Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-521979/11/Br/Ps

Linz, 09.07.2008

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mitglied Mag. Dr. Bleier über die Berufung des Herrn A T geb.   , F, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, vom 21. Mai 2008, Zl. VerkR21-945-2007, nach der am 9. Juli 2008  durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

 

 

         Der Berufung wird Folge gegeben; der angefochtene Bescheid wird ersatzlos behoben.

 

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr. 5/2008 – AVG, § 7 Abs.1, 3, 4 u. 6, § 24 Abs.3 Führerscheingesetz – FSG, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 31/2008; 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. In Bestätigung des Mandatsbescheids der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 21.12.2007, VerkR21-945-2007, wurde nach dem Ermittlungsverfahren der angefochtene Bescheid mit folgendem Spruch erlassen:

 

I:     Die Lenkberechtigung für die Klasse(n) B wird Ihnen auf die Dauer von

4 (vier) Monaten,

gerechnet ab Zustellung des Mandatsbescheides, somit vom 03.01.2008 bis einschließlich 03.05.2008, entzogen.

 

 

Führerschein ausgestellt  von:                BH Vöcklabruck

                                     am:                12.08.1991

                       Geschäftszahl:                   

 

Rechtsgrundlage: § 24 Abs. 1 Führerscheingesetz (FSG) §§ 26 Abs. 1 und 7 Abs. 1 und 3 Z.1 Führerscheingesetz (FSG) § 25 Abs.1 Führerscheingesetz (FSG)

 

II.    Sie haben sich auf Ihre Kosten einer Nachschulung bei einer vom Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie ermächtigten Stelle zu unterziehen.

Rechtsgrundlage:§ 24 Abs. 3 FSG

 

III.   Sie haben auf Ihre Kosten vom Amtsarzt der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck ein Gutachten über Ihre gesundheitliche Eignung zur Lenkung von Kraftfahrzeugen und eine verkehrspsychologische Stellungnahme beizubringen.

Rechtsgrundlage: § 24 Abs. 3 FSG

 

IV.   Sie haben den Führerschein unverzüglich bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck oder bei der Polizeiinspektion Frankenburg a.H. abzuliefern.

Rechtsgrundlage: § 29 Abs. 3 FSG

 

V.    Für die Dauer des Entzuges der Lenkberechtigung wird auch das Lenken eines Motorfahrrades, eines vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder eines Invalidenkraftfahrzeuges verboten .

Rechtsgrundlage:§ 32 Abs.1 Z.1 FSG

 

VI.   Einer allfälligen Berufung gegen diesen Bescheid wird die aufschiebende Wirkung  aberkannt.

 

Rechtsgrundlage: § 64 Abs. 2 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG)

 

 

1.1. Begrünend wurde ausgeführt:

"Gemäß § 24 Abs. 1 Führerscheingesetz (FSG) ist die Lenkberechtigung zu entziehen, wenn ihr Besitzer nicht mehr verkehrszuverlässig ist.

 

Nach § 7 Abs.1 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

die Verkehrsicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird.

 

Gemäß § 7 Abs.3 Z.1 FSG hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs.1 insbesondere zu gelten, wenn jemand ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1 b StVO.1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz - SPG, BGBI.Nr. 566/1991, zu beurteilen ist.

 

Gemäß § 25 Abs.1 FSG ist bei der Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist aufgrund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. Nach Abs. 3 ist bei Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit eine Entziehungsdauer von mindestens drei Monaten festzusetzen. Endet die Gültigkeit der Lenkberechtigung vor dem Ende der von der Behörde prognostizierten Entziehungsdauer, so hat die Behörde auch auszusprechen, für welche Zeit nach Ablauf der Gültigkeit der Lenkberechtigung keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf.

 

Gemäß § 26 Abs. 1 FSG ist, im Falle der erstmaligen Begehung einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 b StVO.1960 beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges, wenn es sich nicht um einen Lenker eines Kraftfahrzeuges der Klasse C oder D handelt und zuvor keine andere der in § 7 Abs.3 Z.1 und 2 genannten Übertretungen begangen wurde, die Lenkberechtigung für die Dauer von einem Monat zu entziehen. Wenn jedoch

1.  auch eine der in § 7 Abs. 3 Z.3 bis 7 genannten Übertretungen vorliegt, oder

2.  der Lenker bei Begehung dieser Übertretung einen Verkehrsunfall verschuldet hat, oder

3.  der Alkoholgehalt des Blutes 1,2 g/I (1,2 Promille) oder mehr, aber weniger als 1,6 g/I (1,6 Promille), oder der Alkoholgehalt der Atemluft 0,6 mg/I oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/I beträgt,  so hat die Entziehungsdauer mindestens 3 Monate zu betragen.

Wird gemäß § 26 Abs. 2 FSG beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges erstmalig

1.  eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO.1960 begangen und beträgt der      Alkoholgehalt des Blutes 1,6 gll (1,6 Promille) oder mehr, oder der Alkoholgehalt der Atemluft 0,8 mgll oder mehr oder

2.  eine Übertretung gemäß § 99 Abs.1 lit.b oder c StVO.1960 begangen (u.a. Velweigerung     des Alkotests), so ist die Lenkberechtigung für die Dauer von mindestens vier Monaten zu     entziehen.

 

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO.1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 1.162,00 bis 5.813,00 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

Gemäß § 24 Abs.3 FSG kann die Behörde bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a eine Nachschulung anzuordnen, wenn die Entziehung in der Probezeit (§ 4) oder wegen einer Übertretung nach § 99 Abs.1 oder 1 a StVO.1960 erfolgt. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs.1 StVO.1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs.3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung. Wurde von einem Probeführerscheinbesitzer die Anordnung der Nachschulung nicht befolgt oder die Mitarbeit bei dieser unterlassen, so ist die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen. Die Anordnung der begleitenden Maßnahme oder des ärztlichen Gutachtens hat entweder im Bescheid, mit dem die Entziehung oder Einschränkung ausgesprochen wird, oder in einem gesonderten Bescheid zugleich mit dem Entziehungsbescheid zu erfolgen.

 

Gemäß § 32 Abs.1 FSG ist Personen, die nicht im Sinne des § 7 verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind, ein Motorfahrrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenkraftfahrzeug zu lenken, von der Behörde unter Anwendung der §§ 24 Abs.3 und 4, 25, 26 und 29 entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges

1.  ausdrücklich zu verbieten,

2.  nur zu gestatten, wenn vorgeschriebene Auflagen eingehalten werden oder

3.  nur für eine bestimmte Zeit oder nur unter zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen zu gestatten.

Das Lenken solcher Kraftfahrzeuge entgegen einer behördlichen Verfügung nach Z.1, 2 oder 3 ist unzulässig.

 

Die Behörde geht von folgendem Sachverhalt aus:

Laut Anzeige der Polizeiinspektion F. vom 05.12.2007 stehen Sie im Verdacht, am 25.11.2007 gegen 20.10 Uhr den PKW Renault 21 B weiß, mit dem Kennzeichen    in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand auf der L 540 Attergaustraße von Kogl/St. Georgen i.A. kommend und weiter auf der L 509 Frankenburgerstraße bis Frankenburg a.H.,    , gelenkt zu haben.

Obwohl vermutet werden konnte, dass Sie sich bei dieser Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben - leichter Alkoholgeruch aus dem Mund,  veränderte Sprache, unhöfliches Benehmen - haben Sie sich anschließend in Ihrer Wohnung am 25.11.2007 um 21.43 Uhr gegenüber einem von der Behörde hiezu ermächtigten und besonders geschulten Organ der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

 

Auf Grund dieser Anzeige hat die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck die Lenkberechtigung mit Mandatsbescheid vom 21.12.2007 auf 4 Monate entzogen und obwohl eine Nachschulung als auch die Vorlage eines amtsärztlichen Gutachtens und einer verkehrspsychologischen Stellungnahme angeordnet.

 

Gegen diesen Bescheid haben Sie am 17.01.2008 (EingangsstempeI18.01.2008) Vorstellung erhoben. Begründet wurde dieses Rechtsmittel insbesondere damit, dass die eingebrachte Stellungnahme vor Bescheidverfassung in diesem ignoriert wurde und die eingebrachte Stellungnahme somit im vollen Umfang aufrecht gehalten wird, dass Sie in Zipf, im Bereich des Lagerhauses, keine Sachbeschädigung (Spiegel) an einem PKW verursacht haben und auch zu keiner Zeit zu einem Alkotest aufgefordert wurden bzw. keine Belehrung über eine etwaige Verweigerung erfolgte. Eine Vermutung, dass eine Person, welche nach 2 Stunden in den privaten Räumlichkeiten von der Exekutive besucht wird und dort unbestritten Alkohol getrunken und kein Fahrzeug gelenkt hat, Rückschlüsse auf den Alkoholgehalt vor 2 Stunden zu ziehen, wird als Verhöhnung gewertet und gemäß EMRK gerügt. Des weiteren wird der Verein H.I.L.F.E. Herr DDr. G G, W, beauftragt, entsprechende Schritte einzuleiten insbesonders auf Grund der Tatsache eines willkürlichen Arbeitsplatzverlustes sämtliche Rechtswege und Amtshaftungsansprüche geltend zu machen. In der Niederschrift bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 22.02.2008 wurden zu der eingebrachten Vorstellung gegen den Führerscheinentzug 2 Schriftstücke der Staatsanwaltschaft Wels vom 07.02.2008 und der Oberstaatsanwaltschaft Linz vom 14.02.2008 nachgereicht, woraus sich ergibt, dass die Anzeigerin hinsichtlich des Tatdatums gelogen hat, sodass das gerichtliche Strafverfahren nicht wieder aufgenommen wird. Damit entfällt aber die Ursache für das Einschreiten hinsichtlich der vorgenommenen Alkoholkontrolle. Der Tatbestand des § 4 Abs. 5 StVO. 1960 ist somit nicht erfüllt.

 

Im Aktenvermerk des Leiters der Amtshandlung, F M, wird angeführt, dass DDr. G ausdrücklich auf diese Formulierung bestand, obwohl Ihnen eine Übertretung nach § 4 Abs. 5 StVO. 1960 niemals zur Last gelegt wurde. Inspektor D F von der Polizeiinspektion F. schildert in seiner Zeugenaussage vom 18.03.2008 den Ablauf der Amtshandlung, dass er am besagten Tag mit Kollegin G der PI F Sektorstreifendienst verrichtete und über Aufforderung des Kollegen W der PI V eine Überprüfung des Sachverhaltes und des Lenkers - als Zulassungsbesitzer wurde A T, F, bekannt gegeben durchführte. Inspektor F und Inspektor G fuhren zu dieser Adresse und konnten den PKW mit dem von Kollegen W vorher bekannt gegebenen Kennzeichen unmittelbar vor dem dortigen Wohnblock abgestellt vorfinden. Durch "Hand auflegen" auf die Motorhaube konnte festgestellt werden, dass diese noch warm war. Nach dem Läuten öffnete eine Dame und in weiterer Folge erschienen auch Sie und wollten den Grund der Anwesenheit wissen. Auf die Frage, wer den PKW gelenkt hat, gaben Sie an, dass Sie diesen kurz vorher gelenkt haben, da Sie Ihre Frau von St. Georgen i.A. von der Arbeit abgeholt haben. Auf Grund der deutlichen Alkoholisierungssymptome, wie deutlicher Alkoholgeruch aus dem Mund (Fahne) wurden Sie von Inspektor F zum Alkotest aufgefordert, welchen Sie mit der Begründung, dass Sie erst etwas zu Hause getrunken haben, verweigerten. Weiters wurden Sie daraufhin ersucht, zur Polizeiinspektion F mitzukommen, was Sie mit den Worten "des interessiert mi sowieso net" verweigerten. Ausdrücklich wurden Sie auf die Folgen dieser Verweigerung aufmerksam gemacht. In der Zeugenaussage vom 18.04.2008 von Revlnsp. G der PI F wird von dieser angeführt, dass die Amtshandlung von Kollegen F geführt wurde. Mit Bestimmtheit kann sie sich jedoch noch erinnern, dass direkt bei der Eingangstüre der Familie T geläutet wurde und eine Frau - wie sich herausstellte Frau T - öffnete und Herr T wenig später zur Türe kam. Frau Inspektor G unterhielt sich mit Frau T zwischen Vorraum und Wohnzimmer und als Sie an ihr vorbeigingen, konnte sie auch deutlichen Alkoholgeruch (Fahne) und eine lallende Aussprache feststellen. Im Gespräch mit Frau T wurde Revlnsp. G bestätigt, dass ihr Mann sie vorher von der Arbeit abgeholt habe. Den genauen Wortlaut zur Aufforderung zum Alkotest konnte von Revlnsp. G nicht wiedergegeben werden. Sie konnte sich jedoch noch erinnern, dass Sie schrien "des interessiert mi net" oder so ähnlich. Revlnsp. G hat bei ihrer Zeugeneinvernahme die Angaben ihres Kollegen im Wesentlichen dadurch vollinhaltlich bestätigt.

Von diesem Ergebnis der Beweisaufnahme wurden Sie am 18.04.2008 (eigenhändig übernommen am 22.04.2008) informiert. In der Niederschrift bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck am 05.05.2008 in Begleitung von Herrn DDr. G G, Verein H.I.L.F.E. (ZVR  ), W, gaben Sie an, dass die Aussagen der Meldungsleger insoweit widersprüchlich sind, als sich Frau G nicht erinnern konnte, eine Aufforderung zur PI mitzukommen, mitbekommen hat. Weiters wurde bemängelt, dass nicht näher auf die Konsequenzen einer Verweigerung eingegangen wurde. Weiters gaben Sie an, dass der Haupteingang nicht geöffnet war, da die Nachbarin, Frau K S von Tür 8, die Haustüre öffnete. Weiters steht im Widerspruch von Insp. F, dass in seiner Aussage deutlicher Alkoholgeruch aus dem Mund (Fahne) wahrzunehmen gewesen sei, während in der Anzeige nur leichter Alkoholgeruch angegeben wurde. Weiters wurde auf die vom 22.02.2008 vorgelegten Unterlagen aus dem Verfahren der Staatsanwaltschaft Wels zu da.22BAZ49/08k ausdrücklich verwiesen. Der Vorstellungsantrag bleibt daher weiter aufrecht.

Dazu hat die Behörde erwogen:

Unbestritten ist, dass Sie am 25.11.2007 gegen 20.10 Uhr ein Kraftfahrzeug auf öffentlichen Straßen von St. Georgen i.A. kommend, bis zu Ihrer Wohnung in F. gelenkt haben. Faktum ist auch, dass bei der nachfolgenden Amtshandlung Alkoholisierungsmerkmale, wie insbesondere Alkoholgeruch wahrgenommen wurde. Die Verpflichtung, sich einer Atemluftuntersuchung zu unterziehen, besteht nicht nur im unmittelbaren Anschluss an das Lenken eines Fahrzeuges sondern solange ein verwertbares Ergebnis erwartet werden kann (siehe z.B. VwGH 17.6.2004, 2002103/0018). Es ist dabei auch nicht von Belang, ob nach der Beendigung der Fahrt noch Alkohol konsumiert wurde .... Diese Voraussetzung ist bei einem zeitlichen Abstand zwischen Beendigung der Fahrt und Verweigerung der Atemluftuntersuchung von rund zweieinhalb Stunden jedenfalls gegeben (vgl. VwGH 19.12.2003, 2001/0210019; VwGH 27.5.2004, 2002103/0224). Völlig bedeutungslos ist in diesem Zusammenhang der angebliche Widerspruch des Meldungslegers, es sei einmal von einem "/eichten Alkoholgeruch", dann in der Zeugenaussage von einem "deutlichen Alkohol• geruch" die Rede, zumal Sie ja selbst anführen, zwischen Fahrtende und Amtshandlung zu Hause noch 2 Halbe Bier getrunken zu haben, wodurch zwangsläufig ein mehr oder weniger deutlicher Alkoholgeruch vorliegen musste. Allein auf Grund dieser Fakten wären Sie unbedingt verpflichtet gewesen, sich dem verlangten Alkotest zu unterziehen und haben

Sie sich dieser Untersuchung ungerechtfertigter Weise entschlagen und damit sowohl verwaltungsstrafrechtlich als auch führerscheinrechtlich alle damit verbundenen Konsequenzen zu verantworten. Auf Nebenumstände, wie eine angezeigte "Fahrerflucht" und dgl. ist daher überhaupt nicht mehr einzugehen und wurde ein solchen Delikt in den anhängigen Verfahren von der Behörde auch nie angelastet.

 

Auf Grund dieses Sachverhaltes und dessen Wertung gelangt die Behörde zur Auffassung, dass Sie sehr wohl eine Übertretung nach § 5 Abs. 2 LV.m. § 99 Abs. 1 lit. b StVO. 1960 begangen haben - auch, wenn das diesbezügliche Strafverfahren noch nicht abgeschlossen ist - und deshalb im Sinne der maßgebenden Bestimmungen des FSG nicht mehr verkehrszuverlässig sind.

 

Es ist Ihnen daher aus Gründen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung für die festgesetzte Zeit zu entziehen, wobei auf Grund des bisher untadeligen Verhaltens die gesetzliche Mindestentziehungsfrist ausreichen wird, um Sie künftig von weiteren Übertretungen dieser Art abzuhalten und das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen oder Invalidenkraftfahrzeugen zu verbieten.

 

Da die Entziehung wegen einer Übertretung nach § 99 Abs.1 lit. b StVO.1960 erfolgt, hat die Behörde zusätzlich die Nachschulung, die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen; auch diesbezüglich ist der Behörde kein Ermessen eingeräumt.

 

Wenn es sich um unaufschiebbare Maßnahmen handelt, kann die Behörde bei Gefahr im Verzug einem Bescheid die aufschiebende Wirkung einer Berufung aberkennen.

Im Interesse der Verkehrssicherheit wird diese Bestimmung angewendet.

 

Die Verpflichtung, den Führerschein unverzüglich der Behörde bzw. der zuständigen Polizeiinspektion abzuliefern, ist in der im Spruch angeführten Gesetzesstelle festgelegt.

 

 

2. Der Berufungswerber tritt dem angefochtenen Straferkenntnis fristgerecht mit folgenden Ausführungen entgegen: 

"Gegen den Bescheid zu obiger GZ, vom 21.5.2008 wird innerhalb offener Frist

 

B E R U F U N G

erhoben, weil der Bescheid gar nicht mehr hätte erlassen werden dürfen.

 

Aus dem Spruch ergibt sich, daß die Entziehungszeit bereits drei Wochen vor Bescheiddatum geendet hat, außerdem wurde der Führerschein schon wieder ausgefolgt, sodaß weder Raum für eine Entziehung, noch die Anordnung weiterer Maßnahmen bleibt. Ein "Rechtfertigungsbescheid" ist in den Verwaltungsvorschriften nicht vorgesehen.

 

Weiters wird ausgeführt, daß Angaben, nur weil sie seitenweise in Fettdruck erscheinen, deshalb nicht wahrer werden, noch mehr Eindruck zu machen geeignet sind.

 

Obwohl auf BS5 versucht wird zu behaupten, "Nebenumstände" wie Fahrerflucht seien nie angelastet worden, widerstreitet ein derartiger Ansatz den Ausführungen auf BS3 unten,

weil jene Anzeigerin, die das Verfahren veranlaßt hatte, mit ihren Ansinnen bei Gericht nicht erfolgreich, jedoch die Ursache des Einschreitens der zuständigen PI war.

 

Der Annahme im bekämpften Bescheid, der Bw habe in "vermutlich beeinträchtigtem Zustand" ein Fahrzeug gelenkt, entspricht kein Ermittlungsergebnis, die Straßenführung entspricht aber genau jener Strecke, die die Anzeigerin vorgegeben hatte, sodaß die entsprechende Anlastung zumindest implizit erfolgte.

 

Darüberhinaus ist unbestritten, daß die ML den Bw nicht darauf hingewiesen hatten - wenn sie schon davon ausgehen, er hätte die Untersuchung verweigert - daß es ihm freistehe, durch eine Blutprobe, die ihm in einem öffentlichen Krankenhaus abgenommen wird, den genauen Verlauf der Alkoholisierung zweifelsfrei dokumentieren zu lassen und so der Strafbarkeit zu entgehen.

 

Es wird daher

 

a) angeregt, gem. § 64a Abs 2 AVG vorzugehen; im Nichtentsprechungsfall aber,

b) beantragt, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen, um die Sache zu erörtern, in dieser den bekämpften Bescheid aufzuheben und das Verfahren einzustellen."

 

 

 

3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Das Beweisverfahren war mit dem die Vorfrage indizierenden Verwaltungsstrafverfahren (VwSen-163289/./Br) zu verbinden, sodass beide Berufungsfälle im Rahmen einer Verhandlung bei weitgehend gleichem Beweisthema durchzuführen waren. Der unabhängige Verwaltungssenat ist im Entzugsverfahren der Lenkberechtigung durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zur Entscheidung berufen (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG).

 

 

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme und  Verlesung des Inhaltes der vorgelegten erstinstanzlichen Verfahrensakte, sowie durch die zeugenschaftliche Einvernahme des Meldungslegers Insp. F u. der RIin. G, sowie der Ehefrau des Berufungswerbers H T. Die ebenfalls geladenen Zeugin M P erschien unentschuldigt nicht; auf deren Vernehmung wurde jedoch  zuletzt einvernehmlich verzichtet.

Auch die Behörde erster Instanz nahm durch den zuständigen Sachbearbeiter an der Berufungsverhandlung teil.

 

 

4. Die Berufungsbehörde geht von nachfolgendem entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

4.1. Die Polizeibeamten G und F wurden wegen einer von P behaupteten Sachbeschädigung durch den Berufungswerber  an deren Fahrzeug zur Wohnung des Berufungswerbers beordert. Wie sich zwischenzeitig aus den gerichtlichen Verfahren ergibt hatte der Berufungswerber  zum damaligen Zeitpunkt von der Anzeigerin P behauptete Sachbeschädigung jedoch nicht begangen.

Dies ergibt sich aus den vorgelegten Urkunden (Beilangen 1. u. 2.).

Der Berufungswerber hatte zum Zeitpunkt des Einschreitens der Polizeibeamten gegen 21.30 Uhr, nachdem er seine Frau gegen 20:30 Uhr mit seinem Pkw von St. G abgeholt hatte, zwischenzeitig zwei Bier getrunken. 

Im Zuge der Konfrontation mit dem Vorwurf der Sachbeschädigung durch Insp. F entwickelte sich ein emotionale, ja vielleicht schon als aggressiv  zu bezeichnende Stimmung. Dabei wurde der Berufungswerber aufgefordert wegen der Anfertigung eines Fotos vom Berufungswerber zur Identifizierung durch P als Anzeigerin wegen angeblicher Beschädigung deren Fahrzeugsspiegels.

Dies verweigerte der Berufungswerber jedoch mit dem Hinweis auf seine leugnende Verantwortung. Während Insp. F mit dem Berufungswerber sprach, befand sich die RIin. G im Gespräch mit der Ehefrau des Berufungswerbers in unmittelbarer Nähe.

Um letztlich die Amtshandlung nicht eskalieren zu lassen erklärte Insp. F diese offenkundig unvermittelt für beendet.

Das Vorbringen des Berufungswerbers, er sei  auf die Möglichkeit einer Blutabnahme nicht hingewiesen worden, kann mangels rechtlicher Relevanz auf sich bewenden.

Dennoch ist ihm darin zu folgen, dass er offenkundig nicht  dezidiert oder zumindest nicht hinreichend verständlich zur einer Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt aufgefordert wurde, bzw. ihm zumindest eine solche Aufforderung als objektiver Erklärungsinhalt nicht zugekommen  sein dürfte.

So gab in diesem Punkt die Zeugin G im Zuge ihrer Vernehmung und diesbezüglich nachhaltige Befragung durch das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates durchaus eindrucksvoll wie dezidiert an, dass sie eine konkret ausgesprochene Aufforderung ihres Kollegen  zur Atemluftuntersuchung  an den Berufungswerber nicht gehört habe. Da sie sich während der gesamten, sich etwa über zehn Minuten erstreckenden im kleinen Vorraum zur Wohnung geführten Amtshandlung, nur zwei Meter neben Insp. F aufhielt, scheint die Annahme, dass diese Aufforderung – so sie als solche überhaupt ausgesprochen worden sein sollte – dem Berufungswerber nicht evident geworden ist, durchaus plausibel. Selbst Insp. F war sich im Zuge seiner Zeugenaussage letztlich nicht mehr sicher, ob diese vom Berufungswerber in der bei ihm vorherrschenden Erregtheit überhaupt als solche begriffen wurde.  Das von Alkohol an sich die Rede war wird selbst vom Berufungswerber und deren Ehefrau eingeräumt, wobei Insp. F gegenüber dem Berufungswerber darauf etwa in der Form die Rede kam, als dieser sinngemäß meinte, "sollen wir den einen Atemlufttest machen!" Es mag durchaus sein, dass auf ein derartiges Ansinnen im Zusammenhang mit der ebenfalls angedachten Mitnahme des Berufungswerbers zur Polizeiinspektion im Zusammenhang mit der kriminalpolizeilichen Amtshandlung von diesem ablehnend und zusätzlich unhöflich reagiert worden sein mag. Das er aber damit eine Atemluftuntersuchung zu verweigern in Kauf zu nehmen geneigt gewesen wäre, scheint auch schon vor dem Hintergrund glaubhaft, weil diesbezüglich im Ergebnis die Angaben der Zeuginnen, RIin G und der Ehefrau des Berufungswerbers übereinstimmen und  hier wohl auch von keiner tatsächlichen Alkofahrt auszugehen ist.

Wenn letztlich der Zeuge Insp. F auch keine  Aufzeichnungen vom Verlauf der Amtshandlung vorzuweisen vermochte, wobei er  erst fünf Tage nach dem Vorfall die Anzeige offenbar aus dem Gedächtnis heraus rekonstruieren musste, ist  es andererseits durchaus nicht unwahrscheinlich, dass ihm die als unangenehm in Erinnerung gebliebene Amtshandlung auch im Hinblick auf die vermeintlich auszusprechen beabsichtigte Aufforderung zur Atemluftuntersuchung  anders in Erinnerung gehabt haben mag.

Dazu ist zu bemerken, dass diesbezüglich auch die Darstellungen im Zuge der im Akt befindlichen Äußerungen des Meldungslegers  durchaus als divergent bezeichnet werden können. Während etwa in der am 30.11.2007 als angenommene Verweigerungserklärung vermerkt wird 'nein, eine Alkomatuntersuchung mach ich nicht!', ist im Aktenvermerk v. 25.11.2007 von einer 'SV-Klärung' (gemeint wohl betreffend die angezeigte Sachbeschädigung) die Rede. Im Bericht des Meldungslegers  vom 17.2.2008 ist wieder von mehrmaliger Aufforderung zur Sachverhaltsklärung auf der Polizeiinspektion wegen  § 125 StGB die Rede, wobei auch darauf hingewiesen worden wäre, dass eine Verweigerung der Atemluftuntersuchung Konsequenzen hätte. Einen Absatz vorher ist die Rede davon, dass das Gesetz nicht vorschreibe in welcher Form "ein Begehren iSd § 5 Abs.2 StVO zu ergehen habe, ob etwa diese Aufforderung in Befehlsform zu ergehen oder auch in Form einer Frage zum Ausdruck gelangen könne." Alleine diese Darstellung lässt den Schluss zu, dass sich Insp. F offenbar über die Art der Aufforderung selbst nicht (mehr) sicher war, was wiederum veranschaulicht, dass diese offenbar tatsächlich den Berufungswerber zumindest als solche nicht bewusst geworden ist. In der zeugenschaftlichen Niederschrift vom 18. März 2008 vor der Behörde erster Instanz ist die angebliche Beorderung zur Polizeiinspektion  überhaupt nur mehr auf die Atemluftuntersuchung zugespitzt. Von den eigentlichen Gründen des Einschreitens ist darin überhaupt nicht mehr die Rede. In der zeugenschaftlichen Einvernahme von Frau G am 18. April 2008 ist von einer konkreten Aufforderung ebenfalls nicht die Rede, sondern es wird darin  nur darauf hingewiesen, den Berufungswerber würde 'des net interessieren!' Damit könnte aber durchaus auch das intendiert gewesene  Fotografieren des Berufungswerbers zu Beweiszwecken gemeint gewesen sein.

Tatsache ist letztlich, dass auch im Sinne der Aussage von RIin. G im Berufungsverfahren die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung ihres Kollegen nicht gehört wurde. Dies hätte aber zweifellos der Fall sein müssen, wäre diese Aufforderung zumindest konversationssprachlich deutlich genug gewesen.

Daher konnte eine ausgesprochene Aufforderung durchaus auch vom Berufungswerber nicht gehört oder zumindest nicht so verstanden worden sein, sodass zuletzt daher nicht der Beweis erbracht gelten kann, dass eine derartige Aufforderung dem Berufungswerber mit all den weittragenden rechtlichen Konsequenzen tatsächlich zugekommen ist. 

Nicht zuletzt kann  selbst vom beiden Polizeibeamten bestätigte plötzliche Beenden der Amtshandlung in Verbindung mit dem nachfolgenden verbleiben des Berufungswerbers  in der Wohnung objektiv betrachtet nur schwer als Verweigerungstatbestand umgedeutet werden. Da nicht einmal der Führerschein abgenommen wurde, was eigentlich die  logische Konsequenz einer solchen Amtshandlung im Zusammenhang mit einer vermuteten Alkofahrt wäre, lässt jedenfalls auf einen atypischen Verlauf dieser Amtshandlung schließen.

Vielmehr scheint es so gelaufen zu sein, dass sich der Berufungswerber über die Anzeige und das Einschreiten in seiner Wohnung ärgerte und er diesem Ärger gegenüber dem Insp. F unumwunden freien Lauf ließ. Dieser wiederum wollte letztlich eine Eskalierung der Amtshandlung vermeiden, wobei offenbar die Absicht der Atemluftuntersuchung zu kurz gekommen ist. 

Das sich hier die Debatte den Berufungswerber ins Wachzimmer zu bringen überwiegend auf die, wie nunmehr bekannt, offenbar zu Unrecht erfolgte Verdächtigung wegen einer Sachbeschädigung erstreckte, ist ebenso evident, wie sich der Berufungswerber durchaus geweigert haben mag sich am Wachzimmer fotografieren zu lassen.

Auch darin mag die jedenfalls als mangelhaft gebliebene oder überhaupt in dezidierter Form unterbliebene Aufforderung zur Atemluftuntersuchung erklärbar sein, wobei dies aus dem Blickwinkel des einschreitenden Organs ebenfalls begreiflich ist.

 

 

4.2. Nicht unerwähnt soll bleiben, dass aus der Aktenlage der Behörde erster Instanz deren zu einem Schuldspruch und daher zur Annahme einer den Entzug bedingenden bestimmten Tatsache  durchaus vertretbar war. Die Behörde erster Instanz führte in sorgfältiges und umfassendes Beweisverfahren und gelangte letztlich – wohl der einer unmittelbarer Beweisaufnahme entbehrenden Möglichkeit der Beweiswürdigung – zu einem gegensätzlichen Ergebnis als dies nun hier der Fall ist.

 

 

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Kraftfahrbehörden sind an die sich als Vorfragen stellende Sacherledigungen – hier im Verwaltungsstrafverfahren betreffend die Atemlufttestverweigerung -  im Administrativverfahren gebunden. Für dieses Verfahren ist dies die Bindung an die gleichzeitig mit dem Verwaltungsstrafverfahren festgestellten Sachverhalt und die darauf gestützt Verfahrenseinstellung (s. das h. rechtskräftige Erkenntnis VwSen-163289 v. 9.7.2008, mit Hinweis auf VwGH vom 24.10.2000, 99/11/0376, mwN).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei einem Entzug nach einer zu vermutenden Alkofahrt oder auch einer Verweigerung der Atemluftuntersuchung um einen typischen Anwendungsfall für die Annahme von "Gefahr im Verzug" iSd § 64 Abs.2 AVG. Im Sinne der Würdigung des Sachverhaltes durch die Behörde erster Instanz war der Berufung daher die aufschiebende Wirkung zu Recht aberkannt worden.

Gemäß § 7 Abs.3 Z1 FSG liegt hier dem Berufungswerber die als bestimmte iSd Abs.1 zu wertende Übertretung gemäß § 99 Abs.1 bis 1b StVO 1960 nicht vor.

 

Es war daher der Führerscheinentzugsbescheid zur Gänze aufzuheben. Für dieses Verfahren ist eine Gebühr von 13,20 Euro angefallen.

   

       

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. B l e i e r

 

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