VwSen-400958/6/SR/Ri

§§ 82 Abs. 1 und 83 Abs. 2 und 4 Fremdenpolizeigesetz – FPG (BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 4/2008) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG und der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 334/2003.

Entscheidungsgründe:

1.1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf), dessen Identität derzeit ungeklärt ist, und der unter den in der Präambel angeführten Namen, Geburtsdaten und Staatsangehörigkeiten aufgetreten ist, reiste am 10. März 2003 undokumentiert in das Bundesgebiet ein. Den Einreiseort hat der Bf verschwiegen.

1.2. Am Tag der Einreise brachte der Bf beim Bundesasylamt, Außenstelle Traiskirchen, unter dem Namen D alias D einen Asylantrag ein.

Das Bundesasylamt wies mit Bescheid vom 10. Februar 2004, Zl. 03 8.273, den Antrag gemäß § 7 AsylG 1997 ab und stellte gleichzeitig gemäß § 8 Abs. 1 AsylG 1997 fest, dass die Abschiebung nach Guinea zulässig ist.

Die dagegen eingebrachte Berufung wurde vom Unabhängigen Bundesasylsenat mit Bescheid vom 13. Dezember 2006, Zl. 247.299/0-VI/13/04, abgewiesen. Die rechtswirksame Zustellung erfolgte am 20. Dezember 2006.

Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. März 2007 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt und mit Beschluss vom 28. Februar 2008 die Behandlung der Beschwerde abgelehnt. Seit diesem Zeitpunkt hält sich der Bf nicht mehr rechtmäßig in Österreich auf.

1.3. Am 17. Juni 2003 wurde der Bf wegen eines Verstoßes gegen das Suchtmittelgesetz (Erwerb, Besitz und Weitergabe von Heroin) angezeigt, festgenommen und am 19. Juni 2003 in die JA Wiener Neustadt eingeliefert.

Mit Urteil des LG Wiener Neustadt vom 8. Juli 2003, Zl. 36 Hv 89/03t, wurde der Bf wegen §§ 27 Abs. 1 1. und 2. Fall, 27 Abs. 1 und 2 1. Fall SMG zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten bedingt verurteilt. Im Anschluss an die Urteilsverkündung erfolgte die Entlassung aus der JA Wiener Neustadt.

Bereits am 11. August 2003 setzte der Bf einen weiteren Verstoß gegen das Suchtmittelgesetz. Im Zuge der Amtshandlung wurde der Bf festgenommen und in der Folge bis zum 13. August 2003 in der JA Wiener Neustadt angehalten.

Am 10. März 2005 wurde der Bf wegen des Verdachtes des gewerbsmäßigen Suchtmittelhandels festgenommen und in die JA Josefstadt eingeliefert.

Aufgrund der Verstöße gegen das SMG leitete die Bundespolizeidirektion Wien gegen den Bf ein Aufenthaltsverbotsverfahren ein und führte am 24. März 2005 mit dem Bf eine niederschriftliche Befragung durch.

Mit Urteil des LG für Strafsachen Wien vom 13. Oktober 2005, GZ 151 Hv 96/05b, wurde der Bf wegen des Verbrechens nach §§ 28 Abs. 2 und 3 1. Fall SMG und 15 StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt. In diesem Urteil wurde gleichzeitig die bedingte Strafnachsicht widerrufen.

Am 11. November 2005 wurde der Bf in die JA Ried im Innkreis überstellt.

Mit Bescheid des Polizeipräsidenten der Bundeshauptstadt Wien vom 28. November 2005, Zl. III-1132808/FrB/05, wurde über den Bf ein unbefristetes
Aufenthaltsverbot verhängt.

Der dagegen erhobenen Berufung hat der Sicherheitsdirektor für das Bundesland Wien mit Bescheid vom 8. Mai 2006, SD 45/06, keine Folge gegeben, den angefochtenen Bescheid bestätigt und im Hinblick auf die geänderte Rechtslage ein unbefristetes Rückkehrverbot ausgesprochen. 

Der dagegen eingebrachten Verwaltungsgerichtshofbeschwerde wurde mit Beschluss vom 27. Juni 2006, Zl. AW 2006/18/0141-2, die aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt. Mit Erkenntnis vom 5. September 2006,                   Zl. 2006/18/0194-4, hat der Verwaltungsgerichtshof die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. 

Mit Beschluss des OLG Linz vom 30. Juni 2006, GZ 8 Bs 188/06p, wurde für den 20. August 2006 die bedingte Entlassung des Bf angeordnet.   

Am 26. Juli 2007 wurde der Bf wegen eines neuerlichen Verstoßes gegen das SMG (§ 28 Abs. 3 SMG) festgenommen und am 27. Juli 2007 in die JA Josefstadt eingeliefert.

In der JA Josefstadt wurde der Bf niederschriftlich befragt und ihm zur Kenntnis gebracht, dass im Falle einer neuerlichen rechtskräftigen Verurteilung ein neuerliches Rückkehrverbot erlassen werde. Über Befragen gab der Bf an, dass er sich an die illegale Einreise nicht mehr erinnern könne, jedoch aus Italien mit dem Zug gekommen sei. Er sei ledig und habe Sorgepflichten für ein Kind. Sein Kind heiße R und sei 2005 geboren und lebe bei der Kindesmutter in der Lstraße in W. Nähere Angaben könne er nicht machen. Ob seine Eltern noch leben würden, könne er nicht sagen, Heimatadresse habe er keine und er sei nicht im Besitz von Barmitteln.

Mit Urteil des LG für Strafsachen Wien vom 13. Dezember 2007, GZ 151 Hv 105/07 d-64 (BS), wurde der Bf wegen des Verbrechens nach §§ 28 Abs. 2 4. Fall SMG, 15 StGB, 12 3. Fall StGB, 28 Abs. 3 1. Fall SMG, 15 StGB, 12 3. Fall StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 9 Monaten verurteilt. In diesem Urteil wurde gleichzeitig der Beschluss des LG Ried im Innkreis vom 30. Juni 2006 GZ 013 BE 202/06t, widerrufen.

Am 8. Jänner 2008 wurde der Bf von der JA Josefstadt in die JA Ried im Innkreis verlegt.

1.4. Zu Zwecken der Identitätsklärung ersuchte die belangte Behörde am 17. April 2008 den Kriminaldienst der PI Ried im Innkreis um Abnahme der Fingerabdrücke. Der Bf kam dem Ersuchen nicht nach und verweigerte am 17. April 2008 die Abnahme. Im Anschluss daran ersuchte die belangte Behörde das BKA in Wien um Übermittlung von 2 Stück Fingerabdruckblätter.

Bei der niederschriftlichen Befragung am 30. Mai 2008 wurde dem Bf in der JA Ried im Innkreis nach auszugsweiser Darlegung des Fremdenaktes die Verhängung der Schubhaft im Anschluss an die Strafhaft angekündigt. Zum privaten Umfeld befragt führte der Bf aus, dass er ledig sei und keine Kinder habe. Auf den Vorhalt, dass er früher erklärt habe, Vater eines Kindes mit dem Namen "R" zu sein, gab der Bf an, dass er sich nicht sicher sei, ob er der Vater wäre. Die Mutter habe ihn über die Vaterschaft im Unklaren gelassen. Er wisse nicht, wo sie sich aufhalten. Kontakt zu der Mutter habe er nicht. In Österreich sei er keiner Beschäftigung nachgegangen und habe lediglich einen Deutschkurs besucht.

Nach der Belehrung, dass er an der Feststellung der Identität mitzuwirken habe und die Beischaffung des Reisepasses oder von Identitätspapieren die bevorstehende Anhaltung verkürzen würde gab der Bf wie folgt an:

"D M, geb. am in C, G, StA von G, Vater A, Mutter: J. Eine Adresse in G kann ich nicht angeben. Weiters bin ich nicht in der Lage, irgendwo Dokumente beizuschaffen. Wenn ich zu den Aliasdaten J M, S L, befragt werde, so will ich nichts dazu sagen. Auf die Frage erkläre ich, dass ich vielleicht in Deutschland war, ich habe das vergessen. Mich interessiert nur, was in Österreich Sache ist. Nach Guinea will ich nicht zurück, weil ich dort Probleme habe und der Kontakt zu Angehörigen völlig abgerissen ist."

1.5. Mit Schreiben vom 30. Mai 2008 ersuchte die belangten Behörde die Botschaft der Republik G um Ausstellung eines Heimreisezertifikates.

1.6. Am 30. Mai 2008 wurde der belangten Behörde mitgeteilt, dass der Bf am 4. Oktober 2000 in Karlsruhe im Rahmen des Asylverfahrens erkennungsdienstlich behandelt worden ist und dabei den Namen J M geführt und als Geburtsdatum den (K) angegeben hatte.  

1.7. Mit Schreiben vom 30. Mai 2008 teilte die belangte Behörde der BPD Wien mit, dass das Asylverfahren gegen den Bf nach der Ablehnung der Beschwerdebehandlung durch den Verwaltungsgerichtshof nunmehr rechtskräftig abgeschlossen ist, jedoch keine asylrechtliche Ausweisung vorliege, da es sich bei dem Asylverfahren um ein "Altverfahren" gehandelt habe. Die örtlich zuständige Behörde werde daher um Erlassung eines Ausweisungsbescheides ersucht.

Mit Bescheid des Polizeipräsidenten der Bundeshauptstadt Wien vom 4. Juni 2008, Zl. III-1132808/FrB/08, wurde der Bf aus dem Bundesgebiet ausgewiesen. Einer allfälligen Berufung gegen den Ausweisungsbescheid wurde die aufschiebende Wirkung aberkannt.

Der Sicherheitsdirektor für das Bundesland Wien hat der fristgerechten Berufung mit Bescheid vom 18. Juli 2008, E1/282.247/2008, keine Folge gegeben und den angefochtenen Bescheid bestätigt.

1.8. Über Ersuchen teilte die PI Passau mit Fax vom 3. Juni 2008 mit, dass der Bf unter dem Namen J M, in K geboren (Aliasdaten: D M,), am 4. Oktober 2000 einen Asylantrag gestellt habe. Dieser sei mit Bescheid des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 1. August 2001, GZ 2 801658-272, abgelehnt worden. Nach Androhung der Abschiebung sei der Bf untergetaucht und seit dem 7. April 2003 unbekannten Aufenthaltes. In Deutschland bestehe gegen den Bf eine unbefristete Ausweisungsverfügung. Der Bf habe keine Identitätsdokumente vorgelegt. Die Personalien seien auf die Angaben des Bf zurückzuführen. Beweismittel für die Staatsangehörigkeit gäbe es nicht. Im Asylverfahren habe er angegeben, dass er Staatsangehöriger von Sierra Leone sei.

1.9. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Ried im Innkreis vom 5. Juni 2008, Sich41-217-2005, wurde über den Bf die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung und zur Sicherung der Abschiebung gemäß § 76 Abs. 1 FPG angeordnet. Der Bescheid wurde dem Bf am 16. Juni 2008 zu eigenen Handen zugestellt und ihm in der JA Ried im Innkreis übergeben.  

In der Begründung hat die genannte Behörde eine ausführliche Sachverhaltsfeststellung vorgenommen. Diese deckt sich im Wesentlichen mit der obigen Sachverhaltsdarstellung. Anschaulich hat die belangte Behörde aufgezeigt, wie der zumindest seit Oktober 2000 in Europa aufhältige Bf seine Identität und seine Reisebewegungen zu verschleiern sucht.

Im Anschluss daran hat die belangte Behörde klar und schlüssig die Notwendigkeit der Schubhaftverhängung begründet. Herauszugreifen ist beispielsweise die ungeklärte Identität, die mangelnde Mitwirkung an der Identitätsfeststellung, die mangelnde berufliche und soziale Verankerung im Inland, der illegale Aufenthalt, Obdachlosigkeit, falsche Angaben zur Person, die Verschweigung des Asylverfahrens in Deutschland, Untertauchen in Deutschland unmittelbar vor der Abschiebung, mehrere einschlägige Vergehen und Verbrechen nach dem SMG, rascher Rückfalltäter. Im Hinblick auf diese Gründe, das abgeschlossene Asylverfahren und die unmittelbar bevorstehende Abschiebung in den Herkunftsstaat nahm die belangte Behörde von der Anordnung gelinderer Mittel Abstand. 

1.10. Mit E-Mail vom 5. Juni 2008 teilte die Konsularabteilung der Botschaft von Guinea mit, dass gegenwärtig ein Heimreisezertifikat für den Bf nicht ausgestellt werden könne, da keine Hinweise über die Identität des Bf vorliegen würden. Seitens der Botschaft werde mit den zuständigen Behörden in Guinea Kontakt aufgenommen. Wann eine Antwort eintreffen werde, könne nicht vorhergesagt werden.

1.11. Mit E-Mail vom 24. Juli 2008 informierte die belangte Behörde die Botschaft von Guinea, dass der Bf nach Verbüßung der Strafhaft in Schubhaft genommen werde. Zugleich wurde angefragt, ob bereits eine Antwort aus Guinea eingetroffen ist bzw. wann mit einer Erledigung gerechnet werden könne. 

1.12. Unmittelbar vor dem Ende der Strafhaft wurde dem Bf vom Behördenvertreter der belangten Behörde der aktuelle Verfahrensstand zur Kenntnis gebracht und anschließend niederschriftlich befragt. Einleitend wurde er darauf hingewiesen, dass er an der Feststellung seiner Identität mitzuwirken habe und die Beischaffung eines Reisepasses oder eines sonstigen Identitätsnachweises die Schubhaft wesentlich verkürzen würde.

Dazu führte der Bf aus, dass er D M M heiße und entweder 19, 20 oder 21 Jahre alt sei. Er sei in Kabala, Sierra Leone geboren, seine Eltern seien Staatsbürger von G und würden A und J heißen. Die Muttersprache wäre Fula, daneben würde er Französisch und Englisch sprechen. Er sei entweder Staatsbürger von Guinea oder Sierra Leone. Genau wisse er das nicht. Bis zum Alter von 13 Jahren habe er in Kabala gelebt. Eine exakte Anschrift könne er nicht nennen. Danach habe er als Flüchtling in Conakry, Guinea gelebt, eine nähere Adresse könne er nicht angeben. Die Rebellen hätten die ganze Familie getötet. Nach Afrika könne er nicht zurück, weil er dort keinerlei Kontakte habe. Sollte er entlassen werden, würde er beispielsweise nach Spanien gehen. Trotz Aufforderung sei er weiterhin nicht in der Lage, Identitätsdokumente beizuschaffen.

Die Unterfertigung der Niederschrift wurde mit dem Hinweis der Schreibunkundigkeit verweigert.

Nach Beendigung der niederschriftlichen Befragung wurde der Bf am 25. Juli 2008 um 08.00 Uhr  in das PAZ Linz überstellt und ab diesem Zeitpunkt in Schubhaft angehalten.

2. Mit Schriftsatz vom 25. Juli 2008 (übermittelt per Fax, Faxkennung: 28/07/2008 08:24), eingelangt am 28. Juli 2008, erhob der Bf durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter Beschwerde gemäß "§ 129 a Abs. 1 Z. 3 B-VG iVm  § 82 FPG" an den Unabhängigen Verwaltungssenat für Oberösterreich und stellte die Anträge,

1) der UVS möge der Beschwerde stattgeben und die Anhaltung für rechtswidrig erklären;

2) dem Bund (BH Ried im Innkreis) auftragen, dem Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Sowohl in den Anträgen als auch in der Begründung hat der Rechtsvertreter nur auf die Rechtswidrigkeit der Anhaltung in Schubhaft Bezug genommen. Die Schubhaft dürfe nach § 80 Abs. 2 nur solange aufrecht erhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden könne. Hier sei das Ziel die Beschaffung eines Heimreisezertifikates von Guinea. Da die guineische Botschaft auf den (ersten) Schriftsatz der belangten Behörde binnen einer Woche reagiert habe, könne daraus geschlossen werden, dass die Botschaft rasch auf Anfrage reagiere. Somit sei davon auszugehen, dass das Anfang Juni an die Heimatbehörden gerichtete Überprüfungsersuchen bereits beantwortet sein müsste. Eine Urgenz der belangten Behörde sei offensichtlich nicht erfolgt. Im Gegensatz zu früheren Jahrzehnten würden Anfragen nicht mehr über die Diplomatenpost sondern auf elektronischem Weg erledigt. Jedenfalls habe die Botschaft von Guinea bislang nicht mitgeteilt, dass noch eine Change auf Feststellung der Staatsbürgerschaft des Bf bestehe.

An Kosten wurden insgesamt 673,80 Euro begehrt.

3.1. Mit Schreiben vom 28. Juli 2008 hat die belangte Behörde Teile des Verwaltungsaktes per E-Mail übermittelt. U.a. wurde eine Antwort der Botschaft von Guinea angeschlossen. Im dem E-Mail vom 28. Juli 2008 (13:28 Uhr übermittelt) wurde bekannt gegeben, dass die Botschaft noch keine Antwort aus Conakry erhalten habe. Abschließend wurde um noch etwas Geduld gebeten.

Am 29. Juli 2008 übermittelte die belangte Behörde den vollständigen Fremdenakt  mit Boten.

Einleitend teilte sie in der Gegenschrift mit, dass der Bf seit dem 25. Juli 2008, 08.00 Uhr im PAZ Linz in Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angehalten und die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abgewiesen werden möge. 

Begründend wurde wie bisher auf den konkreten Sicherungszweck, die vorgenommene Verhältnismäßigkeitsprüfung und die einzelfallbezogene Auseinandersetzung mit dem vorliegenden Fall hingewiesen.

Nach derzeitiger Aktenlage könne keinesfalls von einer tatsächlichen Unmöglichkeit der Abschiebung gesprochen werden, da die Identitätsüberprüfung noch nicht abgeschlossen sei. Ausführlich wird das Verhalten des Bf geschildert, der mit seinem Vorbringen seine Identität zu verschleiern versuche. Trotz der mangelnden Kooperationsbereitschaft bestehe noch begründete Aussicht auf Ermittlung der wahren Identität und der Staatsangehörigkeit des Bf. Abschließend legt die belangte Behörde dar, warum von der Anwendung gelinderer Mittel Abstand genommen werden musste.  

3.2.  Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der Sachverhalt hinlänglich geklärt ist. Da im Wesentlichen Rechtsfragen zu klären waren, konnte von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1.1. Nach § 82 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes, BGBl. I Nr. 100/2005, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008 (im Folgenden: FPG), hat der Fremde das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn er

1. nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;

2. unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder

3. gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

Gemäß § 83 Abs. 1 FPG ist der unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung zuständig, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde. Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden (vgl. § 83 Abs. 4 FPG).

4.1.2. Der Bf wurde in Oberösterreich festgenommen und wird seit dem 25. Juli 2008 für die belangte Behörde im PAZ Linz in Schubhaft angehalten. 

Die Beschwerde ist zulässig aber unbegründet.   

4.2. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG 2005 können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft.

Gemäß § 77 Abs. 1 FPG hat die Behörde jedoch von der Anordnung der Schubhaft Abstand zu nehmen, wenn sie Grund zu der Annahme hat, dass deren Zweck durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Als in diesem Sinne gelinderes Mittel kommt gemäß § 77 Abs. 3 FPG insbesondere die Anordnung in Betracht, in von der Behörde bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen oder sich in periodischen Abständen bei einer bestimmten dem Fremden zuvor bekannt gegebenen Polizeiinspektion zu melden.

Gemäß § 80 Abs. 1 FPG ist die Behörde verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Sie darf gemäß § 80 Abs. 2 FPG nur so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann. Mit Ausnahme der Fälle des § 80 Abs. 3 und 4 darf die Schubhaft nicht länger als 2 Monate dauern.

4.3. Obwohl der Bf lediglich die Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig erachtet, ist der unabhängige Verwaltungssenat im Hinblick auf § 83 Abs. 4 FPG gehalten, eine umfassende Beurteilung vorzunehmen.

4.3.1. Bei Vorliegen sämtlicher formeller Voraussetzungen für die konkret in Aussicht genommene aufenthaltsbeendende Maßnahme kann die Schubhaft auf  § 76 Abs. 1 FPG gestützt werden. 

Dazu führte der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 24. Oktober 2007,      Zl. 2006/21/0239, aus, dass sämtliche Schubhafttatbestände final determiniert sind und diese nur aus den in § 76 Abs. 1 und 2 FPG genannten Gründen verhängt werden darf (vgl. auch VwGH vom 20. Dezember 2007, 2006/21/359 und vom 24.Oktober 2007, 2006/21/0067).

Darüber hinaus stellte der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15. Juni 2007, B 1330/06 und B 1331/06, klar, dass die Behörden  in allen Fällen des § 76 Abs. 2 FPG unter Bedachtnahme auf das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit verpflichtet sind, eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen. In der Folge kommt der Verfassungsgerichtshof zum Ergebnis, dass die Schubhaft auch dann, wenn sie auf einen der Tatbestände des § 76 Abs. 2 FPG gestützt werden soll, stets nur ultima ratio sein darf (siehe auch Erkenntnisse des VwGH vom 30. August 2007, Zl. 2007/21/0043, mwN und vom 20. Dezember 2007, Zl. 2007/21/0261). Daraus folgt, dass eine alternative Heranziehung gelinderer Mittel nur dann nicht zum Tragen kommt, wenn das Sicherungsbedürfnis anders nicht erreichbar ist (vgl. VwGH vom 24. Oktober 2007, 2007/21/0370). 

Im Erkenntnis vom 29. Februar 2008, VwSen-400936/4/GF/Mu/Se, hat der Oö. Verwaltungssenat auf die geänderte Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes Bezug genommen und wie folgt ausgeführt:

"Der Verwaltungsgerichtshof hat z.B. in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2007,        Zl. 2004/21/0003, einer Schubhaftbeschwerde unter Hinweis auf seine mit der dg. Entscheidung vom 22. Juni 2006, Zl. 2006/21/0081, geänderte Rechtsprechung, wonach allein das Vorliegen einer vollstreckbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme sowie von strafgerichtlichen Verurteilungen (weil die Inschubhaftnahme nicht der Aufdeckung, Verhinderung oder Sanktionierung von Straftaten dienen darf; vg. VfSlg 13715/1994 und VwGH vom 22. November 2007, Zl. 2006/21/0189) und einer fehlenden Ausreisewilligkeit (insbesondere, solange noch nicht feststeht, ob die Abschiebung zulässig und die Ausreise zu überwachen ist sowie ein konkreter Sicherungsbedarf besteht) für die Tragfähigkeit der Prognose, dass sich der Asylwerber dem weiteren fremdenpolizeilichen Verfahren entziehen werde, nicht mehr hinreichen, stattgegeben." 

Zur fehlenden Ausreisewilligkeit eines Fremden führt der Verwaltungsgerichtshof nunmehr in ständiger Rechtsprechung aus, dass diese für sich allein nicht die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung rechtfertigt. Es ist nämlich in einem zweiten Schritt die Frage des Bestehens eines Sicherungsbedarfes zu prüfen (vgl ua. VwGH 8.9.2005, Zl. 2005/21/0301; VwGH 22.6.2006, Zl. 2006/21/0081; VwGH 27.3.2007, Zl. 2005/21/0381; VwGH 28.6.2007, Zl. 2005/21/0288; VwGH 30.8.2007, Zl. 2006/21/0107).

Ebenso darf die Schubhaft nicht als eine präventive Vorbereitungshandlung zu einer erfolgreichen Durchführung der Abschiebung (siehe VwGH vom 26. September 2007, Zl. 2004/21/0150) zum Einsatz gebracht werden. 

Darüber hinaus ist eine generalisierende Betrachtungsweise von vornherein unzulässig. Beispielsweise darf aus dem Nichtvorhandensein von Bargeld nicht schon "unter Zugrundelegung allgemeiner Erfahrungssätze" (siehe VwGH vom 24. 10.2007, 2006/21/0067) a priori darauf geschlossen werden, dass sich der Fremde, würde er in Freiheit belassen, die erforderlichen Mittel durch illegale Arbeit beschaffen wird.

4.3.2.  Hinsichtlich der im vorliegenden Fall gewählten aufenthaltsbeendenden Maßnahmen (rechtskräftiges Rückkehrverbot, Ausweisung) ist der Oö. Verwaltungssenat nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes an die diesbezüglichen vollstreckbaren Entscheidungen der Fremdenpolizeibehörden gebunden. Es ist daher davon auszugehen, dass diese dem Gesetz entsprechen.

4.3.2.1. Gegenständlich wurde die Schubhaft sachlich betrachtet "zur Sicherung der Abschiebung" erlassen. Es bleibt daher der im Zusammenhang mit dem Rückkehrverbot und der Ausweisung erforderliche Sicherungsbedarf zu prüfen.

Ein solcher Sicherungsbedarf im Zusammenhang mit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme ist offenkundig umso größer, je weiter fortgeschritten dieses Verfahren bereits ist und dabei einem negativen Ausgang zustrebt. Abstellend auf die besonderen Umstände des Einzelfalles (Verhalten und Verantwortung des Bf in Österreich und vor seiner (illegalen) Einreise, Schlüssigkeit des Vorbringens) wird der Sicherungsbedarf daher regelmäßig - d.h., wenn keine konkreten Umstände vorliegen, die eine gegenteilige Annahme rechtfertigen (wie z.B. eine amtsbekannt lang dauernde Übermittlung von Heimreisezertifikaten durch bestimmte Staaten) - dann zu bejahen sein, wenn dem Fremden ein aufenthaltsbeendender Bescheid zugestellt wird, weil ihm dann klar sein muss, dass er regelmäßig in kurzer Zeit zwangsweise außer Landes geschafft wird, wenn er das Bundesgebiet nicht freiwillig verlässt (bzw. verlassen kann). Aus dieser Zwangslage könnte er sich i.d.R. eben nur dadurch befreien, dass sich der Fremde dem behördlichen Zugriff entzieht, was gerade durch die Verhängung der Schubhaft verhindert werden soll.

Umgekehrt ist ein derartiges Sicherungsbedürfnis beispielsweise regelmäßig dann nicht gegeben, wenn ein Aufenthaltsverbotsverfahren noch nicht über das Stadium der persönlichen Einvernahme eines Fremden, der sich beispielsweise bisher legal in Österreich aufgehalten und hier über einen Wohnsitz und ein regelmäßiges Einkommen verfügt hat, hinausgekommen ist. Bei einer im Lichte des Art. 5 MRK und des PersFrSchG gebotenen verfassungskonformen Interpretation kann daher ein Bedürfnis zu "Sicherung des Verfahrens" in § 76 Abs. 2 FPG nicht allein schon deshalb, weil ein solches Verfahren zumindest bereits formell eingeleitet worden ist, angenommen werden, sondern es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Notwendigkeit der Sicherung eines derartigen Verfahrens durch eine freiheitsentziehende Maßnahme umso größer ist, je näher sich dieses einem negativen Abschluss nähert bzw. umgekehrt aus grundrechtlicher Sicht umso weniger gerechtfertigt erscheint, je weiter es von einem derartigen Ergebnis noch entfernt bzw. dessen Ausgang überhaupt offen ist.

4.3.2.2. Noch während der Strafhaft des Bf sind das o.a. Rückkehrverbot und die o.a. Ausweisung in Rechtskraft erwachsen. Der Bf musste daher nach Klärung seiner Identität mit einer faktischen und allenfalls auch zwangsweisen Außerlandesschaffung rechnen. Daher besteht aber aus dessen subjektiver Sicht offenbar auch ein nachvollziehbarer Grund dafür, sich – wie bisher und in der Folge aufgezeigt - dem behördlichen Zugriff zu entziehen.

Ein aktueller objektiver Sicherungsbedarf ergab sich für die belangte Behörde nach der Begründung des Schubhaftbescheides daraus, dass über den Beschwerdeführer bereits eine vollstreckbare Ausweisung erlassen wurde, zudem dessen gerichtliche Verurteilung wegen Suchtgiftdelikten erfolgt ist und er darüber hinaus weder über einen Identitätsnachweis noch über gültige Reisedokumente oder eine anderweitige Aufenthaltsberechtigung verfügt; weiters hat er gegenüber der belangten Behörde angegeben, dass er nicht freiwillig in seinen Heimatstaat ausreisen werde. Darüber hinaus geht aus dem von der belangten Behörde vorgelegten Akt hervor, dass er weder über einen ordnungsgemäß gemeldeten Wohnsitz im Bundesgebiet noch über familiäre oder sonstige soziale Bindungen in Österreich noch über die zur Bestreitung seines Lebensunterhalts erforderlichen finanziellen Mittel verfügt. Aus den vagen Angaben zu seiner "Vaterschaft" kann jedenfalls keine soziale Bindung in Österreich abgeleitet werden.

Die belangte Behörde hat in vorbildlicher Weise das Vorliegen der Voraussetzungen für die aufenthaltsbeendenden Maßnahmen und den aktuellen Sicherungsbedarf geprüft und konkret begründet, warum keine gelinderen Mittel in gleicher Weise zur Zielerreichung zum Tragen kommen können. Darüber hinaus ist aus dem behördlichen Handeln ableitbar, dass das gesamte Verhalten darauf gerichtet ist, eine Anhaltung des Bf in Schubhaft so kurz wie möglich zu gestalten. Zeitlich lange vor der tatsächlichen Schubhaftverhängung hat die belangte Behörde mit der Führung eines umfassenden Ermittlungsverfahrens begonnen, die örtlich zuständigen Behörden auf erforderliche Verfahrensschritte hingewiesen und zahlreiche Versuche unternommen um eine Identitätsfeststellung des Bf zu ermöglichen. Durch das umsichtige Verhalten waren zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung sämtliche Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und einer Ausweisung rechtskräftig abgeschlossen.

Die nach wie vor ungeklärte Identität ist auf das unkooperative Verhalten und die widersprüchlichen Angaben des Bf zurückzuführen. Mit den mehrmals wesentlich geänderten Personalien versucht der Bf seine Abschiebung in seinen Herkunftsstaat zu verhindern. Im Asylverfahren in Österreich hat der Bf mit keinem Wort erwähnt, dass er sich bereits in Deutschland einem Asylverfahren unterzogen hat und dieses rechtskräftig beendet worden ist. Erst im fremdenpolizeilichen Verfahren der belangten Behörde ist hervorgekommen, dass sich der Bf in den Jahren 2000 bis 2003 in Deutschland aufgehalten und er sich der drohenden Abschiebung in den von ihm damals namhaft gemachten Herkunftsstaat Sierra Leone durch Untertauchen entzogen hat. Je nach Bedarf hat er die Aussagen zu seiner Person abgeändert und neben den Namens- und Staatsangehörigkeitsangaben sein Alter hinauf- oder herabgesetzt. Wie die beiden letzten niederschriftlichen Befragungen zeigen, scheut sich der Bf auch nicht, gänzlich widersprüchliche Aussagen und Angaben zu seiner Person und seinem familiären Umfeld zu machen. Wann immer es nur geht, versucht er die behördlichen Bemühungen zu bremsen. Beispielsweise wird auf die Verweigerung der erkennungsdienstlichen Behandlung zum Zwecke der Identitätsfeststellung hingewiesen.

Trotz all dieser Verschleierungsversuche des  Bf besteht derzeit noch begründete Aussicht, dass die zutreffende Identität und die Staatsbürgerschaft des Bf in angemessener Zeit festgestellt werden kann.

Im Hinblick auf das Verhalten des Bf vor seiner illegalen Einreise in Österreich (Asylverfahren in Deutschland unter einem anderen Namen, Untertauchen in die Illegalität vor der beabsichtigten Abschiebung, illegale Weiterreise nach Österreich), Verschweigung der unbefristeten Ausweisungsverfügung, Asylantrag in Österreich unter anderem Namen und anderer Staatsangehörigkeit, mehrmals geändertes und widersprüchliches Vorbringen, Verbrechen und Vergehen nach dem SMG, wobei der rasche Rückfall als besonders erschwerend anzusehen ist, keine sozialen Anknüpfungspunkte in Österreich und vollkommene Mittellosigkeit ist die belangte Behörde nach entsprechender Verhältnismäßigkeitsprüfung zu Recht von einem konkreten Sicherungsbedarf ausgegangen.

Da sich der Bf in der Beschwerdeschrift mit keinem Wort mit dem Schubhaftbescheid auseinandersetzt, scheint auch er die Schubhaftanordnung für rechtmäßig zu erachten. Er erachtet lediglich die Anhaltung mit Hinweis auf § 80 Abs. 2 FPG als rechtswidrig, da die Behörden von Guinea seine personenbezogenen Angaben noch nicht bestätigt haben und seiner Ansicht nach daher eine Abschiebung nach Guinea nicht mehr möglich erscheint.

Entgegen den Beschwerdebehauptungen ist dem Vorlageakt jedoch zu entnehmen, dass die belangte Behörde ständig mit der Botschaft von Guinea in Kontakt steht. Aus dem Schriftverkehr kann derzeit nicht abgeleitet werden, dass die Überprüfung der personenbezogenen Daten negativ verlaufen werde und die Ausstellung eines Heimreisezertifikates nicht zu erwarten wäre. Bedenklich ist, dass der Bf sicher mit einem negativen Ergebnis rechnet. Diese Sicherheit lässt nur den Schluss zu, dass der Bf weiß, dass die Angaben zu seiner Person nicht den Tatsachen entsprechen und er mit seiner Vorgangsweise die Bemühungen der belangten Behörde nur behindern möchte.

4.3.3. Es bleibt somit zu prüfen, ob der mit der Schubhaft verfolgte Zweck in gleicher Weise nicht auch durch die Anordnung von vergleichsweise gelinderen Mitteln hätte erreicht werden können. In diesem Zusammenhang ist insbesondere an die Verpflichtung zur periodischen Meldung bei einer Sicherheitsdienststelle zu denken (vgl. § 77 Abs. 3 FPG).

Wie bereits aufgezeigt und auch von der belangten Behörde zutreffend geschildert kann aufgrund des bisherigen Verhaltens des Bf (Untertauchen in Deutschland unmittelbar vor der bestehenden Abschiebung; die dokumentierte "Mitwirkung" in den einzelnen Verfahren, mit der er ausschließlich das Ziel verfolgte, eine Abschiebung zu verhindern) der mit der Sicherungsmaßnahme verfolgte Zweck nicht durch die Anordnung gelinderer Mittel erreicht werden. 

4.4. Im Ergebnis erweist sich daher die Schubhaftverhängung als rechtmäßig, weshalb die vorliegende Beschwerde gemäß § 83 FPG i.V.m. § 67c Abs. 3 AVG als unbegründet abzuweisen und gleichzeitig festzustellen war, dass die für die Anhaltung des Bf in Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen zum gegenwärtigen Zeitpunkt weiterhin vorliegen.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bund als Rechtsträger der belangten Behörde (Verfahrenspartei: Bezirkhauptmann von Ried im Innkreis) nach § 79a Abs. 1 und 4 AVG i.V.m. § 1 Z. 3 und 4 der Aufwandsersatzverordnung UVS, BGBl.Nr. II 334/2003, antragsgemäß ein Aufwandsersatz in Höhe von insgesamt 271,80 Euro (51,50 Euro für den Vorlageaufwand und 220,30 Euro für den Schriftsatzaufwand) zuzusprechen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweise:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unter­schrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im gegenständlichen Verfahren sind Eingabegebühren in Höhe von 13,20 Euro angefallen. Ein entsprechender Zahlschein liegt bei.

Mag. Stierschneider