Linz, 29.07.2008
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau L C M, G, B, vertreten durch Rechtsanwälte Mag. Dr. F H – Dr. K B, A, M, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 19. Mai 2008, GZ: SV96-26-2008, wegen einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als der Strafausspruch wie folgt geändert wird:
"Gemäß § 21 Abs.1 VStG wird von der Verhängung einer Strafe abgesehen. Gleichzeitig wird Ihnen unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit Ihres Verhaltens eine Ermahnung erteilt".
II. Die Berufungswerberin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 21, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 Abs.1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 19. Mai 2008, GZ: SV96-26-2008, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG 1975, eine Geldstrafe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 34 Stunden verhängt, weil sie es verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von ihr vom 11. Februar 2008 bis 13. Februar 2008 die rumänische Staatsbürgerin I C F, geb. am , im griechischen Restaurant "O" in G, B, als Küchenhilfe beschäftigt wurde, ohne dass für die Ausländerin eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung ausgestellt wurde und die Ausländerin auch nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines war. Eine Anzeigebestätigung bzw. eine Bewilligung als Schlüsselkraft oder ein Niederlassungsnachweis oder eine Niederlassungsbewilligung unbeschränkt oder ein Daueraufenthalt EG lagen nicht vor.
In der Begründung führt der angefochtene Bescheid an, dass sich der Sachverhalt aus der Anzeige des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 20. Februar 2008, welches einen Strafantrag über 2.000 Euro gestellt habe, ergebe und die Verwaltungsübertretung aufgrund einer Sozialversicherungsabfrage bekannt wurde. Über Aufforderung habe sich die Bw im Wesentlichen damit verantwortet, dass sie die Ausländerin im besagten Zeitraum beschäftigt und auch bei der Gebietskrankenkasse angemeldet habe. Frau F habe der Bw mitgeteilt, dass ihre Beschäftigungsbewilligung für das Restaurant M auch für das Restaurant der Bw gelte. Diese Auskunft hätte die Ausländerin vom AMS Gmunden erhalten. Im Falle einer Antragstellung hätte die Bw eine Beschäftigungsbewilligung erhalten, sodass lediglich ein Formalfehler vorliege. Mit Sicherheit liege nicht der klassische Fall einer unerlaubten Beschäftigung vor, weshalb die Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt sei.
Für die erkennende Behörde sei daher der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Beweisverfahrens unstrittig. Es würde im Betrieb kein effektives Kontrollsystem vorliegen, um Übertretungen des AuslBG zu vermeiden. Hinsichtlich der Höhe der verhängten Strafe sei als strafmildernd das Tatsachengeständnis, die Unbescholtenheit und der Umstand zu werten, dass die Ausländerin bei der Sozialversicherung gemeldet war. Die Milderungsgründe würden beträchtlich überwiegen, weshalb von der Möglichkeit der außerordentlichen Strafmilderung iSd § 20 VStG Gebrauch gemacht wurde. Die Behörde gehe aufgrund einer Schätzung von einem – unwidersprochen gebliebenen – monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro aus. Die verhängte Strafe sei daher bei entsprechender Berücksichtigung sämtlicher maßgebender Bemessungsgründe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen.
2. Dagegen wurde rechtzeitig von der Bw Berufung erhoben und vorgebracht, dass für die Ausländerin eine Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG für eine Arbeitsstelle als Küchenhilfskraft für das Lokal M mit Wirksamkeit bis 17. September 2008 ausgestellt worden sei. Da Frau F dort nicht mehr arbeiten habe wollen, habe sie bei der Bw vorgesprochen und ihr mitgeteilt, dass sie sich beim AMS Gmunden und der Arbeiterkammer erkundigt habe und eine weitere Bewilligung nicht erforderlich sei. Die Bw sei der Ansicht gewesen, dass es sich um eine rechtmäßige Beschäftigung handle, weshalb die Ausländerin auch korrekt bei der Gebietskrankenkasse angemeldet worden sei. Nachdem Frau F am Abend des 12. Februar 2008 angekündigt habe, ihre Beschäftigung bei der Bw wieder beenden zu wollen und sie am darauffolgenden Tag auch tatsächlich nicht zum Arbeitsantritt erschienen sei, sei sofort wieder eine Abmeldung bei der Gebietskrankenkasse erfolgt. Es werde nicht verkannt, dass sich die Bw über die tatsächliche Rechtslage erkundigen hätte müssen. Jedoch hätte die Bw für die Ausländerin im Fall einer Antragstellung eine Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG vom AMS Gmunden erhalten, weshalb lediglich ein "Formalfehler" vorliege. Dass die Bw von einer legalen Beschäftigung ausgegangen sei, gehe schon daraus hervor, dass sie die Ausländerin ordnungsgemäß bei der Sozialversicherung angemeldet habe. Bei der Berücksichtigung aller Umstände sei das Verschulden so weit herabgesetzt, dass ein bloß "geringfügiges Verschulden" iSd § 21 VStG vorliegt. Wenn die Erstbehörde in ihrer Begründung das Fehlen eines "effektiven Kontrollsystems" moniere, ist entgegen zu halten, dass im konkreten Fall die illegale Beschäftigung durch die Betriebsinhaberin selbst und nicht durch eine andere Person erfolgt sei. Das "effektive Kontrollsystem" solle in größeren Unternehmen mit eigenen Personalabteilungen illegale Beschäftigungen vermeiden. Aufgrund der Kleinheit des gegenständlichen Unternehmens schließe die Bw selbst Dienstverträge ab, weshalb es eines solchen Kontrollsystems nicht bedürfe. Rechtlich verfehlt sei es, wenn ein "mangelndes Verschulden" mit einem "geringfügigen Verschulden" gleichgesetzt werde. Für den Unrechtsgehalt der Tat sei auch die Dauer der illegalen Beschäftigung von entscheidender Bedeutung.
Beantragt wurde die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens.
3. Mit Schreiben vom 9. Juni 2008 legte die belangte Behörde dem Oö. Verwaltungssenat die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsakt vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).
Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z2 VStG abgesehen werden, da der verfahrenswesentliche Sachverhalt feststeht, von der Bw nicht bestritten wird und zudem ein Verhandlungsverzicht abgegeben wurde.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.
Dem Finanzamt Gmunden Vöcklabruck wurde als am Verfahren beteiligte Organpartei vom Oö. Verwaltungssenat mittels Schreiben vom 24. Juni 2008 Gelegenheit gegeben, zum Berufungsvorbringen eine Stellungnahme abzugeben. Dieses brachte am 2. Juli 2008 vor, dass die bloße Behauptung der Ausländerin, über eine gültige arbeitsmarktrechtliche Bewilligung zu verfügen, die Bw keinesfalls von deren Handlungspflichten entbinde. Es hätte Vorkehrungen seitens der Bw bedurft, um die Anstellung von Personen, welche nicht über die entsprechenden Bewilligungen nach dem AuslBG verfügen, zu verhindern. Geringfügiges Verschulden und ein minderer Grad des Versehens würden gegenständlich nicht vorliegen, weshalb die Anwendung des § 21 VStG nicht gerechtfertigt wäre.
5. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:
Die Bw ist Betreiberin des Restaurants "O" in G, B. Vom 11. Februar 2008 bis zum 13. Februar 2008 war die rumänische Staatsbürgerin I C F, geb. am 16. August 1988, dort als Küchenhilfe beschäftigt und bei der Gebietskrankenkasse angemeldet. Anlässlich einer Abgleichung dieser Versicherungsdaten wurde festgestellt, dass eine aufrechte Arbeitsbewilligung für diese Ausländerin nicht vorlag.
Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und wird seitens der Bw auch nicht bestritten.
6. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
6.1 Gem. § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3
Abs.5 leg.cit.,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des
Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG idgF begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis erteilt (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
6.2. Wie aus dem dargestellten Sachverhalt ersichtlich ist, wurde die rumänische Staatsbürgerin I C F vom 11. Februar 2008 bis zum 13. Februar 2008 im Restaurant "O" mit Sitz in G, B, beschäftigt, ohne dass eine arbeitsrechtliche Bewilligung vorgelegen ist. Dieser Umstand wurde von der Bw im Zuge des Verfahrens auch nie bestritten, es wurde jedoch vorgebracht, dass Frau F der Bw mitgeteilt habe, dass ihre Beschäftigungsbewilligung für das Restaurant M auch für das Restaurant der Bw gelte. Diese Auskunft hätte die Ausländerin vom AMS Gmunden erhalten. Im Falle einer Antragstellung hätte die Bw eine Beschäftigungsbewilligung erhalten, sodass lediglich ein Formalfehler vorliege. Der Oö. Verwaltungssenat geht – im Zweifel – von der Richtigkeit dieser Vorbringen aus. Dies entbindet die Bw jedoch nicht von ihrer Verpflichtung, bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung einzubringen bzw. zu überprüfen, ob die rechtlichen Auskünfte der Ausländerin (hinsichtlich der Beschäftigungsbewilligung für das M-Restaurant) den Tatsachen entspricht.
Im Hinblick auf den Umstand, dass arbeitsmarktbehördliche Papiere für die gegenständliche Beschäftigung nicht vorgelegen sind, ist der objektive Tatbestand als erfüllt zu werten.
6.3. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamkeitsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamkeitsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Bw initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Wie dem Vorbringen der Bw in der Berufung zu entnehmen ist, war sie sich der Umstände und rechtlichen Voraussetzungen, unter denen ein Ausländer beschäftigt werden kann, durchaus bewusst, da über eine Beschäftigungsbewilligung ausdrücklich gesprochen und die Ausländerin auch zur Sozialversicherung angemeldet wurde. Dies entbindet die Bw jedoch nicht von ihrer Verpflichtung bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung einzubringen bzw. zu überprüfen, ob die rechtlichen Auskünfte der Ausländerin (hinsichtlich der Beschäftigungsbewilligung für das M-Restaurant) den Tatsachen entspricht, weshalb die Bw auch subjektiv nicht zu entlasten ist. Sie war verpflichtet, sich mit den erforderlichen gesetzlichen Bestimmungen (im ausreichenden Maße) vertraut zu machen, damit es zu keiner Übertretung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes kommt.
Die im Spruch der belangten Behörde angeführte Verwaltungsübertretung hinsichtlich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist daher der Bw sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.
6.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, in wie weit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Gem. § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Auch wenn die gegenständliche Verwaltungsübertretung der Bw objektiv und subjektiv vorwerfbar ist, ist im vorliegenden Fall festzuhalten, dass es sich aufgrund der konkreten Tatumstände um nur geringfügiges Verschulden der Bw gehandelt hat, welches darüber hinaus keine bedeutsamen Folgen nach sich gezogen hat: Es lag eine arbeitsrechtliche Bewilligung der Ausländerin für die gegenständliche Tätigkeit (wenn auch nicht für das Restaurant der Bw) vor. Eine Verwaltungsübertretung bzw. die illegale Beschäftigung von Ausländern wurde von der Bw offensichtlich nicht beabsichtigt, da die Ausländerin ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet wurde und somit der zu erwartende volkswirtschaftliche Schaden unbedeutend ist. Zudem dauerte das Arbeitsverhältnis der Ausländerin lediglich 2 Tage und wurde seitens der Bw ein Tatsachengeständnis abgelegt. Der Unabhängige Verwaltungssenat schließt sich – entgegen der Ansicht des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck – auch der Meinung der Bw an, wonach ein betriebsinternes Kontrollsystem zur Vermeidung von Übertretungen des AuslBG nur in größeren Unternehmen sinnvoll und zu fordern und das Fehlen eines solchen Systems der Bw nicht vorwerfbar ist, da nur sie selbst Dienstverträge abschließt. Insbesondere aus spezialpräventiven Überlegungen konnte daher gem. § 21 Abs.1 VStG mit einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden.
7. Gem. § 66 Abs.1 VStG entfällt damit auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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