Linz, 01.07.2008
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung der Frau M S, vertreten durch Herrn A S, A, E, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 16. November 2007, Ge96-106-2007, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 27. Juni 2008, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die GewO 1994 um den Ausdruck "i.d.g.F." zu ergänzend ist.
II. Die Berufungswerberin hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 40 Euro, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG.
zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 16. November 2007, Ge96-106-2007, wurde über die Berufungswerberin eine Geldstrafe von 200 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 48 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z25 GewO 1994 iVm Auflagenpunkt 21 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, Ge20-34154/01-2003, vom 29.12.2003 verhängt, weil sie als Gewerbeinhaberin und Betreiberin der Gastgewerbebetriebsanlage im Standort E, A, strafrechtlich zu verantworten hat, dass am 01.09.2007 eine "Live-Musik"in der Betriebsanlage gespielt hat, somit der Auflagenpunkt 21. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Gmunden, Ge20-34154/01-2003, vom 29.12.2003, nicht eingehalten wurde, der wie folgt lautet:
"Im Lokal ist nur Untermalungsmusik zulässig."
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung beantragt. Es wurde ausgeführt, dass keine Musikveranstaltung abgehalten worden sei, sondern eine Veranstaltung der G K unangemeldet mit einer Musik stattgefunden habe. Es sei nicht bis 05.00 Uhr offen gehalten worden. Auch sei eine Ummeldung der Betriebsart auf Restaurant erfolgt. Die Berufungswerberin sei erkrankt und im Krankenhaus stationär betreut worden. Es habe ersatzweise Personal eingestellt werden müssen. Es sei daher die verhängte Strafe zu hoch.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 27. Juni 2008, zu welcher der Vertreter der Berufungswerberin sowie ein Vertreter der belangten Behörde erschienen sind und teilgenommen haben. Weiters wurde die Zeugin Frau R P geladen und einvernommen.
4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht als erwiesen fest, dass die Berufungswerberin Inhaberin des Gastgewerbes mit den Berechtigungen des § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994 "Verabreichung von Speisen jeder Art und Ausschank von Getränken in der Betriebsart eines "Kaffeerestaurants" mit einer täglichen Sperrzeit von 02.00 Uhr bis 06.00 Uhr" ist. Die Änderung des Gewerbewortlautes wurde mit 9.10.2006 eingetragen. Die Berufungswerberin ist Gewerbeinhaberin auf dem Standort E, A.
Am 1.9.2007 um 23.50 Uhr wurde von der Zeugin, welche Anrainerin an der Anschrift A, E ist, welche schräg gegenüber vom Gewerbebetrieb der Berufungswerberin gelegen ist, festgestellt, dass Lärm vom Gastbetrieb, nämlich Gäste- und Musiklärm zu hören war.
4.2. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 29.12.2003, Ge20-34154/01-2003, wurde der Berufungswerberin die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Heurigenlokals samt Bauerncafe im Standort A, Gst. Nr. , KG. E, Gemeinde E, unter Auflagen erteilt. Auflagepunkt 21 dieses Bescheides lautet: "Im Lokal ist nur Untermalungsmusik zulässig."
4.3. Diese Feststellungen gründen sich auf die im Akt befindliche Anzeige und Einvernahmen sowie den im Akt befindlichen Betriebsanlagenbescheid. Weiters wird dieser Sachverhalt von der Berufungswerberin auch grundsätzlich nicht bestritten. Der Sachverhalt wird auch durch die Zeugeneinvernahme in der mündlichen Verhandlung untermauert. Die einvernommene Zeugin machte einen glaubwürdigen Eindruck und verwickelte sich in keine Widersprüche. Es konnten daher ihre Aussagen der Entscheidung zu Grunde gelegt werden.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 367 Z25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro zu bestrafen ist, wer unter anderem die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.
5.2. Auf Grund des erwiesenen Sachverhaltes steht fest, dass am 1.9.2007 im Gewerbebetrieb der Berufungswerberin Live-Musik gespielt wurde.
Die Berufungswerberin hat auch zu keinem Zeitpunkt im Verwaltungsstrafverfahren bestritten, dass Live-Musik für eine Veranstaltung der G K am 1.9.2007 gespielt hat. Es ist auf Grund der durchgeführten Zeugeneinvernahme erwiesen, dass diese Live-Musik sehr laut und auch noch in der Nachbarschaft zu hören war. Es handelte sich daher nicht nur um eine Untermalungsmusik. Dies widerspricht daher eindeutig der Auflage 21.) des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides vom 29.12.2003, wonach im Lokal nur Untermalungsmusik zulässig ist. Es wurde daher auch dieser Auflagenpunkt von der Berufungswerberin nicht erfüllt. Die Berufungswerberin ist Gewerbeinhaberin und Betreiberin des Lokals und hat daher die vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen zu verantworten.
5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder eine Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Ein entsprechendes entlastendes Vorbringen wurde aber von der Berufungswerberin nicht erstattet. Es wurden insbesondere auch keine Beweismittel benannt. Die Verantwortung der Berufungswerberin, dass eine Veranstaltung stattfand, zu der unangemeldet Musik mitgebracht wurde, kann ihrer Entlastung nicht dienen. Vielmehr hat sie für die Einhaltung der für die Gewerbeausübung bestimmten Vorschriften zu sorgen. Sie hätte daher als Gewerbeinhaberin und Betreiberin eine Live-Musik nicht zulassen dürfen. Diesen Sorgfaltspflichten ist die Berufungswerberin nicht nachgekommen, weshalb zumindest fahrlässige Tatbegehung anzunehmen ist.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die belangte Behörde hat geschätzte persönliche Verhältnisse mangels Angaben der Berufungswerberin ihrem Straferkenntnis zu Grunde gelegt und ist von ungünstigen wirtschaftlichen persönlichen Verhältnissen ausgegangen. Straferschwerend hat sie mehrere rechtskräftige einschlägige Verwaltungsvorstrafen gewertet. Strafmildernde Umstände lagen nicht vor.
Auch im Berufungsverfahren kamen keine geänderten oder neuen Strafbemessungsgründe hervor. Auch wurden keine Milderungsgründe angeführt. Dass die Berufungswerberin erkrankt ist, kann an sich nicht mildernd gewertet werden, wenn in ihrer Abwesenheit der Gewerbebetrieb weitergeführt wird bzw. trotz ihrer Krankheit der Gewerbebetrieb weitergeführt wird. Als Gewerbeinhaberin hat sie für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften Sorge zu tragen. Dies durch eigene Anwesenheit oder durch entsprechendes sorgfältig ausgewähltes und geschultes Personal bzw. durch eine Kontrolle des Personals. Zu den persönlichen Verhältnissen wurden hingegen keine Angaben gemacht. Es war als straferschwerend – wie die belangte Behörde ausführt – zu werten, dass bereits zwei einschlägige Verwaltungsvorstrafen wegen Übertretungen der Sperrzeiten-Verordnung vorliegen. Diese waren nicht geeignet, die Berufungswerberin von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. In Anbetracht der gesetzlich geregelten Höchststrafe von 2.180 Euro ist die verhängten Geldstrafe von 200 Euro nicht überhöht und tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen, nämlich auch ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnissen angepasst. Es war auch die verhängte Geldstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.
6.Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind 40 Euro, gemäß § 64 VStG aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
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