VwSen-251854/5/Kü/Ba

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Berufungswerber eingebrachte Berufung. Der Berufungswerber führt im Wesentlichen aus, dass die beiden polnischen Staatsbürger als Subunternehmer tätig gewesen seien und eine gewerbliche Berechtigung in Deutschland erworben hätten. Sie hätten daher vom Berufungswerber als Geschäftsführer der R-B-C GmbH einen schriftlichen Auftrag zu den Arbeiten in L erhalten. Die beiden Unternehmer würden beim zuständigen Finanzamt steuerlich veranlagt, würden über eine Steuernummer wie jeder andere selbständige Unternehmer verfügen und hätten für die Arbeiten auch Rechnungen ausgestellt. Außerdem würden die beiden regelmäßig die Beiträge an die zuständige Krankenversicherung abführen und für ihre Arbeit wie jeder selbständige Unternehmer haften.

3. Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat mit Schreiben vom 30. Juni 2008 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Mitglied berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt ergibt sich bereits aus der Tatbeschreibung des Straferkenntnisses. Der Berufungswerber ist Geschäftsführer der R-B-C GmbH mit Sitz in S, M, D. Dem Berufungswerber wird in seiner Funktion als Geschäftsführer angelastet, zwei polnische Staatsangehörige, für die weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde, der Firma T I GmbH, A, B, zur Arbeitsleistung in Österreich überlassen zu haben. Die zwei polnischen Staatsbürger haben von 30. 3. bis 19.4.2007 auf der Baustelle W in L, K, Innenausbauarbeiten durchgeführt.

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.3 lit.c AuslBG sind den Arbeitgebern in den Fällen des Abs.2 lit.e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs.3 des Arbeitskräfteüber­lassungsgesetzes gleichzuhalten.

Gemäß § 19 Abs.1 AuslBG ist der Antrag auf Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung bzw. Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung unbeschadet der Abs. 2 und 3 und des § 18 vom Arbeitgeber bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen, in deren Sprengel der in Aussicht genommene Beschäftigungsort liegt, bei wechselndem Beschäftigungsort bei der nach dem Sitz des Betriebes zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice.

§ 19 Abs.3 AuslBG lautet:

Ist kein Arbeitgeber im Bundesgebiet vorhanden, ist der Antrag nach Abs. 1 für den Fall, dass eine Person im Sinne des § 2 Abs. 3 vorhanden ist, von dieser, in allen anderen Fällen vom Ausländer zu beantragen. Der Antrag ist bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen, in deren Sprengel die Arbeitsleistungen bzw. Beschäftigungen erbracht werden.

5.2. Dem Berufungswerber wird in seiner Funktion als handelsrechtlicher Geschäftsführer der R-B-C GmbH mit Sitz in M vorgeworfen, zwei polnische Staatsangehörige der Firma T I GmbH, A, B, zur Arbeitsleistung in Österreich überlassen zu haben, ohne dass entsprechende arbeitsmarktrechtliche Papiere vorgelegen sind.

Nach dem Akteninhalt verfügt die R-B-C GmbH über keinen Sitz in Österreich. Hinsichtlich der Antragseinbringung regelt § 19 Abs.3 AuslBG für den Fall, dass kein Arbeitgeber im Bundesgebiet vorhanden ist, der Antrag auf Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung bzw. Erteilung einer Beschäftigungs­bewilligung oder Entsendebewilligung für den Fall, dass eine Person im Sinne des § 2 Abs.3 AuslBG vorhanden ist, von dieser, in allen anderen Fällen vom Ausländer zu stellen ist.

Im gegenständlichen Fall wurde von der Erstinstanz im Spruch des Straferkenntnisses eine Arbeitskräfteüberlassung angelastet, wobei die Firma R-B-C GmbH mit Sitz in D als Überlasser und die Firma T I GmbH mit Sitz in Ö als Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs.3 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz angenommen wurden. Bezogen auf die Regelung des § 19 Abs.3 AuslBG bedeutet dies, dass im gegenständlichen Fall die Firma T I GmbH als die dem Arbeitgeber gleichzuhaltende Person im Sinne des § 2 Abs.3 lit.c AuslBG den Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung oder einer anderen für den Arbeitgeber erforderlichen Genehmigung oder Bestätigung im Sinne des § 19 Abs.3 AuslBG zu stellen gehabt hätte.

Die R-B-C GmbH mit Sitz in M ohne Betriebssitz im Bundesgebiet hätte eine solche Bewilligung angesichts des § 19 Abs.3 AuslBG gar nicht erteilt werden können. Es kann daher dem Berufungswerber auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, er hätte als vertretungsbefugtes Organ der R-B-C GmbH für die Einholung von arbeitsmarktbehördlichen Papieren für die Ausländer Sorge tragen müssen (vgl. dazu VwGH vom 21.5.2003, 2000/09/0105).

Dem Berufungswerber kann daher eine Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 AuslBG nicht angelastet werden weshalb der Berufung Folge zu geben, das gegenständliche Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsge­richts­hof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Thomas Kühberger

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