit am Hof mitgeholfen. Zu diesem Umstand befragt gab der Berufungswerber lediglich an, dass er bereits vor den beiden Polen Leute vom Verein W am Hof gehabt hat, wobei es sich um eine tschechische Praktikantin gehandelt hat, die ca. zwei Wochen anwesend gewesen ist. Der Berufungswerber konnte auf diese konkrete Anfrage im Zuge der Verhandlung keine Antwort geben, sondern wich der Frage mit dem Bemerken aus, dass er aus vergleichbaren Fällen weiß, dass derartige Leute auch zu Arbeitstätigkeiten den ganzen Tag ausgenutzt werden und schlechtes Essen bekommen und diese Leute dann nicht zufrieden seien. Eine konkrete Antwort auf diese Anfrage und den Vorhalt konnte daher vom Berufungswerber nicht gegeben werden und verdeutlicht dies für den Unabhängigen Verwaltungssenat, dass dem Grunde nach Vereinsmitglieder nur kürzere Zeiträume zum Erwerb von Kenntnissen auf Höfen anwesend sind, nicht wie im gegenständlichen Fall über ein paar Monate Hilfstätigkeiten nicht nur in der Landwirtschaft, sondern auch im Hausbereich erbringen.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idF. BGBl. I Nr. 136/2004,  darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

c)     in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 25.000 Euro.

 

5.2. Der Berufungswerber bringt vor, dass die Tätigkeiten der polnischen Staatsangehörigen freiwillig und unentgeltlich stattgefunden haben. In Bezug auf die Freiwilligkeit könnte von einem Gefälligkeitsdienst ausgegangen werden, wobei festzuhalten ist, dass für einen Gefälligkeitsdienst im Sinne des § 3 Abs.2 AuslBG nur kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Tätigkeiten angenommen werden, sondern diese auf Grund spezifischer Bindungen zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Diese spezifische Bindung zwischen den polnischen Staatsangehörigen und dem Berufungswerber ist aber im gegenständlichen Fall nicht anzunehmen, zumal ein Kontakt über den Verein W über das Internet bezüglich landwirtschaftlicher Hilfstätigkeiten hergestellt wurde. Von einer spezifischen Bindung, welche die Annahme eines Gefälligkeitsdienstes rechtfertigen würde, kann daher im gegenständlichen Fall nicht gesprochen werden.

 

Im Erkenntnis vom 3.4.2008, Zl. 2007/09/0300, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass "der Begriff der Beschäftigung ist - soweit dies für den Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an. Bei Vorliegen untergeordneter Bauhilfsarbeiten darf die Behörde grundsätzlich vom Vorliegen von in derartiger Abhängigkeit geleisteten Arbeiten ausgehen (vgl. zB. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190). Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies wie hier bei Bauarbeiten auf einer Wohnungs-Baustelle der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129)."

 

Die polnischen Staatsangehörigen kamen über Vermittlung des Vereins W zum Anwesen des Berufungswerbers, um dort landwirtschaftliche Hilfstätigkeiten zu erbringen. Da in dieser Zeit auch Umbaumaßnahmen am Hof des Berufungswerbers durchgeführt wurden, hat der Berufungswerber mit den polnischen Hilfskräften vereinbart, dass diese auch entsprechende Tätigkeiten im Haus, damit auch Bauhilfstätigkeiten durchführen. Der Berufungswerber selbst gibt an, dass von den polnischen Staatsangehörigen am 25.8.2005 derartige Tätigkeiten durchgeführt wurden. Fest steht auch, dass der Berufungswerber Arbeitskräftebedarf hinsichtlich der landwirtschaftlichen Tätigkeiten aber auch im Hinblick auf Bauhilfstätigkeiten gehabt hat. Mit den polnischen Staatsangehörigen war den Angaben des Berufungswerbers zufolge ausdrücklich vereinbart, dass sie neben der landwirtschaftlichen Tätigkeit auch sämtliche Tätigkeiten im Haus verrichten. Insgesamt sind daher dem Vorbringen des Berufungswerbers nicht jene atypischen Umstände zu entnehmen, die eine andere Deutung zulassen würden als diejenige, dass der Berufungswerber die beiden ausländischen Mitglieder des Vereins W bewusst für sämtliche Tätigkeiten, die in seinem Haus anfallen würden, verwendet. Insbesondere ist in diesem Zusammenhang auch festzustellen, dass üblicherweise Mitglieder des Vereines W zwei bis drei Wochen in verschiedenen landwirtschaftlichen Betrieben aufhältig sind, um die der Region entsprechenden Bewirtschaftungsverhältnisse eines Hofes zu sehen und zu erlernen. Jedenfalls ist es nicht Zweck des Vereines W, ausländische Hilfskräfte für Bautätigkeiten zu vermitteln.

 

Dem Einwand des Berufungswerbers, wonach Leistungen der polnischen Staatsangehörigen unentgeltlich erfolgt sind, ist zu entgegnen, dass im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Beschäftigung eines Ausländers ohne Beschäftigungsbewilligung gegen Naturalentgelt auch dann verboten ist, wenn sie nur kurzfristig und ohne zivilrechtlichen Dienstvertrag erfolgt ist (VwGH vom 16.9.1998, 98/09/0185). Vom Berufungswerber selbst wird immer wieder betont, dass die beiden polnischen Staatsangehörigen gegen Kost und Logis ihre Tätigkeiten am Hof erbracht haben. Aus diesem Umstand ist auch zu schließen, dass eine Unentgeltlichkeit im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes mit den Polen nicht vereinbart war, da stets die Grundlage für die Tätigkeit der Polen am Hof, die Wohnmöglichkeit und die Verpflegung gewesen ist. Auch Naturalentgelt, wie z.B. freie Kost und Unterkunft, kommt als Entgelt in Frage (VwGH vom 21.8.2001, 2001/09/0032).

 

Zusammenfassend ist somit festzustellen, dass von den polnischen Staatsangehörigen am 25.8.2005 beim Anwesen des Berufungswerbers Bauhilfstätigkeiten gegen Entgelt geleistet wurden, ohne dass diesbezüglich arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen vorgelegen sind.

 

Da bezüglich des ersten vorgeworfenen Arbeitstages, dem 9. Mai 2005 bereits drei Jahre vergangen sind, war im Hinblick auf § 31 Abs.2 VStG dieser Tatzeitpunkt im Spruch zu streichen.

 

Dem Vorbringen, dass die polnischen Staatsangehörigen auf dem Anwesen des Berufungswerbers nur landwirtschaftliche Fähigkeiten und Kenntnisse erlernen wollten, ist entgegenzuhalten, dass die polnischen Staatsangehörigen nachweislich Bauhilfstätigkeiten erbracht haben. Im Sinne des § 3 Abs.5 AuslBG bedürfen nur Ausländer, die ausschließlich zum Zweck der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltanspruch (Volontäre) bis zu drei Monaten im Kalenderjahr beschäftigt werden, keiner Beschäftigungsbewilligung. Verrichten Ausländer Hilfsarbeiten, einfache angelernte Tätigkeiten oder Arbeiten auf Baustellen, liegt kein Volontariat im Sinne dieses Bundesgesetzes vor. Auch aus den Vorschriften des § 3 Abs. 5 AuslBG ist damit für den Berufungswerber nichts zu gewinnen. Die polnischen Staatsangehörigen haben am 25.8.2005 Bauhilfstätigkeiten durchgeführt und als Gegenleistung Kost und Unterkunft erhalten.

 

Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung erfüllt hat.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Der Hinweis des Berufungswerbers, dass er sich auf Auskünfte der Obfrau des Vereins W und benachbarter Höfe verlassen hat, ist nicht von Bedeutung, zumal nur Auskünfte von zuständigen Stellen entschuldigen können. Das Ermittlungsverfahren hat zudem ergeben, dass sich der Berufungswerber nach der Erstkontrolle über den Sachverhalt bezüglich der Arbeitsleistungen der beiden polnischen Staatsangehörigen bewusst gewesen ist und kommt dies in der Antragstellung vom 13.5.2005 beim Arbeitsmarktservice zum Ausdruck. Nach Schilderung der Situation hat der Berufungswerber beim AMS bereits im Mai 2005 die Auskunft erhalten, dass er eine Beschäftigungsbewilligung für die Dauer eines Jahres beantragen solle. Einerseits zeigt die Antragstellung des Berufungswerbers, dass dieser Arbeitskräftebedarf hatte, den er mit billigen Arbeitskräften aus dem Ausland abdecken wollte. Bauhilfstätigkeiten nur gegen Kost und Logis kommt dem Berufungswerber wirtschaftlich sehr entgegen, dessen war sich der Berufungswerber offensichtlich bewusst. Zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt, dem 25.8.2005 kann auf Seiten des Berufungswerbers kein Rechtsirrtum mehr bestanden haben, zumal bereits im Vorfeld dieser Beschäftigung der Kontakt mit der zuständigen Stelle bestanden hat und das AMS den geschilderten Sachverhalt dahingehend gedeutet hat, dass ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung zu stellen ist. Dem Berufungswerber kann dahin kein Rechtsirrtum zugute kommen und ist ihm daher die Beschäftigung der polnischen Staatsangehörigen am 25. August 2005 auch subjektiv vorwerfbar.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu  nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Vorliegend ist die Strafe nach dem ersten Strafsatz des § 28 Abs.1 Z1 AuslBG idF. BGBl. I Nr. 136/2004 zu bemessen, wonach bei Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine Geldstrafe von 1.000 Euro bis 5.000 Euro zu verhängen ist. Da im gegenständlichen Fall somit hinsichtlich der der Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung ohnehin die nicht unterschreitbare gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich ein Eingehen darauf, ob den Bestimmungen des § 19 VStG bei der Bemessung der Strafe durch die Erstbehörde entsprochen wurde oder nicht und erweisen sich begründende Ausführungen über das Strafausmaß als entbehrlich.

 

Die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung im Sinne des § 20 VStG war nicht in Betracht zu  ziehen, da im gegenständlichen Fall Milderungsgründe nicht hervorgekommen sind und daher kein beträchtliches Überwiegen der Strafmilderungsgründe gegenüber den Erschwernisgründen, als gesetzliche Voraussetzung für die Unterschreitung der Mindeststrafe, gegeben ist.

 

Auch eine Anwendung des § 21 Abs.1 VStG scheidet aus, da die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb. Die Folgen der Tat können nicht als bloß unbedeutend beurteilt werden, zumal als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften, insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit) und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung – also generalpräventive Gründe – anzusehen sind. Die volkswirtschaftliche Schädlichkeit des Verhaltens des Berufungswerbers und der von ihm erhoffte Wettbewerbsvorteil sind offen zu Tage getreten. Der Berufungswerber konnte offensichtlich den Arbeitskräfte­mangel in einfacher Weise durch die polnischen Hilfskräfte abdecken. Auch das Verschulden des Berufungswerbers kann nicht als gering angesehen werden, zumal er bereits durch die Antragstellung beim AMS verdeutlicht hat, dass ihm die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes sehr wohl bewusst sind. Trotz der Ablehnung des Antrags auf Beschäftigungsbewilligung hat der Berufungswerber weiterhin die Hilfstätigkeiten der polnischen Staatsangehörigen gegen Kost und Logis in Anspruch genommen. Mithin sind jedenfalls die Voraussetzungen des § 21 VStG für ein Absehen von der Strafe bzw. die Erteilung einer Ermahnung nicht gegeben.

 

Es war somit wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt wurde, hat der Bw gemäß § 64 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe zu leisten.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro  zu entrichten.

 

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

 

 

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